行政垄断的基本理论.doc

论行政垄断及其法律规制1 行政垄断的基本理论1.1 行政垄断的概念及其界定 “垄断”的英文名称是MONOPOLY，这个词来自希腊文MONOSOPOLEM。把它分拆来看，MONOS是单个的意思，POLEM是众多的意思，因此合起来就是指单个生产者面对众多的消费者。这可以说是垄断一词最原始的意义。 关于行政垄断概念，目前学者从各自角度所下的定义各有不同，真是仁者见仁，智者见智。择其要者罗列如下：其一，“行政垄断是指行政机关(包括享有行政权的组织)滥用行政权力，干预市场竞争的行为。它是经济体制转轨国家的特色行为。”其二，“行政垄断是通过行政手段和具有严格等级的行政组织维持的垄断。”其三，“行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力，排除、限制或者妨碍企业之间的合法竞争。”其四，“行政垄断是行政干预经济的直接表现形式。”其五，“行政垄断是和行政权力相联系的垄断，其含义为地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门，或者是具有政府管理职能的行政性公司凭借行政权力，排斥、限制或妨碍市场竞争，以便对市场控制和操纵。”其六，“所谓行政垄断，是指与行政权力紧密联系的垄断，其特点是垄断主体凌驾于市场法则之上，价格完全不考虑市场规律的调节作用。”总体来看，我国学者对行政垄断含义的理解尽管在大的方向上基本一致，但也存在分歧。例如，行政垄断有无合法行政垄断与非法行政垄断之分；行政垄断的主体到底应当包括哪些；行政垄断是一种状态还是一种行为；行政垄断是否是转轨国家的特色等认识不一。我们认为：行政垄断是国家各级各类行政机关(国务院除外)或者依法享有某种行政管理权限的单位滥用行政权力，排斥、限制竞争，破坏市场公平竞争关系的一种违法行为。 1.2行政垄断的构成要件和特征 1.2.1行政垄断的构成要件 判断一种行为是否属于行政垄断，必须根据行政垄断的构成要件来对这种行为进行分析、界定。 行政垄断作为一种违法行为，与其他违法行为一样，当然也必须具备主体、主观方面、客体和客观方面四个要件。根据上文对“行政垄断”定义的论述，可以认为“行政垄断”有以下构成要件： a.主体要件。这里所称的主体，是指行政垄断法律责任的承担者（通常情况下也是行政垄断行为的实施者）。具体而言，行政垄断的可能实施者不仅包括中央与地方政府及其职能部门、直属机构和派出机构，而且包括经法律法规授予权力而享有一定行政管理职权的行政机关的内部机构，职能部门的派出和机构以及行政性公司和事业单位等等。 b.主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断的主体在为行政垄断行为时所持的心理态度。行政垄断的主观要件必须是主体出于故意，过失并不构成行政垄断。在实践中，要确认行政主体的行为是否出于故意往往比较困难，但根据依法行政的要求，在法律对立法的目的、行政主体的权力范围、权力行使方式与程序作了具体规定的情况下，行政主体及其所属人员必须知晓这些规定并按规定行事。因此，作为行政垄断构成要件的“故意”完全是可以推定的，如果行为主体不能证明其是因为过失实施了此行为，则推定为故意。c.客体要件。行政垄断的客体是指行政垄断所侵害的社会关系。行政垄断所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。现实生活中，行政主体滥用职权所实施的危害社会主义经济秩序的行为有多种，所侵害的客体也很复杂。判断一种行政违法行为是行政垄断还是非行政垄断的标准，就是看该行为所侵害的社会关系是否是市场竞争关系，只有侵害市场竞争关系的违法行为才是行政垄断行为。d.客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观外在表现。行政垄断的客观要件，要从行为要件与结果要件两个方面去把握。行为要件，即行政主体的行为必须是行政行为，非行政行为不能构成行政垄断；结果要件，即行政行为“在一定交易领域内实质性地限制竞争”。所谓“一定交易领域”，即“成立了竞争关系的市场”，所谓实质性地限制竞争，是指“几乎不可能期待有效竞争的状态”。1.2.2行政垄断的特征行政垄断在行为主体、行为方式、行为后果等方面具有不同于其他垄断行为的特征。a.行政垄断主体具有行政性。即行政垄断的实施主体地位特殊，其主体是具有行政管理职能的非市场主体，与其他垄断的主体不同。b.行政垄断具有鲜明的强制性。行政主体拥有法律赋予的强制执行力，它是一个公权力机关，其行政行为一旦做出，行政相对人就必须服从，行政主体实施的垄断行为在形式上具有对抗性。这一点是其他垄断不具备的。c.行政垄断具有较强的隐蔽性。行政垄断往往是以抽象行政行为的形式表现出来，通常制定对其管辖范围内的公民、法人或其他组织具有强制力的部门规章、命令、决定等达到限制竞争的目的。而且，行政垄断常为保护地方利益和行业利益，以维护市场秩序或加强管理为由限制竞争，使其垄断行为具有隐蔽性。d.行政垄断具有更严重的危害性。与经济垄断相比，行政垄断具有更严重的社会危害性，这种危害不光是体现在其实质对竞争的限制，它除了经济危害性外，还具有社会危害性、政治危害性和法制危害性。e.行政垄断具有违法性。这是行政垄断的本质特征之一。行政垄断是一种违法行为，其违法本质体现在：第一，行政违法行为。其必须具备四个要件，行政垄断违反了行政实体法和行政程序法等行政法律法规的规定，破坏了正常的行政管理秩序，是行政违法行为。第二，经济违法行为。行政垄断实质是限制竞争的行为，侵犯了国家法律保护的社会主义市场经济秩序，具“垄断性”，是经济违法行为。第三，当行政垄断造成严重的社会危害，侵害了刑法所维护的社会关系时，就要依法受刑罚处罚，从而具有了刑事违法性。f.行政垄断具有明显的复杂性。从上述特征中我们可以看出行政垄断很典型的一个特征是具有明显的复杂性。如，行政垄断的实施主体很复杂，它是非时常主体又不能脱离市场；具有相对独立性又和其他行政主体关系密切。行政垄断具有行政性、强制性、违法性，它是通过行政权力强行介入市场竞争而形成了，以行政强制力为后盾，而且它具有超经济性。行政垄断的复杂性与它的形成机制和存在方式有关联。1.3行政垄断的分类和表现形式行政垄断遍及我国经济生活中的各个行业和领域，表现形式繁杂。笔者尝试分别从以下角度做一梳理。1.3.1以行政权力的辐射范围和辐射方向的不同作为分类的依据，结合反垄断法草案的分类方法，可以将行政垄断分为地区垄断、部门垄断、强制交易和强制联合限制竞争等。a.地区垄断地区垄断也称“横向垄断”或“块快垄断”，是最典型的、也是最严重的行政垄断形态，指地方政府及其所属部门为了本地区利益，利用行政权力排斥、限制竞争的行为。其实质是地方保护主义、地方贸易壁垒。反不正当竞争法第七条：“政府及其所属部门不得滥用行政权力限制外地商品进入本地市场销售，或者限制本地商品流向外地市场。”是对地区封锁的禁止性规定。依法规定推演，地区封锁的基本形式有两种：限制外地商品进入本地市场和限制本地商品流向外地市场。地区垄断的特点，是地方政府及其所属部门滥用行政权力，将统一的市场分割为区域市场，不仅包括商品流通的地域性限制，也包括对资金、技术、人员流动和企业跨地区联合的限制等：不仅包括对外地商品进入本地市场进行限制，也包括对本地商品流向外地市场的限制。限制外地商品进入本地市场，主要是对那些本地区商品销售造成威胁的外地商品的地区市场准入进行限制；限制本地商品流向外地市场，主要是指对本地所产原材料和半成品流出的限制。b.部门垄断部门垄断，又称“纵向垄断”或“条条垄断”，是指中央政府、中央政府所属部门或地方政府部门及法律法规授权的组织实施的滥用行政权力维护部门利益限制市场竞争的行为，主要表现为利用行政权力独占控制（实质就是部门垄断）和垄断性定价。(1）部门分割是中央政府部门或地方政府部门利用经济规制权限制、排除、禁止本行业以外的经营者从事某种经营活动。需要强调的是，部门垄断不同于行业垄断，前者属于行政垄断，后者属于经济垄断。但在实践中二者可能会出现交叉的情形，一个基本的判断标准就是有没有行政权力因素的介入，如果有，就构成部门垄断。另外，尽管目前的机构设置相比较计划经济体制而言有了很大进步，但还是有一定数量的政府部门直接管理特定行业，甚至是政企不分，它们利用行政权力进行行业垄断的行为当然构成部门垄断。（2）垄断性定价是中央政府部门或地方政府部门违反价格法的规定制订商品或服务价格的行为。这种垄断发生于对公用企业拥有行政管理权特别是有事实上的定价权的政府部门。公用企业属自然垄断行业，具有垄断性、公益性、不可选择性等特征，往往享有独家经营地位。c.强制交易强制交易是指中央政府部门、地区政府或其所属部门利用行政权力，限定或变相限定他人只能将商品出售给自己、自己指定的经营者，或限定他人只能收买其指定的经营者的商品（服务），从而排挤其他经营者进行公平竞争的行为。基本形式有强制出售和强制购买两种。强制交易有两个特殊构成要件：第一，要有强制交易事实。强制交易事实既可以是直接（现实）的，也可以是间接（潜在）的，并非只有行政机关规定如果不按其命令行事就会受到惩罚这种情况才属于强制，有时行政机关给经营者某些优惠经营条件也可以对其他经营者或消费者构成强制。第二，强制交易的目的是为了排挤其他经营者进行公平竞争。以排斥竞争为目的是强制交易一个非常重要的、必不可少的条件。对此要件，立法规定似乎不甚明确。反不正当竞争法第七条第1款规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。”从语法角度分析，条款中两个“限制”是一种并列关系，而不是一种目的关系，即根据条文看不出后一“限制”是前一“限制”的目的。据此可看，强制交易的另一个构成要件在立法中不恰当地被省略了。d.强制联合限制竞争强制联合限制竞争是指中央政府部门、地方政府或其所属部门利用行政权利强制本地区或本部门企业联合以排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。强制联合限制竞争也有两个构成要件：第一，客观上要有强制联合的行为；第二，主观上这种行为的目的是为了排斥、限制或妨碍市场竞争。正确把握这两个构成要件，是我们识别强制联合限制竞争、联合限制竞争及其他行政强制联合行为的关键。1.3.2以行政行为的方式方法为依据，可以将行政垄断分为抽象行为垄断和具体行政垄断以行政行为的方式方法为标准，行政法学将行政行为分为具体行政行为与抽象行政行为两种。行政行为是行政垄断的外部表征，因此可依行政法关于行政行为的分类标准对其进行分类。a.抽象行政垄断所谓抽象行政垄断，指行政主体采用制定行政规章和一般规范性文件的方式实施的行政垄断。这种垄断形态有以下特点：第一，对象的不特定。是指这种垄断形态限制、排除、禁止竞争的对象是不特定、非具体的。第二，可反复适用。是指作为抽象行政垄断载体的行政规章或其他规范性文件能长时间地重复发生效力。第三，不可诉。是指即使抽象行政垄断损害了行政相对人的具体权益，行政相对人也不能因此向法院提起诉讼。第四，危害广泛。尽管抽象行政垄断并不针对具体对象，但这并不意味着这种垄断就不对具体对象产生危害。恰恰相反，由于抽象行政垄断针对的是不特定多数人，因而其损害的往往是多数人的利益。这说明，抽象行政垄断的受害者是比较广泛的。此外，因抽象行政垄断具有反复适用性，因而，这种危害性往往能持续教长时间。b.具体行政垄断所谓具体行政垄断，是指这种垄断形式是通过行政主体的具体行政行为实现的。具体行政垄断有以下两个特点：第一，对象的特定性。即具体行政垄断所限制、排除、禁止竞争的对象是某一具体的经营者。第二，具有可诉性。依据我国法律规定，具体行政垄断的受害人可以申请行政复议或提起行政诉讼。将行政垄断划分为具体行政垄断与抽象行政垄断的意义在于现行法律对这两种垄断形态的态度不同。在现实经济领域中，抽象行政垄断要多于具体行政垄断，而且很多具体行政垄断应该成为反行政垄断的重点。1.3.3作为的行政垄断与不作为的行政垄断行政法学者以行政行为是积极行为还是消极不作为的表现形式为标准，将行政行为划分为行政行为与行政不作为。这种划分不仅对行政行为理论的完善、对指导行政立法与行政执法具有重大意义，而且对于行政垄断的研究也有借鉴意义。作为的行政垄断是行政主体主动设置市场进入壁垒、限制竞争的行为。这种垄断有明显的外部表征，如在本行政区域设置关卡，阻碍外地产品进入和本地产品运出等，因而一般容易识别。这是目前学界与实务界着重关注的是这种行政垄断。不作为的行政垄断，主要是指担负着拆除市场壁垒、促进公平竞争的法定义务的行政主体，对于所辖区区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不拆除的行政垄断。它的构成须具备两个基本前提条件：第一，行政垄断实施主体必须担负法定的消除市场壁垒、保护公平竞争的义务；第二，客观上存在着履行这种义务的能力。不作为的行政垄断由于行政主体并没有设置市场进入壁垒，表面上看起来不构成行政垄断，因而具有较大的隐蔽性，容易为人们忽视。将行政垄断界分为作为的行政垄断与不作为的行政垄断的意义，首先在于引起理论界与实务界对不作为的重视。另一个意义，在于明确这两种垄断形态产生的法律后果是不同的：作为的行政垄断所产生的法律后果，是导致行政垄断的行政行为的无效、被撤消、行为者承担损害赔偿责任等；而不作为的行政垄断产生的法律后果，一般是责令其履行法定义务。1.4 行政垄断与其他相关垄断的区别1.4.1行政垄断与经济垄断的区别经济学上的垄断是指一种没有竞争的市场状态，反垄断法意义上的垄断是指滥用垄断状态的排斥竞争的行为，以及虽没有这种状态但谋求此类状态的行为等限制竞争行为。这里所讲的经济垄断指的是反垄断法意义上的垄断。经济垄断和行政垄断都是一种优势的地位的滥用，都对市场竞争造成了限制。但二者的区别也是明显的，主要有以下几个方面：a.垄断主体不同。行政垄断的主体是行政主体，即行政机关及法律授权行使行政权力的组织；经济垄断的主体是自然人、私法人或其他经济组织。b.垄断的优势来源不同。行政垄断之市场垄断优势地位来源于行政权力的滥用，行政权力具有公定力、强制执行力和永久性的基本特征；经济垄断之市场垄断优势地位来源于时常竞争本身，是经营者在“竞争-生产集中-垄断”的时常竞争轨迹运行中，由于资本和生产的集中而导致独占地位的形成的。c.垄断手段不同。行政垄断主要是通过制定规范性文件、发布命令与禁令、行政许可、行政处罚等手段来实施的；经济垄断主要是通过企业兼并、股份保有、干部兼任、滥用市场支配地位、不公正交易方法等手段来实施的。d.垄断的后果不同。尽管两者都对市场竞争造成了伤害，但经济垄断的侵害是处于动态过程中的， 此时市场的其他竞争者仍然对垄断者有一定的影响，垄断者垄断地位的形成是通过时常竞争形成的，体现了经营者的才智与财富的成功组合，对其他经营者也是一种激励。行政垄断对时常竞争的限制扭曲了市场竞争机制，对经营者造成了一种恶劣的误导，往往会导致腐败的产生。1.4.2行政垄断与国家垄断的区别国家垄断指中央政府所实行的垄断，其手段是合法的，所代表的利益是国家整体利益。行政垄断是基于狭隘的“地方保护主义”和“行业保护主义”而产生的破坏国家统一市场的违法现象，是阻碍经济发展的消极因素，为法律所禁止；国家垄断是通过运用国家权力来实现的，一般和国家在一定时期的经济政策导向密切相关，是国家对经济运行的一种干预和保护。二者的区别，可从以下几个方面予以说明：a.行政垄断与国家垄断的主体不同。国家垄断的主体是国家，行政垄断的主体是行政机关及法律授权的组织，国家垄断的主体范围比行政垄断的主体范围要宽。b.行政垄断与国家垄断产生的根源不同。行政垄断产生的根源是局部利益与个人利益，国家垄断产生的根源是国家利益与社会公共利益。c.行政垄断与国家垄断的性质不同。行政垄断是非法的，国家垄断是合法的。行政垄断的违法性不仅表现在其对实在法的违反，而且表现在其违反了法制国的基本原则与精神，破坏了国家整体法律秩序。1.4.3行政垄断与自然垄断的区别所谓自然垄断是指单一企业生产所有各种产品的总成本小于对个企业分别生产这些产品的成本之和，企业的成本方程就是部分可加的，如果在所有有关的产量上企业的成本都是部分可加的，某行业就是自然垄断行业。自然垄断行业主要有四个方面的特征：1、垄断性。自然垄断行业一般是规模经济较明显的行业，即规模愈大，生产成本就愈低。2、公益性。自然垄断行业主要是为社会公众提供公共服务的行业，它所提供的私人边际效用（MPB）小于其社会边际效用（MSB）。3、不可选择性。由于自然垄断行业的经营者一般是唯一的，对消费者来说，这些服务具有不可选择性，要么接受经营者确定的交易条件，要么就不与其发生交易关系。4、竞争性。自然垄断行业具有垄断性，但并不等于这些行业的所有业务都具有自然垄断性。但是自然垄断行业的有些垄断行为并不属于行政垄断的范畴。2 行政垄断的成因及危害2.1行政垄断的成因行政垄断的成因复杂且相互之间交叉盘错，只有找准了行政垄断的成因，才能开出有效的遏制行政垄断的“药方”，以便对症下药。同时，只有对行政垄断的成因和危害有个清楚认识的前提下，才能促使人们更好更快地研究出规制行政垄断的方法和对策。行政垄断的成因是极其复杂的,本章对行政垄断主要成因的分析将从以下几个层面展开：2.1.1行政垄断现象成因的分析概括而言，行政垄断产生的原因主要有以下几点： a.法律规制存在盲点，是行政垄断滋生蔓延的制度根源。行政垄断屡禁不止，说明了目前我国法律对行政垄断行为规制的缺失与低效，我国现行立法对行政垄断的调整，与社会主义市场经济发展的要求还相去甚远。目前我国的立法尚未明确界定行政垄断，也没有一部真正意义的反垄断法，仅仅在反不正当竞争法、价格法、招标投标法及国务院的一些行政规章中规定了一些对行政垄断的法律规制，虽然在一定程度上起到了积极作用，但遗憾的是有关法律法规系统性、权威性不强；法律法规中内容的原则性、口号性规定多，缺乏统一的认定标准以及对法律责任追究制度的明确规定，操作性不强，具体实践苍白无力；没有责任明确和相应法定权力的反行政垄断的执法主体。b.行政机关受经济利益的驱动是行政垄断产生的经济根源。在我国当前的体制下，地方政府具有双重身份：一方面，它是国家进行经济管理的一个层次，执行中央政府的各项经济政策，维护宏观经济利益；另一方面，它又是地区经济活动的主体，有自己的经济政策,维护地区经济的局部利益。各级政府是地方利益的代表者，并享有利益行为的实施权，必然会做出有利于自己和其辖区利益的政策选择。行政垄断产生的动力正是行政机关对各种不正当的经济利益的追求。以市场为取向的经济体制改革使社会主体的利益多元化。一些地方政府或政府部门不惜采用种种手段限制其他区域内的企业进入本区域进行经营。地方政府在这种地方利益的驱使下，不断采取地方封锁等行政垄断行为来保护地方企业和市场，排斥市场的公平竞争，从而为本地方政府获取经济利益创造条件。c.基于体制转型干预市场政策的异化也是行政垄断产生的原因。中国的改革，就经济层面而言，即实现从计划经济向市场经济的体制转变，这一转变至今没有根本完成，仍处于一个所谓的渐进式的持续过程中。渐进式的改革思路要求政府发挥较为积极的作用，这一改革思路在一定程度上带来了市场的稳定和繁荣，但同时也为政府过度干预和行政权力的不当滞留提供了借口。体制转型要求改变高度集中的管理体制，向地方下放经济管理权，实行行政分级的管理体制。实行行政分级的管理体制的核心内容包括三个方面：下放财政权和税收权；下放基建项目审批权和投资融资权；下放对国有企业的管辖权。在这一过程中，很容易出现政策的异化，从而导致地方保护主义的出现。d.经济结构不合理也是行政垄断产生的原因之一。各地产业结构呈现严重的趋同现象。经济转型中，除了体制改革之外，还有一个重要的转型即结构转型，即从劳动密集型或资源密集型产业为主体的经济结构向以资本和技术密集型产业为主体的经济结构转换，由“粗放型经营”向“集约型经营”转变。目前产业结构存在的问题比较多。实现产业结构和组织的转变由两种方式，一是由市场机制自发调整，二是政府干预，推行产业政策。2.2行政垄断危害的分析目前在中国，毫无疑问，行政垄断已经成为中国经济长期高速增长的制度性瓶颈；不消除行政垄断，就不可能建立起完善的社会主义市场经济体制，中国经济也无法得到平稳的发展环境。行政垄断对我国经济产生的危害具体来说表现在以下三个方面： a.从宏观方面讲，行政垄断不仅妨碍了我国统一开放的市场体系的建立，而且与国际经济一体化的趋势不相适应。（1）市场经济体制的基本特征就是市场的统一开放。我国建立社会主义市场经济体制的改革，就是要以市场机制作为资源配置的基础手段，实现市场有效配置资源的功能，因此必须构建一个统一、开放、竞争、有序的完整的市场体系，使各经济主体以市场为基础进行公平竞争。市场经济的本质精神就在于尊重并依赖市场的统一性、自由性、公正性及竞争性。而行政垄断行为总是以某一地区或部门的利益为着眼点，将本应统一开放的全国性市场强行分割为彼此封闭、互不联系的市场空间，将某地或某部门的经济封闭起来，形成地区封锁和部门垄断，人为地割裂了市场，破坏全国统一的市场体系，其结果造成资源的大量浪费，阻碍市场经济的建立与健康发展。社会主义市场经济本质上是一种竞争经济，为了维护竞争的有序和有效，必须建立自由平等的竞争秩序。自由包括资源流动的自由以及进入退出市场的自由；公平主要是指市场主体地位的平等和市场机会的均等，同时还包括竞争过程、竞争环境和竞争结果的公平。而行政垄断却限制和损害了市场的正常竞争秩序和活动，从而破坏了市场经济赖以生存的公正且自由的竞争秩序，致使不正当竞争行为的盛行，进而阻碍了生产力的发展。也正是基于此，国内大多数学者都主张应将“行政垄断”纳入到反垄断法的调整范围之内。 （2）2001年11月12日中国正式加入世界贸易组织，遵守WTO规则，履行我国政府承诺是责无旁贷的义务。WTO基本规则中有两个重要的原则，一是国民待遇原则，其是指国际贸易中一项传统的制度，它是指贸易国之间相互保证给与对方国家的自然人、法人或商人在本国境内享有与本国自然人、法人或商人同样的待遇。中国有着一个庞大的市场，由于行政垄断的存在，不仅肢解和分割了市场，而且不符合WTO规则中的国民待遇原则。破除地方保护主义，建立一个统一、有序、高效的市场也是WTO规则中国民待遇原则的要求。二是透明度原则，其是指成员方必须公布正式实施的有关进出口贸易的政策、法律及规章，以及成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易的现行协定的义务。实行透明度制度的目的，是使各成员方贸易管理具有透明度，防止成员方之间进行不公平的，与世界贸易组织协定不相适应的贸易管理，从而造成歧视贸易和贸易壁垒。我国在WTO协议中对透明度也作了承诺。这对于长期实行经济和社会的集中管理，还没有形成管理公开化的传统政府来说，又是一个挑战。b.从微观上讲，行政垄断不仅危害了其他经营者的权利，也妨害了消费者的权利。 市场主体是构成市场的基本要素，市场主体具有独立的人格、享有充分的经济自由是市场得以运行的基本条件。市场主体从广义上理解应既包括经营主体，也包括消费者。因此对市场主体经济自由的损害就既侵害了经营者的合法经营权，又侵害了消费者的自由选择权。而人格独立、经济自由在法律上体现为市场经营主体拥有充分的自主生产经营权。但是，非法行政垄断为了排斥、限制和妨碍竞争，往往用行政命令的方式限制市场经营主体的生产经营，或者强迫市场经营主体从事（或不从事）某种交易，从而使经营主体的经营权受到了严重的损害。它迫使经营主体放弃经济自主权，不得不听命于行政权力的支配，同时由此所造成的损失毫不例外地由经营主体自己承担。 同时，人格独立、经济自由也体现为在消费者有选择商品和服务的权利，而行政垄断行为却往往限定消费者的购买行为。 c.对国家正常行政秩序的损害 行政垄断的实质是行政权力的滥用，它非法扩大了行政人员的自由裁量权，对经济活动实行不当干预，扰乱了国家的行政秩序。行政主体在规制经济活动时通常有自己的特殊利益，他们干预经济运行、推行行政垄断的起因，不能排除为了自身经济利益的取向。行政垄断往往出于地方或部门利益的考虑，不顾国家法律和政策的统一性，为本地区、本部门谋私利，破坏了依法行政、政令统一的国家行政基本原则，严重损害了国家法制的统一和行政的权威，导致一定程度上的行政紊乱。 行政权力滥用必然导致腐败现象的发生。行政垄断是一种行政权力与经济权利相结合的垄断，如果缺乏对权力有效的监督与制约，就会使行政人员借地方利益、部门利益将公共权力私权化和个人化，以权谋私，搞权钱交易，干部腐败现象将难以避免。因此，要根除腐败，维护国家正常的行政管理秩序，除了加强思想修养和法制建设外，也必须同时消除行政垄断。 由于行政垄断行为具有如此巨大的社会危害性，因此如何迅速而有效地规制行政垄断行为成为当前我国面临的一个严峻的问题。3 行政垄断的法律规制3.1我国现行立法对行政垄断规制的现状随着我国社会主义市场经济的不断发展和改革的不断深化，有效规制行政垄断的必要性和紧迫性日益突出。但是，在一些根本问题上在理论上却至今依然没有定论。关于行政垄断的界定这在1994年就将反垄断法的起草和制订列入了八届人大的立法规则，并交由国家经贸委和国家工商总局共同组织起草。2002年，我国已决定将反行政性垄断纳入制定中的反垄断法。立法实践中，1980年10月国务院发布的关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定，首次提出了反垄断、特别是反对行政垄断的任务。该暂行规定指出，“在经济生活中，除国家制定由有关部门和单位专门经营的产品外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割，任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售。”此外还要求工业、交通、财贸等有关部门修订现行的规章制度，剔除其中妨碍竞争的规定，并授权各地区和各部门根据暂行规定的精神，制定实施办法，保护竞争的顺利进行。2.我国1993年颁布的反不正当竞争法第7条第一次规定了行政垄断：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”，即行政垄断是政府极其所属机构滥用行政权力、限制竞争而形成的垄断。在2004年10月28日，中华人民共和国反垄断法（送审稿）中，有关禁止行政性垄断一章中专门规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力，制定含有排除或者限制竞争内容的规定，妨碍公平竞争”。这是我国首次将禁止行政垄断写入送审稿。可是，在2005年12月，中国反垄断法草案，又将禁止行政垄断及其法律责任的内容一并删除。2006年6月，全国人大常委将对中国反垄断法草案进行初审。3.其他法律对行政垄断的规定：价格法、招标投标法第6条规定：“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。” 3.2国外现行立法对行政垄断规制的现状 行政垄断并非中国的特有现象。无论是在市场经济国家,还是在体制转型国家,都不同程度地存在着行政垄断。体制转型国家是指由计划经济向市场经济转型的国家，俄罗斯、乌克兰等国家的反垄断法对行政垄断有相关的规定,俄罗斯法律对行政垄断的规定比较多,非常富有特色。因此,对中外行政垄断的法律规制进行比较,从中总结经验,将有助于我国反行政垄断立法的完善。下面着重介绍这两个国家的反行政垄断的法律规制。3.2.1.俄罗斯反行政垄断的法律规定 反垄断法对行政垄断的规制最为明确具体的国家是俄罗斯。俄罗斯反行政垄断的法律规定集中于关于竞争和在商品市场中的限制垄断活动的法律。该法制定于1991年，迄今为止已经历1995年和1998年两次修改，使俄罗斯最早制定的市场经济法律文件之一。俄罗斯竞争法的主要特点就是它不仅仅适用于企业，而且适用于国家行政机关。该法第2条对其适用范围作了非常明确的规定。关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律由总则、垄断活动、不公平竞争、联邦反垄断局的任务、职能和权力、政府的特殊管制、违犯反垄断法规所应承受的处罚及反垄断程序第七章组成，共29条。其中第7、8、9、12、22-1、26、27、28、29等条款与行政垄断相关，具体内容可归纳为以下几个方面:（1）应禁止或应控制的行政垄断的种类。 （2）反行政垄断机构及其权力。（3）行政垄断的法律责任。与完全市场经济国家不同的是，俄罗斯是在高度集中的计划经济体制下形成了行政垄断，它在反对经济性垄断的同时更加反对市场经济中的行政垄断。俄罗斯的反垄断法对我国构建规制行政垄断的法律制度是有借鉴意义的。3.2.2.乌克兰反行政垄断的法律规定乌克兰反行政垄断的法律规范含摄于下述两个法律文件中：一是1992年2月颁布的禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法，二是1993年11月颁布的反垄断委员会法，前者第6条规定了行政垄断的七个具体表现形式，后者第7条、第8条和第20条规定了反垄断主管机关的反行政垄断权限。依照上述两个法律文件，乌克兰反垄断委员会仅在1994年就查处了22起行政垄断案件。这些事实表明，乌克兰的行政垄断控制制度是比较有效的。1995年3月，经总统批准，乌克兰共和国又成立了一个常设的非垄断化协调委员会，其主要任务是分析非垄断化实践，推动市场竞争，向总统和政府内阁通告实施国家竞争政策的情况，参与非垄断法的重要立法工作，提出反对限制竞争、非垄断化和消除企业进入市场障碍的措施，并且监督这些措施的实施。3.3我国的行政垄断及其法律规制关于如何有效规制行政垄断的问题，各界学者观点不一，有的学者认为行政垄断应由反垄断法予以规制，有的学者则旗帜鲜明地反对这种观点；有的学者认为只有通过深化政治体制和经济体制改革才能彻底解决，有的学者则主张需要通过政治、经济、法律等手段进行综合治理才有成效。不可否认，行政垄断行为是我国当前经济体制改革进程中的一个重点和难点问题，从其产生原因的复杂性和对社会经济影响的深入性，及其危害性来看，行政垄断的完全根除仅靠制定一部反垄断法是不能够完全做到的。因此，笔者认为，对行政垄断的法律规制应包括立法层面的规制，行政执法层面的轨制，和司法层面的规制。3.3.1立法层面的规制立法层面的轨制 ，不仅是指我国应尽快出台反垄断法，而且指应加快相应的法律法规，完善社会主义市场经济法律体系。a.市场经济是法治经济，在这一点上，社会主义市场经济与资本主义市场经济也是相通的，社会主义市场经济的建立与运行同样需要法律的保障。我国行政垄断盛行的一个原因就是我国社会主义市场经济法律体系，还不健全，这不仅表现在经济法方面，而且表现在诉讼法，行政法等相关的法律法规上。另外，行政垄断在我国的盛行的根本原因是体制上的原因，在法治社会中推进体制改革的根本方法也应是通过立法来完成。b.对行政规章造成的行政垄断只能由立法机关来审查、撤销。部门和地方政府立法是以地方利益最大化为目标的，制定的规章当然难免具有部门和地方保护主义的倾向，有时就会出现行政垄断问题。但是鉴于国情，目前的司法体制没有（未来的也不会）赋予法院对此审查的权力，这些仍然必须根据宪法、组织法和立法法的规定由立法机关进行审查和予以撤销。c.尽快制定反垄断法并把行政垄断纳入到调整范围。从立法宗旨和目的上看，行政垄断和经济垄断都应当成为反垄断法的调整对象，这样能全面、完整地体现反垄断法维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济的发展的目的。3.3.2行政执法层面的规制如何科学设置反垄断执法机构并赋予其相应的职权是我国对行政垄断进行法律规制又一个重要问题。借鉴外国的成熟经验，同时考虑到我国反垄断的特点、任务，并遵循科学合理、精干效能、权威独立等原则，我国应设立一个独立的、权威的准司法机构来执行反垄断法。a.反垄断执法机构的设置 根据我国的实际情况，建议设立一个专门的反垄断执法机构，可称为“国家公平交易局”或“国家反垄断委员会”，分为中央和省级两级机构。中央级机构设于国务院，在国务院总理领导下开展工作，对总理负责，依照法律规定独立行使职权，不受其它行政机关、社会团体和个人的干涉。地方机构由中央设立，其负责人由中央机构任免。两级机构的经费预算都应纳入中央财政预算。在对行政垄断案件管辖权限划分方面，中央级机构负责管辖全国和跨省的行政垄断案件，省级机构负责管辖辖区内的行政垄断案件。 b.反垄断执法机构拥有的职权 如果说设立专门机构可以从硬件上保证反垄断执法机构的独立性，那么赋予专门机构以相应的职权则是从软件上确保了反垄断执法机构的权威性。反垄断执法机构作为准司法机关，应当拥有比行政机关更为广泛的权力。 （1）调查权。这是反垄断执法机构在规制垄断行为时应具备的最基本的职权。具体包括调查垄断行为及相关活动、询问有关人员、查封、扣押有关证据等项权力。查处行政垄断案件需要以事实和数据为依据，因此需要赋予执法机构以广泛的调查权，只有这样才能获得行政主体是否实施了非法行政垄断行为的证据。 （2）审核批准权。这是反垄断执法机构拥有的最大的一项自由裁量的权力。 行政垄断有合法垄断和非法垄断之分，对于非法行政垄断反垄断法应予以坚决禁止，而对于符合国家产业政策的合法行政垄断则应予豁免。反垄断执法机构通过行使这项权力对行政垄断行为做出是否予以豁免的决定。赋予反垄断主管机构以较大的自由裁量权，是由反垄断法所具有的不确定性特征所决定的。（3）准司法权。反垄断法执法机构有权根据其调查结果对实施了非法行政垄断行为的行政主体予以制裁。这种制裁权具有准司法性，当事人如果对裁决不服，可以向上一级反垄断执法机构申请复议，对复议决定不服的，可以向人民法院提起诉讼。 （4）准立法权。即反垄断执法机构在规制行政垄断行为时，有权依法制定有关规则、实施细则及具体办法并负责解释，以便于对具体垄断行为进行认定。这在某种程度上可以克服反垄断法的不确定性，提高其可操作性，同时，有利于指导和规范行政主体的行为。3.3.3司法层面的规制 对我国司法机关来说，有效的规制行政垄断必须把规章以下的抽象行政行为纳入了司法审查的范围 a.司法审查能够克服行政体制的内部监督的缺陷。行政权力虽然代表公共利益，但是易受到各种影响，而且由于政府关心自己的目标和效率，经常又不顾公共和国家利益，行政体系内部存在官僚层级式的服从性。这种情况下，行政体制的内部监督往往不能协调行政与公共利益和行政与相对人之间的关系。 司法审查能经济地、有效地发现和纠正违法的抽象行政行为。司法审查是由行政行为的相对人通过诉讼启动的，由于相对人的切身利益与违法的抽象行政行为密切相关，对行政行为的利弊效果最敏感，也最有纠正违法行政行为的积极性。 b.司法审查能够克服立法机关的外部监督的缺陷。权力机关的外部监督都面临一个难题，就是如何发现违法的抽象行政行为和激励监督机关对行政权力监督的主动性。 同时，权力机关的外部监督需要权力组织体制内部层级式的相应的机构负责监督的工作，这样即使不设立新的机构而利用原有的机构，这些机构的工作能力能否承担起这样的工作也不一定，而如果另建立机构负责监督，必然会引起立法机构的膨胀，与既有机构之间权责的矛盾等问题。 c.单靠立法机关一种渠道发现抽象行政行为的依据违法不够，还应给申请人发现具体行政行为的依据违法而启动审查的机会，赋予相对人对行政行为的诉权，由法院对行政行为的进行司法审查，进而提交给立法机关审查。d.司法审查能够更好地保护相对人利益。司法的价值趋向公平优先，能够更好地保护诉讼当事人的权利，行政内部的监督缺乏参与性和互动性，受监督的行政行为的相对人在监督程序中没有法定地位，没有权利和义务，不能充分表达自己的意见，推动监督程序。而司法程序具有交互性（公开和辩论），双方当事人在其中有法定的权利和义务，法院“兼听而明” 。另外，行政机关的内部监督和权力机关的外部监督都往往容易过度强调公共利益的保护而忽略个别或一定范围内相对人利益。必须赋予与国家利益相对立的私人利益法律上的请求权，由司法机关把行政权力对公民的责任作为重点审查，才能更好的保护相对人的利益。 综上所述，笔者认为由于行政垄断的危害性，复杂性，决定了只有形成行政监督、立法监督和司法监督的体系，把行政机关内部的纵向监督体制和行政机关与立法机关，司法机关之间的横向监督体制结合起来才能对行政垄断进行有效的法律规制。结语 作为政府及其部门滥用行政权力，排除、限制或妨碍合法竞争的行政垄断是与经济垄断、国家垄断和自然垄断等，由国家法律所确定的合法垄断都不相同的垄断。它既具有经济垄断所不具有的行政性，又具有其他行政违法行为所不具有的“垄断”性（即行政主体对市场竞争的阻碍、限制），但根本点还是在于它的超经济性即行政性和与之相联的强制性。因为行政权力和行政权力的滥用才是根本。行政垄断具有极大的危害性，为了我国经济建设的顺利发展，现在应当高度重视对其进行规制，尤其在我国加入世界贸易组织以后就显得更加重要和紧迫。对行政垄断进行规制，最有效的是通过法律途径来进行，应当加强对行政垄断的立法和司法活动，此外，政治和经济领域的改革也能够发挥其积极的规制行政垄断的作用。行政垄断要彻底根除，是任重而道远的任务，也不是一朝一夕就能够实现的，只有从政治、经济、法律几个方面结合起来才能充分的形成。参考文献：1 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