质疑土地使用权出让合同是行政合同.pdf

争鸣 当代法学 年第期 质旋 土 地使用杠 止社合同是行政合同 郭百顺 土地使用权出让合 同是国家与土地使用权人 之 间签 订 的就国家将国土资源 的使用权在一定年 限内出让给使用权人 土地使用权人向国家交纳 土地使用权出让金 的协议 它是实现土地 出让 这一行为 的法律工具 关于该类合同的性质 行政 法学界和民法学界有不同的看法 行政法学界认 为该类合 同是行政合 同 而民法 学界 则认为它 是民事合 同 笔者认 为 土地使用权 出让合同应 当属于 民事合同 将其归结为行政合 同的观点是 值得商榷的 一 行政合同的概念和特征 行政合同 或日行政契 约是大陆法系行政法 学上的一个重要概念 英美法 系没有 明确 的行 政合同概念 在我国 由于行 政法学起步较晚 人 们只是在近年 才对行 政合 同有了初步认识 最 早 对行政合同做出定义性描述的当首推应松年主编 的 行政法学教程 一书 尽管以后出版的诸多行 政法教材对行政合 同都有专章介绍 但关于行政 合 同的定义大同小异 通 说认为 行政合 同是指行 政主体为了执行行政公务 依法与行政相对方协 商一致所达成的 明确双方权 利义务 的协议 从 定义中我们可以看出 尽管行政合 同以私法上 的 合 同形式出现但行 政合 同与其他行政行 为一样 也是行政主体对社会实施管理 的一种手段 但与 其他行政行为的区别也是显 而易见 的一般行政 行 为侧重 于行政主体的单方 意志性 而行政合同 则强 调双方的合意性 由于行政机关具有双重身 份性 即既可以行政主体身份出现 又可以民事主 体身份出现 所以要将有些涉及财产权的行政合 同与民事合 同区别开来 并 非容易的事 而要将两 种合同正确地区分开 来关键在于准确地理解 并 把握行政合同的判断标准 也就是区分清行政合 同的特征 作为合 同的一种 行政合 同首先具有一般合 同的特征作 为一种管理手段 行政合同又具有行 政行为的一般特征 综合诸多行政法教材 的论述 一 个行政合 同必须同时具有以下几方面特征第 一 主体行政性 即合 同当事人中至少有一方为处 于管理地位的行政主体 这是行 政合同跟 民事合 同的明显区别之一 根据主体的不同 行政合 同又 可分为行政主体及其公务员之间订立 的内部合同 及行 政主体与相对人之 间订立 的外部合同 而关 于财产管理方面的外部合同常常与普通 的民事合 同相混淆原因之一就在于朱能正确识别行政合 同的主体行政性 也就是没有区分清行政合同作 为行政行为的主体性特征 第二 目的行政性 即 订立合 同的目的是 为了执行特定的行政事务实 施国家的行政管理目标 不是为实现行政目的的 合同不是行政合同 行政合 同无论是何种 内容 都 毫不例外地涉及到国家和社会的公共事务 都是 为了社会公共利益 如行政主体向企业紧急订货 是为了国防 抢险 救灾等 双方权利义务均以此 为目的和指向 合同 当事人或为实现私人利益而 直接参加公务 的执行 或合同本身构成执行 公务 的一种方式 目的行政性是行政合同作为行政行 为的本 质特征 也是同民事合同的根本区别之所 在 第三 内容行政性 即行政合同的内容或标的 是行政主体与行政相对人达成的有关行政法上 的权利义务 行政合同中都包 含了当事人为实现 公共利益目的而应承担的行政法上的义务 不 包含行政上权利义务 的合同不是行政合同 这是 与私法合 同相区别的分水岭 正是基于合同内容 的行政性 在履行合同过程中国家赋予行政主体 诸多行政优益权及行政特权 如对合同履行 的监 争鸣 当代法学年第期 督 指挥权 单方面变更 解 除权等 第四 主体 合意性即行政合同订立 的原则虽然多是行政主 体要求前提下 的自然和对等 但仍是双方或多方 意思表示一致的产物 主体合意性是行政合 同与 一般行政行 为区分的主要标志所 在 尽 管这种合 意性有时会受到法规和政策的不当干涉 二 土地使用权出让合同的非行政牲 土地使用权 出让是国家将国土资源的使用权 在一定年限内出让 给土地使用权人 由土地使用 权人向国家交纳土地使用权出让金的行为 土地 出让的全过程应当是审批出让与签订 出让合同两 个环 节 前一环节也称为 批租 后一环 节类似 出租 实践 中 对 审批出让由相 应一级政府批 准 并视 为具体行政行为无异议 但这一环节内 部行政行 为只是为出让合同的签 订打基础 并不 属 于我们通常所说的 土地使用权 出让合同的组成 部分 要判断土地使用权出让合同是不 是行政合 同 只需看它是否符合行政合同的特征 即主体行 政性 目的行政性 内容行政性及主体合意性 从 该合同的定义中我们就可以得 出其毫无疑问地具 有主体合意性 但其是否具有其他几方面的特征 就让人质疑 了 首先 合同的当事人之一 土地管理部门 在合同订立中不是 以行政主体身份 出现 的 在我 国 作为所有权一 种的土地一直属于国家所 有 但 国家所有并不意味着国家一定要亲 自去经营和管 理土地 长期以来国有土地一直被不当使用 既导 致了土地资源的浪费 违反 了物尽其用的效益 原 则 也对土地市场的健康发育形成了极大的障碍 随着改革开放和市场经济建设的推进 我 国的土 地使用制度也 发生了很大变化 年宪法修正 案第条第款及 土地管理法 确立了国土资 源有偿使用制度 实现了国有土地使用由 三无 无偿 无期限 无转让性到 三有 有偿 有 期限 一定条件的有转让性的转变 土地使用权 才真正被看作是财产权 的一种 依法可以有偿转 让 人们这 时关于土 地使用权的认识已不再是 依 照法律规定对土地加以利用 的权 利 矛 而是把它 看作是从土地所有权中分离 出来的一种 权利 这 种权利的所有人对土地所拥 有的 土地使用 权 与 房屋所有权人对房屋所拥 有的所有权一样同属 于不动产物权 的范 畴扩 春权利所 有人不仅享有 占 有 使用 收益等权能 而且还享有依法处分权及 排 除他人非法干涉行使权利的权能 即 土地使用 权 已成独立的不动产物权 瓦 任 何个人 和组织参与不同的法律关系 其主 体资格和身份是不同的 国家也不例外 当国家以 主权者和管理者与其他主体发生关系时 其身份 自然是行政主体而当国家以国有资产为基 础参 与各种民事法律关系时 其身份显然属于 民事主 体 由于 土地使用权 出让合同是根据 土地 管理 法 签订的 而 土地管理法 是属于行政法范畴 的 因此签订该类合同难免会 被认为是行政主体 在行使职权 即具有主体行政性 的特点 但 土地 管理法 属于行政法范畴并不意味着所有根据它 所为行 为都是行政行为 因为各部门法的调整 范 围有交叉重叠的地方 本属私法的原则和内容被 公法所规定是很普遍的 如德国 联邦行政程序 法 第条第款第项就规定了 违反善良风 俗的行政行 为无效 这一私法原则 我国台湾 行 政程序法 第条对情势变更这 一私法原则下 调 整或终止契约也作有相应规定 因此不能根据 土地使用 权出让合 同是根据 土地管理法 签汀的 就 当然地得出该类合同是行政合同的结论 由于 国家对土地的所有关系在法律上 主要表现 为土地 所有权 土地使用权出让又是所有 者依法平等 自 愿 有偿地处分其土地所有权的民事法律行为 行 所以土地使用权 出让合同中国家的身份不是主权 者和社会最高管理者 而是作为所有权人 的民法 上的主体 因 而不具有公 权性质 这一点在立法上 已得到认 同 当然 由于 国家是一个抽 象的概 念 土地使用 权出让合 同具体是 由县 市土管部 门 与土地使用 者签订的 主体好像具有行政性 但这 里土管部门是根据国家授权 以国家代表人的身 份成为合 同一方当事人的 因此 土管部门在该类 合同中行使的是国家的所有权而非行政权 土管 部门在该合同中是不具有主体行政性 的特 点的 若否认国家民事主体身份 过分强调 国家作 为主 权者的身份必将混淆土地 出让 与划拨二者的性 质 混淆国家的不同身份 使合 同权利与义务失去 平衡 过分地向政府一方倾斜 违背订立合 同的初 衷 造成合 同形同虚设 即某位学者所说的 合同 仅被保留其外壳 汤 其次土地使用权出让合同不具有目的行政 争鸣 当代法学年第期 性 在传统的计划经济体制下 为发展经济的需 要 国有土地一律实行无偿划拨制度 无疑那 时的 土地使用权出让具有行政性 但是这种制度也造 成了土地资源的大量浪费 正是为了改革这种局 面 使土地使用权真正进人市场 国家才引人了土 地使用权有偿出让制 土地使用权出让以后 土地 所有权并不会因此 变成虚有所有权 这 不仅由于 国家仍保留了最终的处分权 及在使用权期 满后收 回土地的权利 而且表现在使用人占有期间 国家 作为所有者仍可监督其对土地的使用情况 国 土资源 的有 偿使用 是土地 商品 属性的内 在 本质要求 有偿使用 首先表 明了国家作为土地 所有者价值取向的根本转变 即开始追求土地资 源的保值和增值 有偿使用 还意味着土地使用权 人需支付一定的 对价 去换取土地使用权 这是 商品经济原则的具体体现 土地使用权 出让金就 是土地使用权的市场价格 作为一种交换行 为 土 地使用权出让金必定遵循价值规律 而不 由行政 主体即土地管理部门随意定价 也就是说不能靠 行政权实现交易 飞使出让人的权利具有某些行 政性质 但一旦规定在合 同 中 便成了合同的内 容 其性质即转变 为民事性 若认为出让人有特 权 则其可不顾合同的规定而随意行使其特权 这 必然会 给另 一方造 成损害 合 同关系将形 同虚设 而事实上签订合同的目的就是为防止 任何一方随 意违约损害对方 利益 的 因此 土地使用权出让是 国家作为土地所有者的一种经济行 为 在这一行 为 中 国家只是在实现土地的价值而已 并不具有 特定 的行政目的 也不是为其它社会公共利益 因 此不能说土地使用权出让是在执行行政公务 那么 我们是否 可以认 为由于土地使用权出 让合同规定有土地使用权人不得擅 自改变 土地的 用途 这体现了合理开发和利用土地资源的行政 目的 笔者对此持否定态度 合理地 开发和利用 土 地是我国关于 土地利用 的一项基本原则 在 土地 管理法 中确有 明确 的规定 但这种所有权负义务 的原则早在年德国的 魏玛宪法 中就有规 定 土地使用权出让合 同之所以要遵守该项 原则 其实只不过是 合同不得违反法律 的合同法原则 及权利不得滥用的民法基本原则的具体体现 将 合同订立应 当遵循的原则说成是合 同订立的目的 则显属牵强附会 一 当然 由于根据 土地管理法 的规定 土地 使用权 出让合同签订后出让人仍然享有警告 罚 款等处罚 的权力 对合同有监督指挥权 并且在必 要 的时候有权收回土地使用 权等典型的行政权 人们仍会把土地使用权出让合 同当做行政合 同 笔者认 为这只是民事法律行 为所 附的条件而已 同样不能说明该类合同的行政性 由于土地使用 权出让合同本质上是关于财产使用 的合同 在财 产使用合 同中 当事人一般均会对财 产 的用途加 以约定 使用者不得随意变更 这一特点并非土地 使用权 出让合同所独有 如房屋出租人对承租人 约 定承租人不能把 出租给 自己用 于居住的房屋 用来开饭馆或开商店 否则收回房屋等 从民法 上看 任何违反民事义务 的行 为 无论是违法行 为 或是侵权行为 行为人主要 承担民事责任 但并非 仅仅承担民事责任 也可能要 承担行政责任 就土 地使用权出让关系来说也是这样 如果一方违反 合同义务 未按规定期限和条件开 发利用土地 则 不仅要承担违约责任 而且因这种行为损害了国 家利益 因 而还将承担行政责任 通过对土地使用 权出让合 同订立与监管两 个阶段进行分析我们就 会发现 土地管理部 门在这两 个阶段的性质是不 同的 土地管理部门之所以对合同实施监管是 由 于 国家赋予了它该项权力 如果该项权力赋予了 其它国家机关假如工商部门 那么该类合同跟 一般民事主体出让 其 房屋使用权又有 哪一点不 同 由于在该类合同 中实施行政处罚的机构仍是 土地管理部门 所以这样就产 生 了一种错觉 即认 为出让人仍享有并行使着行政权 实 际上合 同关 系与行政关系并没有发生混淆 只不过在土地使 用者违约 的情况下 其不仅要 向 出让人承担违约 责任 而且国家土地管理部门也可追究其行政责 任 为更 明确起见 我们可借鉴下面例子 如某建 筑公司与 当地的建设部门签订合同为该建设单位 建设家属楼 这 是典型的民事合 同 然 而 该建筑 公司在承建楼房过程中同时还要受该建设单位监 督管理 我们不能因此说该合同是行政合同 这 跟 土地使用权出让合 同的情形是一样的 因此 法律 关系主体的重合并不意味着法律关 系的重合 这 两种责任在性质上仍是可以分开的 再次 土地使用权 出让合同不具有内容行政 性 根据行政合同的特征 行政合 同中都包含有当 争鸣 当代法学年第期 事人为实现公共利益目的而应 承担的一定的行政 法上的义务 不包含行政法 上 权利义务的合 同不 是行政合同 对于 土地或其它国有资产的出让等 合同 如果行政法规范尚无 明文规定 或契约的内 容不是行政事务的 在是属于行政契约还是私法 契约 的问题上就会发生争议 在二者的区分上 一 般可借鉴德国通说及判例见解 以 契约标的 承 为区分标准 即以行政法的法律效果为标准的契 约 为行政契约反之以私法法律效果为标的的契 约为私法契约 在签订土地使用权出让合 同的全 过程中 土地管理部门以出让方的身份与受让方 之间通过竞价 招 标 拍卖等方式就某幅土地的出 让进行 讨价还价 意 图最大限度地实现土地 的 价值 受让方是否接受出让条件全凭自愿 出让方 不能靠行政命令强 迫受让方签订 出让合同 出让 与受让双方在是否 签订合同上身份是平等的 因 此 土地 出让行为本 质上属 于市场交易行为 合 同 签订以后 出让方与受让方的权利义务 内容具有 对等性 土地使用 者须按合同约定支付土地使用 权 出让金 出让方须按合同约定提供出让的土地 任何一方违约都要依法进行赔偿 因此 在该合同 关系中 国家与受让人之 间所形成的完全是民事 上的债权债务关系 土地出让金也不是什么管理 手段 只是土地使用权的商品价格而已 也就是 说 土地使用权出让合同的 内容并不具有行政法 上的法律效果 参照这一界分标准 我们就会发现 土地使用权出让合 同应当跟土地承包经营合同的 性 质一样属于私法 契 约 将该类合 同看作行政合 同混淆了行政关系与 民事关 系 没有认识到这正是国家行使其土地使 用权 的表现 因此 我们 完全有理由得 出土地使用 权出让合同不是行政合同这 一结论 不能因为国 家一方享有特权 加 上适用合同的外衣就把土地 使用权 出让合同当成行政合 同 如果该类合同真 有行政 色彩的话 那顶 多只能属于行政计划的范 畴尸且仅存在于 批租 阶段 三 土地使用权出让合同的民事性及 实践意义 民事合同是平等主体的公民 法人 组 织之间 为实现一定的经济目的 而订立 的明确双方权利 义务的协议 一般来说任何一 个民事合同同时具 有主体平等性 目的经济性 双方合意性三个基本 特点 我们把这些特点结合于 土地使用权 出让合 同就会发现一由于土地管理部门不是以管理 者而是以所有者 的身份出现的 所以当事人间不 是领导与被领导 命令与服从的行政关系 而是平 等的合作关系 即土地使用权出让合同的当事人 双方地位平等 这是民事法律关系区别于行政法 律关系的显著标志之一 二签订该类合同 国 家收取土地 出让金土地使用权人获取土地使用 权 各 自为各自的经济利益 因此土地使用权出让 合同具有目的经济性 三土地使用权 出让合同 的订立往往是通过招标 拍卖 竞价等方式实现 的 合同双方显然都出于自愿 即是双方意思表示 一致的产物 因此土地使用权出让合同完全是普 通的民事合 同 明确这 一点对 于在司法实践 中保护行政相对 方的权益有着十分重要 的意义行政纠纷是要通 过行政程序解决的 而民事纠纷才通过民事程序 解决 如果土地使用 权出让合 同是行政合同 那么 因此产生的纠纷属于行政争议范畴 处理争议的 司法手段也只能是行政诉讼 如果 由其他诉讼制 度来加以调整 必会造成法律制度结构上混乱 这 在理论上是说不通 的 实践中也会使法律失去其 应有 的调节作用 既然明确了土地使用权 出让合 同属 民事合同 那么合同的订立就要遵循平等 自 愿 等价 有偿的原则 土地管理部门就不 能凭借公 权 力强迫土地使用 权人接受不平等条件或使其被 课以不必要或不相关义务 就等于在强大的国家 公权力面前筑起了一道私权利保护墙 降低了公 权力对私权利侵犯的可能性 此外根据 合同 法 的适用 范 围 吞 当合同发生纠纷 时理所当然要 由民事庭而 不由行政庭来处 理 从而克服目前 当 事人不知如何选 择诉讼程序所存在的弊端 注释 罗豪才 行政法学 中国政法大学出版社 年版第踢 页 胡建森 行政法学 法律出版社 年版第 心 页 方世荣 行政法学 中国政法大学出 版社年版 第页张钊 行政法学 中国 人民大学出版社年版第页 梁慧星 民商法论从 第 卷 法律出版社 年版 第页 王利明 民商法研究 第 辑 法律 出版社年版第 一 页 下转第页 立法研究 当代法学年第期 处理 少 在信用证欺诈的刑事责任方面 我国 刑法 第条规定 有下列情形 之一 进行信用证诈 骗活动的 处年以下有期徒刑或者拘役 并处 万元以上万元以下罚金数额巨大或者有其他 严重情节 的 处年以上年以下有期徒刑 并 处万元以上 万元以下罚金 数额特别巨大或 者有其他特别严重情节 的 处年以上有期徒刑 或者无期徒刑 并处万元以上 万元以下 罚金 或者没收财产 使用伪造 变造的信用证或者 附随的单据 文件的使用作废的信用证的 骗取信用证的 以其他方法进行信用证诈 骗 活动 的 综上所述信用证结算方式是一种安全有效 的结算方式 在 国际贸易中得到了广泛的运用 但 是 信用证在我 国国内贸易中却未受到欢迎 原因 有很 多 但是 这些障碍都是可以克服 的 我们不 能因噎废食而放弃信用证这种国际通行的结算方 式 为了在国内贸易 中推广信用证结算方式 不但 要 完善有关的立法和配套制度 还要 加强社会信 用制度的建设 特别 是建立完善的社会征信体 系 建立 个人和企业信用档