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法律文献学考试试卷 2011文献综述 论无权处分的效力以出卖他人之物为考察基点 姓名：黄小龙 班级：法学1002班 学号：u201016531 目录一、摘要2 二、关键词2三、前言2四、分项表述2五、评述7六、对须进一步研究之问题的归纳和提炼9七、参考文献9 1摘要：无权处分行为在民法上如何规范调整，一直是困饶立法者、司法者和法学家们的一个难题，台湾著名的民法学家王泽鉴先生就曾认为：出卖他人之物可谓是法学上的精灵，困饶实务界数十年。为期驯服。非彻底研究其本性，不克济事。并三度著文专门论述“出卖他人之物与无权处分”这一法律问题。我国民法学者合同法关于第51条的规定的讨论非常激烈，大有山雨欲来风满楼之势，无权处分行为定性为效力待定的法律行为似乎已成通说。然而其他观点之道理如何？他国关于无权处分的效力又如何？无权处分行为制度设计的法理何在？本文试着以文献综述方式来阐述处分行为的定义以及无权处分在各种物权变动模式下的具体含义和中国模式下的无权处分及其效力问题。 关键词：出卖他人之物 物权变动 无权处分 合同效力 前言： 探讨无权处分行为的效力是当今民法界同时也是实务界必须认真面对的工作，它涉及的范围极广且社会经济生活中经常出现无权处分之出卖他人之物的纠纷案件。无权处分制度的立法目的在于既要保护真正的权利人,又要保护善意的相对人,如果在保护真正的权利人与善意相对人之间发生冲突时,应当侧重于保护善意的相对人。这不仅符合无权处分制度的立法目的,也符合现代民法的整体发展趋势。同时，该问题的完善解决也会大大促进我国民法理论的深入发展。处分行为的比较分析： 要清楚无权处分，首先得从语义概念上做分析。王泽鉴教授认为，最广义上的处分包括事实上之处分和法律上之处分，事实上的处分乃就原物体加以物质的变形、改造或毁损。所谓法律上之处分包括负担行为与处分行为。广义的处分仅指法律之处分，狭义之处分仅指处分行为，其包括物权行为和准物权行为。【1】由于本篇文章仅对出卖他人之物的无权处分做文献综述研究，而出卖他人之物是物权发生转让的一种，所以我们暂且把处分界定为狭义处分行为。因此，我们先得弄清处分行为之定义。 所谓处分行为，乃直接是权力发生变动的法律行为，经由处分行为使现存权利直接发生转移、变更或消灭的结果。处分行为主要为物权行为及少量的准物权行为。在物权行为方面，例如让与动产所有权、转移或设定各种不动产物权等；在准物权行为方面，债权让与、债权承担及债务免除等。这些行为直接发生权利的转移、变更或消灭的结果。处分行为通常为无因行为，不因其原因行为的无效而受影响，又处分行为以法律规定为限，不能由当事人任意约定。【2】德国联邦普通法院（BGH）的司法判例给处分下的定义是：所谓处分或者处分行为，是指通过转让、废止、变更内容或设定负担等方式直接对某一项既有权利施加影响的法律行为。【3】 处分行为是指直接作用于某项现存权利的行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设立负担过取消某项权利等，处分权利的权限是该项权利的组成部分，因此处分本身是一种行使权利的行为。【4】处分行为指以引起现有权利的直接变动为目的的法律行为，处分行为包括物权行为和准物权行为。【5】在处分行为内部，以物权变动为目的的行为被称为物权行为，以物权行为以外的其他权利的变动为目的的行为被称为准物权行为。【6】综上，我们看一看出中国大陆、台湾学者以及德国学者对处分行为的共同定义，即处分行为是直接引起现有权利变动的为目的的法律行为，包括物权行为和准物权行为，但明显中国大陆学者没有指出物权行为与债权行为的区分性以及物权行为的无因性，这是因为我国的立法以及司法实践没有采取物权行为理论。而所谓的无权处分行为，即处分人没有处分权的情况下擅自以自己的名义处分他人的或共有的财产的行为，这里的处分权在买卖合同中主要指物的所有权，所以这种所有权的转让的无权处分行为深受各国物权变动的模式只影响。笼统考察无权处分行为并不能真正了解全面了解其深层含义及其效力缘由，因此有必要考察它在不同物权变动模式下的具体含义。 2 无权处分行为在各种不同无权变动模式下的无权处分行为：1、 无权处分的历史发展： 无权处分行为作为源于大陆法系的基本概念，在民法法典化之前的的古罗马法和日耳曼发，便有了相关法律规则雏形。如古罗马奉行的“任何人不得将大于其所有的权利让与他人” 原则，即“任何人不得将超越自己所拥有的权利，而将别人所有之财产转让第三人”【7】作为善意取得制度的主要渊源的日耳曼法，在调整无权转让关系上与罗马法原则不同，此原则为“以手护手”，核心内容是：“任意与他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，只能向相对人请求损害赔偿”。【8】从罗马法和日耳曼法中我们仿佛看到了“无权处分行为”前身，只不过两者对其处理原则不同，前者以个人为本位和以所有权保护为核心，后者以“团体主义”为本位和以物的利用为中心。但两者互相取长补短，共同促成了大陆法系国家民法中善意取得制度的形成。2、 债权意思主义变动模式下的无权处分行为 以采用债权意思主义立法的法国为例，由于物权变动于合同生效时完成，无须另有物权合意，也无须交付于登记，处分财产的行为是在订立合同的过程完成的，因此，处分人又无处分权成为合同能否生效的要件。法国民法典第1559条规定：“出卖他人之物，无效；买受人不知出卖物属于他人时，出卖他人之物得引起损害赔偿。”【9】在债权意思主义模式下，物权应当以买卖合同的成立而发生变动。为此，买卖合同不仅以处分权利为目的，而且直接引起物权变动效果的发生，其合同本身即构成所谓的处分行为，物权变动是债权效力的当然结果。【10】因此无权处分的含义是，处分人在没有处分权的情况下签订债权合同。从效力上看，无权处分行为是无效的，即债权合同是无效的。3、 物权形式主义变动模式下的无权处分行为作为物权形式主义的代表，德国民法典坚持债权与物权的严格区分，以效果是否发生物权的设立、转移、变更或消灭为标准，将简单的买卖合同分为负担行为与处分行为。负担行为是指发生债法上给付义务效果的财产行为，也称债权行为。处分行为是直接发生物权变动效果的行为。德国民法典第185条规定：(1)经权利人允许，无权利人对标的物进行的处分，亦为有效；(2)处分人取得标的物，或者权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，前项处分亦为有效。【11】基于这种区分性德国的物权行为具有独立性，物权行为具有无因性，即不受债权行为或原因行为的影响，在这种模式下，无权处分行为指无权处分人没有处分权实施的物权行为，并不包括前面所签订的债权合同，即负担行为。【12】4、 债权形式主义变动模式下的无权处分行为此种模式下的无权处分主要有两种解释：一是指无权处分人与相对人签订的债权合同。奥地利民法典为该模式的典型，它并不认同与有独立于债权合同的物权行为存在。学界对债权形式主义下无权处分的通说：“通常我们所说的无权处分，并非只是指处分人实施了处分行为，更不是意味着行为人实施了某种单方面的行为。无权处分行为之所以在民法上极具复杂性和重要性，原因在于此行为意味着行为人实施处分行为时与他人订立了合同。因而，在无权处分中，有两方面的因素：一是行为人处分财产的行为，二是因为行为人处分财产的行为而使行为人与相对人订立合同。”【13】我国的物权变动模式为债权形式主义，我国的民法通则第72条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。按合同或其他合法方式去的财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”交付为普通动产物权变动的生效要件。我国物权法的第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记的，不发生效力，但法律另有规定的除外”，不动产物权变动采取登记成立主义。此外，既不承认有物权的合意，也不承认物权的无因构成。由此可见，我国的物权 3变动模式采取了类似奥地利的意思主义与登记或交付相结合的债权形式主义。【14】但张俊浩教授认为，无权处分是物权处分人以自己的名义对他人权利标的所实施的处分行为。【15】梁慧星教授认为，无权处分是指无权处分人就他人的权利标的无所为之处分行为。【16】史尚宽教授认为，无权处分是指无权利人就他人权利标的物所为之处分。【17】但是，处分行为是什么呢，它包括债权合同和随后转移财产的行为吗？我认为完整的无权处分行为应包括物权合同和履行行为，这也是债权形式主义模式立法背景决定的，即不承认独立的物权行为及其无因性，并且物权变动需要交付或登记要件。因此，这种无权处分行为的处分行为是王泽鉴教授所说的狭义意义上的处分行为。它不同于承认物权行为理论的德国民法中的处分行为，它与负担行为相对，只对现有标的物权利或债权的处分。不同物权变动模式下无权处分的效力规定1、 债权意思主义模式下的无权处分的效力规定以采取债权意思主义立法的法国为例，正如前面所介绍，处分人有无处分权成为合同是否生效的要件。法国民法典第1599条规定：“就他人之物成立的买卖合同，无效；在买受人不知出卖物属于他人的情形时，出卖人负损害赔偿之责。”【18】由于出卖他人之物的合同无效，买受人就不能取得标的物的所有权，这是因为债权意思主义认为物权变动是债权行为的必然结果，一旦合同有效意味着标的物的所有权发生当然的转移，这样就很不利于真正的权利人的利益。但是一概的认为出卖他之物的合同均为无效很不利于善意买受人的利益，因为善意买受人依合同取得的标的物所有权一旦被权利人发现便无对抗权。并且，这种无效规定也不利于当今高速发展的经济社会对物的流通的安全性和稳定性的要求，不利于充分发挥物的使用价值和经济价值。鉴于此，许多法国学者将第1599条的无效规定分为“绝对无效”和“相对无效两”。某些规定是基于保护社会利益的需要，当合同因违反法律的禁止性规定时，是绝对无效。当合同违反基于保护个人利益的规定时为相对无效。相对无效仅对特定利害关系人无效，无权处分合同只对真正权利人而言无效，其所有权不发生变动，但对其他人来说有效，同时缔约人受该合同效力约束，善意买受人可以主张瑕疵担保责任和损害赔偿责任，即只有买受人才可以主张无效，除此之外，其他人不得主张无效，这显然大大增加了当事人之间合同成为有效的可能。【19】2、 物权形式主义模式下的无权处分的效力规定在物权形式主义下，法律行为被分为负担行为和处分行为，它采取了区分原则和物权行为理论，因此负担行为（债权合同）的效力不受处分权的影响。德国学者认为，通过物权行为制度而使债权合同有效，其主要目的是促进法律交易的定位安全，谁想要去的某项通常可以让与的权利，谁就可以直接信赖“不得以法律行为排除权利的可让与性”这一事实。【20】德国民法典第185条规定：无权利人对标的物进行处分的，在处分得到权利人允许时，处分有效。权利人承认处分的，或处分人取得标的物的，或处分人的遗产由权利人继承，并且权利人对遗产负无限责任的，处分有效。【21】这里的处分有效是指的物权行为有效，而合同成立即是有效的。我认为，这种合同的完全有效说在没有考虑到买受人是否恶意的情况下没有平衡好出卖人与买受人的利益，并且忽略了过失相抵原则。况且，正如我国许多学者指出，物权行为理论具有很大的理论抽象性，债权合同的绝对有效确实保护了买受人的利益，但是这一保护原则早被善意取得制度和违约责任所吸收。况且，“这种抽象的合同理论的关键缺陷就在于，它以牺牲转让人（出卖人）的利益为代价以保护受让人和债权人的保护效果走向了极端”【22】3、 债权形式主义模式下的无权处分的效力规定债权形式主义模式下，关于无权处分的立法方案有两种。第一：规定有权处分为债权行 4为生效的要件，无权处分的债权合同不生效力，物权变动由于原因行为无效而不能发生。物权变动的一般要件为债权行为有效以及有登记或交付即可。第二，将有权处分作为去劝变动的特别要件，尽管债权合同有效，而且进行了登记或交付，物权变动还是因为欠缺生效要件不能发生，从而阻止无权处分人处分他人财产的行为照成权利人的损害。物权变动以处分人有权处分为要件，否则权利不发生变动，这样权利人的利益就可以通过处分权这一要件控制。我国民法中对无权处分之出卖他人之物合同效力的争论 关于我国无权处分的效力规定，历来备受广大民法学者们的争议，通说认为其规定体现在我国合同法的第51条。该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”关于此规定，学者们对无权处分之出卖他人之物的合同效力争论不休，但主要有以下三种观点：无效说、有效说、效力待定说。1、 关于无效说此种观点认为，合同法关于第51条并非关于无权处分行为效力的一般规定，而无权处分行为为无效行为的例外。无权处分合同一般应认定无效，只有处分人在 订立合同时有处分权或获得事后获得权利人的追认的或事后取得处分权的条件。司法实践也是经常采用采用无效说。【23】无效说的理由归结起来有三点。一是从比较法的角度考察，法国民法典第1599条明确规定出卖他人之物的买卖合同无效，其没有承认物权行为，我国也没承认物权行为，我的法律就无权处分的效力解释可参照法国。二是从历史的角度考察，1988年最高人民法院发布关于贯彻执行若干问题的意见中有关于无权处分效力的规定，合同法第51条只能做解释的例外。三是从体系解释的角度看，我国合同法第132条第1款敏文规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。该条属于合同法上强制性规定。依合同法第52条第5项的规定，“违反法律、行政法规强制性规定”的合同无效，因此出卖他人之物的买卖合同无效。该观点目前仅少数学者主张。【24】2、 关于有效说持有效说观点的学者认为无权处分行为中所签订的债权合同是有效地，该效力不受处分人无处分权的影响。但依据其所采取的物权变动模式的不同，又分为两种：一种是以物权形式主义的物权变动模式为前提，以韩世远、张谷、丁文联、孙宪忠等教授为代表；一种是以债权形式主义的物权变动为前提，以王轶教授为代表。前种观点认为，合同法第51条应理解为“处分行为”，包括物权行为与准物权行为。他们认为我国已经接受了“区分物权变动的原因与结果”的区分原则.。【25】在解释合同法第51条应注意区分负担行为和处分行为，区分债权行为和物权行为，无处分权只会确定物权不发生变动，归权利人所有，但是作为处分的表现形式的合同为有效的。这样就可以是无权处分人因债务不能履行而承担违约责任，这利于保护相对人（买受人)的信赖利益。【26】后种观点的持有者王轶教授认为无权处分时所签的合同应为有效的，无论第三人是善意还是恶意，这样既可获得形式上的正当性，又可获得实质上的正当性。只有当事人就动产的物权变动采用债权意思主义的变动模式时，合同法第51条才有适用的余地，此时的合同效力和物权变动的法律效果直接联系起来，所以此时合同应为效力待定。三、关于效力待定说 持该观点的学者认为，从合同法第51条的内容来看,如果无权处分人实施无权处分行为,未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同无效。如果已经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。在权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的期间,无权处分行为处于一种效力待定的状态,正是从这个意义上,可以将无权处分行为作为效力待定的行为。合同法的起草人梁慧星教授就认 6为，合同法第51条的处分无效就是无权处分的合同无效，而不是仅无权处分行为的无效。他认为作有效解释的学者”实际是以债权合同与物权行为、负担行为的区分为依据的，这与合同法的立法思想不符合”。【27】持效力待定观点的学者王利明教授认为，在无权处分的情况下，如果经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效；如果符合善意取得制度的适用条件或相对人在订约时处于善意，且支付了合理的对价，则即使权利人拒绝追认，该无权处分的合同有效。【28】 对我国学者关于无权处分之出卖他人之物的合同效力观点的评述 针对无效说我认为,将无权处分行为一概视为无效行为,是不妥当的。一方面,尽管无权处分行为可能会造成对真正权利人的侵害,但这只是一种可能性,无权处分行为也可能符合权利人的意见和利益。例如甲将某件物品寄存在乙处,乙以较高的价格出售给他人,并将获得的价款交给了甲,甲认为此种处分对其有利,并承认了该行为,在此情况下,尽管乙实施了无权处分行为,但简单地宣告该行为无效,甚至在权利人、处分人和相对人都愿意受该合同拘束的情况下,也必须确认该合同无效,则完全忽视了当事人的意愿。事实上,无处分权人处分他人财产以后,其做出处分行为所获得利益归于所有人,可能会使所有人获得比其自身做出处分更大的利益。如果这种处分行为也为相对人所接受,则不必宣告合同无效。由于此种无权处分行为并不一定损害国家利益、社会公共利益和他人利益,因而宣告合同无效未必就体现了对公共利益的保护。另一方面,无权处分与无行为能力在性质上是不同的,由于无行为能力人不能完全地、充分地、自由地表达自身的意愿,其在欠缺行为能力的情况下实施的行为通常会使自己的利益受到损害。而在无权处分的情况下,该行为未必会当然损害权利人的利益。更何况在主体不合格的情况下,相对人对此应当有所了解,而在无权处分的情况下,相对人对于处分人是否具有处分权可能完全是不知情的,因此,应当对善意的相对人进行保护。还要看到,从市场经济本质需要出发,合同法应当尽可能鼓励交易而不是消灭交易,简单地宣告无权处分行为无效,事实上是和鼓励交易原则完全背离的,也不利于保护所有人和相对人的利益。针对有效说观点，有效说的观点一是建立在物权行为理论之上的。德国学者认为,通过物权行为制度而使债权合同有效,其主要目的“应在于促进法律交易的定位安全。谁想要取得某项通常可以让与的权利,谁就应当可以直接信赖不得以法律行为排除权利的可让与性这一事实。”【29】但由于我国现行立法和司法实践并未采纳物权行为理论,因此这一观点很难找到成立的理论基础；如前所述,德国民法典第185条规定的无权处分行为虽然为效力待定的行为,“无权处分的人进行的处分行为原则是无效的，只有在法律规定可以善良取得或者处分权利人根据第185条第二款对无效处分进行事后追认的情形才有例外。无效应当区分绝对无效与相对无效”。【30】但实际上是指物权行为的效力待定,据此许多学者批评合同法第51条,认为该条规定借鉴了德国民法典第185条的规定而又未采纳物权行为的概念,从而使无权处分行为作为效力待定的行为的规定极不完整。尤其是如果不采纳物权行为的理论,则很难解释无权处分行为何以是效力待定的行为。我们要看到物权行为理论尽管极具抽象性,且能够对无权处分行为的效力问题作出较圆满的解释,但这一理论也具有明显的缺陷。因为该理论将民事行为区分为物权行为和债权行为,将现实生活中某个简单的交易关系,人为地虚设分解为三个相互独立的关系,使明晰的物权变动过程极端复杂化。【31】不 7仅过于繁琐,人工雕琢的痕迹极深,而且并不一定符合现实交易关系的需要。我国现行立法并未承认物权行为的存在,从未区分所谓债权合同和物权合同,我国立法要求物权之变动,除债权意思表示外,还须以登记或交付为要件。【32】但对交付、登记等物权行为的要件规定,主要是公示的要求,当事人从事登记和交付行为实际上也是对债权合同的履行。此种模式与德国法的模式是完全不同的。从中国的实际情况来看,采取此种模式较之于采取物权行为模式,其优越性明显地表现在:一方面,它符合我国的立法传统,而且易于被执法者理解和掌握。我国的立法模式能够有效地、平等地保护交易当事人的利益,不管是对出卖人还是对买受人都能够兼顾其利益,并平等地加以保护。而物权行为无因性理论割裂交付、登记与原因行为的关系,虽然强调了对买受人的保护,但忽视了对出卖人的保护。另一方面,我国立法模式能够有效地维护交易安全和秩序,同时借助于善意取得制度,也可以有效地保护善意第三人。而物权行为无因性理论,主张“源于错误的交付也是有效的”,第三人基于恶意也能取得所有权,买受人在买卖合同被确认为无效后仍能转卖标的物等,这些规则不仅不利于维护交易安全,反而将会妨碍交易秩序。还要看到我国的历史传统以及现实中法官的整体素质的限制等都不可能接受繁琐复杂的物权行为理论。即使该理论能够针对无权处分行为的效力作出合理的解释,我们也不能仅仅因为解释个别制度的需要而采取物权行为理论并对现行的物权法和合同法制度作出重大的改变。【33】对于债权形式主义下的无权处分合同有效，尽管债权合同不受影响，但是不能认为债权合同不受处分权的影响，法律还要考虑如何保护权利人的利益。针对效力待定说，我比较赞成王利明教授的观点，即无处分权的人处分他人财产,如果未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后没有取得处分权的,该行为无效,但权利人拒绝追认不得排除善意取得制度的适用、不得对抗善意的第三人。在无权处分的情况下,如果经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同也是有效的,如果符合善意取得制度的适用条件或相对人在订约时处于善意,且支付了合理的对价,则即使权利人拒绝追认,该因无权处分而订立的合同也是有效的。合同法规定的无权处分行为制度不仅旨在保护权利人的利益,更侧重对善意相对人权利的保护。由于该制度注重保护善意第三人,因此不仅有利于维护交易的安全而且将有利于鼓励交易。保护善意的相对人将使其形成一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可追夺性的信赖与期待,这就对当事人从事交易形成了一种激励机制,使其对交易产生安全感,并能大胆地从事交易。保护善意的相对人将有利于建立一种真正的信用经济,并使权利的让渡能够顺利的、有秩序的进行。总之,对无权处分行为的效力的确定,必须符合市场经济的客观要求。其实，王利明教授观点更类似于有效说，因为在无权处分之出卖他人之物的合同中，相对人为符合物权法第106条的善意取得制度时当然取得标的物所有权，合同有效，可以对抗权利人，但权利人的追认权有名无实。我们依据王利明教授的观点，考察权利人追认与否的角度时从善意或恶意上的情形合同效力。 权利人 相对人 处分人 合同效力 追认 无论善或恶意 无论善或恶意 有效 善意 无论善意或恶意 有效不追认 恶意 恶意 无效 恶意 善意 无效 我们都知道追认权的保护力量在于它的否定力，很容易看出，追认权在上表中已无实际作用，因为当权利人不追认时，只有在处分人善意时相对人恶意时才起作用，而处分人误把他人当自己之物而出卖恶意的相对人这种情况现实生活很难发生。而在相对人与处分人都恶意时，属于合同法中禁止的恶意串通损害第三人利益，当然无效，无须权利人追认。因此，王利明教授的观点实际避开了对合同法第51条的解释。但是，其解释使得当今流通交换领域对快速发展的社会主义市场经济有良好的适应作用，同时善意第三人的信赖利益得到充分保护。 有待深入探讨的问题1. 在无权处分之出卖他人之物的法律行为中，物权法中的善意保护制度与合同法第51条怎样平衡权利人与相对人人的利益？2. 在处理无权处分的纠纷时，我国民法学说是否应当借鉴或完全采纳德国的物权行为理论？要借鉴，该多大程度上、多大范围上借鉴？它与我国现有的法律体系怎样融洽？3. 当前我国司法实践对无权处分的效力认定是否适合市场经济的发展要求，是否利于权利人、处分人、和相对人三方利益的公正保护与分配？参考文献：【1】王泽鉴：民法学说与判例研究 第四册，北京大学出版社2010年版【2】施启扬： 民法总则，2010年 修订第八版 ，中国法制出版社 p206 【3】陈卫佐： 德国民法总论2007年第一版， 法律出版社【4】卡尔拉伦茨：德国民法通论 谢怀栻 邵建东等译，法律出版社，200