劳动法的修改与完善.doc

劳动法的修改与完善国际贸易与劳动者权益的保护中国劳动咨询网http:/www.51L/引言中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法）自1994年7月通过，迄今已有近10年的时间。作为我国劳动领域第一部基本法律，劳动法的颁布和实行，对于劳动者合法权益的保护和劳动关系的和谐发挥了重在的作用。但是不可否认，随着社会主义市场经济体制的建立和完善，我国的劳动用工制度近年来发生了巨大的变化，出现了很多新的问题和新的情况，对于劳动用工领域中出现的这些新问题和新情况，劳动法或者并没有作出规定，或者即使有规定，也仅仅是原则的规定，缺乏操作性。在肯定劳动法的巨大成绩的同时，也应当清醒的认识到劳动法需要完善。一、劳动者权益的保护：一种可能的国际贸易壁垒？不论对经济全球化的具体看法如何，人们不得不承认随着经济和科学技术的发展，各国之间的贸易等经济联系日趋紧密。国际贸易组织通过一系列协议和规则为消除国与国之间的贸易壁垒，实现贸易自由化而努力。但不可否认的是，世界并没有“大同”。各国在国际贸易的竞争中首先仍然要维护的是本国的利益。当关税、出口补贴等措施被认定为非法贸易壁垒而受到限制后，各种各样的技术性贸易壁垒受到越来越多的青睐。其中，有关劳动者保护的内容成为一个重要的方面。（一）技术性贸易壁垒技术性贸易壁垒（Technical Barriers to Trade，简称TBT）是指一国或区域组织以维护其基本安全、保障人类及动值物的生命及健康和安全、保护环境、防止欺诈行为、保证产品质量等为由而采取的一些强制性或自愿性的技术性措施。国际贸易组织的技术性贸易壁垒的协议中允许包括包装、标记和标签要求在内的各项技术规章和标准以及有关是否符合技术规章和标准的评估程序在不给国际贸易制造不必要的障碍的情况下存在；“承认不应阻止任何国家在其认为适当的程度内采取必要的措施，来确保出口货物的质量，或保护人类、动物或植物的生命或健康以及保护环境，或阻欺诈行为，只要这些措施不致成为在具有同等条件的国家之间构成任意的或不合理的歧视的一种手续，或构成对国际贸易的一种隐蔽限制，并在其他方面与本协议规定一致。”当以保障人类的生命健康安全或保证产品的质量而对产品生产商的劳动者劳动条件采取技术性措施，规定标准的时候，这些有关劳动者的技术性标准则成为了技术性贸易壁垒的一种。保护劳动者的权益很容易被公众所接受，并很容易被认为是当然合法，但在实际情况中，也正是利用了这种思维的倾向性，保护劳动者的措施和标准被用于阻碍贸易自由发展的目的，成为了非法的“技术性贸易壁垒”。（二）国际劳工标准与国际贸易壁垒国际劳工标准主要是指国际劳工组织通过的国际劳工公约和建议书。国际劳工公约对公约的批准国具有约束力；国际劳工建议书虽然并不对成员国产生约束力，但是国际劳工组织的建议书仍然对各成员国的劳工立法产生着重要的影响。国际劳工组织所制定的国际劳工标准，根本的目的是改善劳动者的劳动条件，实现社会公正，似乎与国际贸易之间并没有直接的联系，但是国际贸易的竞争同样包括人力资源和人力成本的竞争，不可避免的，国际劳工标准就与国家贸易产生了千丝万缕的联系。其实，从国际劳工组织建立之初，在国际劳工标准与国际贸易之间建立直接联系的争议就一直没有停止过。1947年的国际贸易组织宪章（哈瓦那宪章）中提出：“所有国家在实现和维护与劳动生产率有关的公平劳工标准方面具有相同的利益，劳动生产率的提高有助于改善工资水平和工作条件。成员们认识到不公平的劳动条件，特别是生产出口产品部门的不公平的劳动条件给国际贸易造成困难。因此，各成员国应采取一切合适及可行的办法来消除其境内的上述不公平条件。”1996年在新加坡举行的世贸组织第一届部长级会议通过的部长宣言中“重申关于遵守国际公认核心劳工标准的承诺。国际劳工组织是制定和处理劳工标准的适当机构，我们对该组织提高劳工标准的努力将给予支持。我们相信贸易增长和将来的贸易自由化所带来的经济增长与发展将有助于提高这些标准。我们反对将劳工标准作为贸易保护措施，并同意各国的比较优势，特别是低收入发展中国家的比较优势，在任何情况下不能被质疑。”1998年国际劳工组织通过的关于工作中的基本原则和权利宣言中，“强调劳工标准不应该被用于贸易保护主义的目的，该宣言和其后的文件的任何内容均不能被援引或为这一目的而使用，另外，出于比较优势的任何国家都不能由于本宣言及其随后文件而被质疑。”迄今为止，在国际贸易的规则中一直都没有写入有关劳工标准的条款，国际贸易组织并不能对国际劳工标准直接作出规定，也不能将国际劳工标准列入国际贸易组织的有关协议；国际劳工标准并不能成为阻碍国际贸易自由发展的“贸易壁垒”。（三）企业的社会责任标准当人们逐渐发现，无论是从企业自身的发展，还是从社会经济整体的发展，企业的目的不应当仅仅是追求利润最大化的时候，“企业的社会责任”也就逐渐被公众所认识。企业的社会责任是一个比较复杂的问题，对其可以从不同的角度进行分析和讨论。一般而言，企业的社会责任可以理解为企业除了在追求利润最大化之外，还应当对环境、消费者、劳动者等其他方面负有责任。企业社会责任理论的提出应当说是企业理论的发展和深化，具有积极意义。在具体的表现上，在国外，很多的大型企业，特别是一些跨国公司，制定了本企业的“行为守则”，一些非政府组织，包括工会等，分别或联合发布了各种企业社会责任的标准。从法律的层面而言，企业的社会责任不仅包括企业应当承担的法律义务，还包括了很多道义上的义务。这些社会责任标准的提出也是来源于民间的，并不具有国际公约的法律效果，但在贸易实践中，这些标准的作用不同小视，甚至在国际劳工组织的标准被宣布为不能成为阻碍国际贸易发展的壁垒之后，成为了新的国际贸易障碍，而由于技术性贸易壁垒协议中允许某些自愿的标准存在，这些社会责任标准很容易披上合法的外衣，成为阻碍国际贸易自由发展的新形式。在国际贸易竞争中，发展中国家的竞争优势很大程度上依靠的是劳动力成本的低廉，发达国家为了维护自己的竞争优势，通过保护劳动者的权益来提高劳动力成本，则很容易被用于非法的目的。二、消除国际贸易壁垒与劳动者权益的保护国际劳工标准和有关企业社会责任的标准得到遵守，对于保护劳动者的权益，提高劳动者的待遇等具有重大的作用。在不能将劳工标准作为贸易保护措施的争议中，发展中国家也从来没有反对劳工标准的实行，而是不能将其作为非法的贸易壁垒。但当诸如关税、补贴等传统的贸易保护措施被逐步减少，如何保护本国在国际贸易中的利益，并继续在国际贸易中占有优势，于是保护劳动者的措施就很容易被使用，成为国际贸易技术壁垒中的一种。国际劳工标准规定了保护劳工权益的底线，而有关的企业社会责任标准也往往是以国际劳工标准为基础的，以被广泛关注的SA8000标准为例，该标准要求公司应该遵守国家和其它适用的法律、公司签署的其它规章和本标准。当国家和其它适用的法律、公司签署的规章和本标准所规范的议题相同时，应该采用其中最严格的条款。该标准中涉及到的国际劳工标准主要包括强迫性和奴役性劳动、组织工会的自由、集体谈判、同工同酬、就业歧视、工人代表公约、职业安全和健康、职业训练、童工等方面。从这些标准本身而言，并没有成为技术性贸易壁垒的必然。在劳工标准方面，各国由于国情的不同有着各自不同的标准，各国劳动者的待遇水平、工作条件等也随着各国所处的不同经济水平而有所不同。劳动者权益保护的内容与程度与经济发展水平密切相关。国际劳工组织通过的国际劳工公约中的有关劳动者保护的标准应当得到遵守，但是并不意味着各国劳动法所规定的劳动者权益保护的内容和标准完全相同，或者说，不能用发达国家的标准来要求发展中国家。这也是这些非政府组织所确立的各种“社会责任标准”在执行时所应当注意的。这些标准的实行，是要促进国际劳工标准的实行和提高劳动者的劳动条件、待遇水平，而这种要求必须是符合一国本身的实际经济发展水平。以工资为例，很难想象，如果以发达国家工资水平来要求发展中国家会是一个公平的结果，在其他劳动条件标准方面同样如此。如果说这些“民间的标准”可能成为技术性贸易壁垒的话，那么并不是这些标准本身出现了问题，而是在标准的执行过程中，“执行的标准”出现了问题，被非法的目的利用了。劳动者权益的保护固然需要好的标准，在一定程度上更要依赖于这些好的标准能够得到真正的执行，不切合实际的标准最终是对劳动者合法权益的侵害。三、我国劳动法律的修改与完善（一）存在的问题迄今为止，我国已经批准了二十多个国际劳工公约，涉及最低就业年龄、休息时间、劳动保护、平等待遇、海员保护、最低工资、妇女和未成年人特殊保护、三方协商、残疾人就业、就业政策、劳动管理、童工等内容。将我国劳动法律的规定与国际劳工公约规定进行比照，我国的很多法律规定显然要高于国际劳工公约的标准，如最低就业年龄的规定，我国为16周岁，国际劳工公约的规定一般为15周岁。但是，我国劳动法律的水平仍然处于一个较低的发展水平。劳动者权益的很多方面，在我国相关的劳动立法中并没有得到充分的体现，如劳动者的组织工会的权利，虽然劳动法中明确规定，“劳动者在权依法参加和组织工会。”“工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。”2001年10月中华人民共和国工会法进行了新的修正，但是仍然没有充分解决诸如工会在企业中如何具体建立，工会组织与工会会员（劳动者）之间的权利义务，特别是当工会没有履行保护劳动者合法权利的职责时的法律救济等问题。又如，劳动法虽然规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”“妇女享有与男子平等的就业权利。”这些规定从正面承认了劳动者平等的就业权，但是当劳动者的平等就业权受到侵犯时，如何保护和救济却缺少相应的法律规定。实践中由于新问题新情况的出现，产生无法可依的情况固然从一个角度表明我国劳动法需要完善，同时，有法不依的情形也从某个角度表明了我国劳动法自身存在的缺陷。劳动法更多地从正面赋予了劳动者各项权利，但劳动者合法权利受到侵犯时的救济途径和救济方式在法律中并没有得到充分的重视，从法律的角度分析，一个国家显然没有遵守其并未批准的国际公约的法律义务，同时，大量存在的“社会责任标准”并不具有国际公约的法律效力。但是在没有法律义务遵守这些国际范围内存在的“劳工标准”的同时，我们也不能忽视这些标准的作用。在国际贸易领域中，通过贸易双方的谈判和约定，一方有权要求另一方遵守某些“社会责任标准”或其他一些标准，当这些内容写入双方的贸易合同，就成为了双方当事人所应当履行的合同义务，具有了法律约束力，而在签订合同的过程中，这些条件也就成为是否能够取得交易的前提，如果希望获得交易的成功，则必须履行这些“标准”的要求。我国很多企业受到来自外商的责难，丧失了贸易机会，从一定程度上是由于我国企业没有遵守、理解或知晓对方国家的贸易规则所致，但是很多贸易机会的丧失是由于这些企业违反了劳动法已经作出的规定。反对国际贸易壁垒并不意味着反对保护劳动者。这是首先应当明确的问题。从保护劳动者权益的角度出发，首先应当保护的是劳动者的合法权益。这种合法权益不仅指劳动法律条文中已经规定的权利，也包括宪法和其他法律中规定的各种合法权利。因违反我国有关法律规定而侵害劳动者的合法权益，从而失去某些国际贸易机会，不仅是来自贸易交往中没有遵守有关贸易规则而受到的经济惩罚，同时这些行为也应当受到我国法律的制裁。从这有点说，不是我国“劳工标准”违反了有关“国际劳工标准”，而是我国有关劳动法律在实践中没有得到执行。（二）我国劳动法律完善的建议1参考国际劳工标准，完善劳动立法国际劳工组织通过的国际劳工标准，是世界各国制定本国劳动法律的参照。对于我国已经批准的国际劳工公约，我国有必须遵守的义务，而对于我国尚未批准的国际劳工公约和国际劳工建议书中的内容也需要进行分析和研究，并适当在我国劳动法律中得到体现。特别是对于国际核心劳工标准的内容就更要引起重视。国际劳工组织将涉及劳动者基本权利的8个公约作为基本公约，这些公约规定的内容可以分为四个方面：1.结社自由：包括1948年结社自由和保护组织权公约（Freedom of Association and Protection of the Right to Organise Convention，1948，第87号公约）和1949年组织权和集体谈判权公约（Right to Organise and Collective Bargaining Convention，1949，第98号公约）；2.废除强迫劳动：包括1930年强迫劳动公约（Forced Labour Convention，1930，第29号公约）和1957年废除强迫劳动公约（Abolition of Forced Labour Convention，1957，第105号公约）；3?.平等：包括1951年同酬公约（Equal Remuneration Convention，1951，第100号公约）和1958年歧视（就业与职业）公约Discrimination (Employment and Occupation)Convention，1958，第111号公约）；4.禁止使用童工：包括1973年最低就业年龄公约（Minimum Age Convention，1973，第138号公约）和1999年童工劳动最恶劣形式公约（Worst Forms of Child Labour Convention，1999第182号公约）。国际劳工组织关于工作中的基本原则和权利宣言中要求各成员国“善意地重视、推动和实现”“有关结社自由权、有效承认集体协商权、消除各种形式强迫劳动、有效废除儿童劳动和消除就业与职业歧视。”的原则；强调所有成员国，无论是否已经批准相关的国际劳工公约，都有义务重视这些相关的原则。对于上述核心国际劳工标准中的内容，需要在修改和完善我国劳动法律中进行研究，并在新的立法中得到体现。2完善法律救济途径通过法律规定从正面宣示劳动者享有哪些合法权益固然十分重要，而当这些合法权益遭到侵害，劳动者如何得到救济同样是劳动法律应当规定的重要内容。根据我国劳动法的规定，“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”1993年发布的中华人民共和国企业劳动争议仲裁条例仅仅将“因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；因履行劳动合同发生的争议以及法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议”规定为“劳动争议”，同时根据劳动争议“先裁后审”的原则，只有经过仲裁，当事人不服仲裁的结果才能向法院起诉，因此大量的劳动领域内的争议被排除在“劳动争议”之外。虽然最高法院发布的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释将某些未经过仲裁的争议纳入了法院的受案范围，但也并没有从根本上解决问题。本文认为完善劳动者合法权益的救济途径可以从以下两个方面考虑：（1）重新理解劳动争议，劳动争议不仅限于劳动者与用人单位已经建立劳动关系之后产生的劳动争议，还应当包括劳动关系建立过程中产生的争议；（2）改革劳动争议仲裁制度，劳动争议的解决不再以仲裁为前置程序，将申请仲裁还是向法院起诉的选择权赋予当事人，由当事人选择是仲裁还是诉讼，使劳动争议得到及时的解决。3加强对于劳动法律执行情况的监督检查劳动法中以专章形式规定了“监督检查”的内容，从形式上达到了相当程度的重视，而令人遗憾的是，现实生活中违反劳动法的情况并不鲜见。造成这种情况的原因很多，但是不可否认，缺乏行之有效的监督机制是一个重要的原因。劳动法中明确规定了监督检查的专门机构及其职责，规定了各政府有关部门的监督职责，赋予了各级工会对用人单位遵守劳动法律、法规情况进行监督的权利以及任何组织和个人对于违反劳动法律、法规行为的检举和控告权。但是作为一项重要的劳动法律制度，却没有明确监督检查的具体制度和程序。法律的贯彻和执行需要守法者的自觉行为，也需要来源于外力的监督。因此，应当加强对于劳动法律执法情况的监督检查，使劳动法律的各面规定得到真正的实现，以下三点应当在劳动法完善的过程中得到重视：1.建立用人单位的劳动法律执行情况报告制度。各用人单位应当依法将本单位执行劳动法律的具体情况在法定时间内向主管机构进行报告，便于主管部门随时掌握各用人单位执行劳动法的实际情况。2.常规检查和临时检查相结合。建立常规检查制度，每月、每季度、每年进行常规检查；发生某些特殊情况时，对用人单位进行临时检查。3.发挥劳动者自身及劳动者组织工会的作用。建立恰当的渠道，使劳动者和工会的监督权利得到落实，而不是停留在纸面上，可以通过在各用人单位建立的民主参与形式使劳动者和工会的充分发表自己的意见和建议。内容摘要：在肯定劳动法的巨大成绩的同时，应当清醒的认识到劳动法需要完善。随着经济全球化和国际贸易的发展，保护劳动者权益的措施和标准被用于阻碍贸易自由发展的目的，成为了非法的“技术性贸易壁垒”。新问题和新情况的出现，需要劳动法的修改与完善。反对国际贸易壁垒并不意味着反对保护劳动者。修改和完善劳动法应当参照国际劳工组织通过的国际劳工标准，特别核心国际劳工标准的内容。劳动者的合法权益遭到侵害，如何得到救济是劳动法律应当规定的重要内容，应当重新理解劳动争议，改革劳动争议仲裁制度。法律的贯彻和执行需要守法者的自觉行为，也需要来源于外力的监督，应当加强监督检查，使劳动法律的各项规定得到真正的实现。论中国的罢工权立法常凯罢工权，是劳动基本权的基本构成。劳动者能否享有罢工权，直接关系到劳动基本权是否完整。关于中国的罢工权问题，由于涉及到中国的人权状况评价，又与工人队伍的稳定和社会安定直接相关，因此历来是中国劳动法学研究中的一个敏感的问题，加之有关这一问题的文献与资料也难以搜求，所以，国内外学术界关于中国罢工权的系统研究极为少见。但中国在向市场经济过渡中，由于劳动关系矛盾的尖锐和激化，包括罢工在内的劳动者的集体行动愈来愈普遍，而中国的罢工立法又基本处于空白的状态，这使得罢工与罢工处理，处于一种无法可依的状况中。随着中国加入WTO,中国的劳资矛盾将更加突出，如何通过法制手段来规范和调整劳动关系，已成为中国市场经济改革的一个必须要完成的任务。而罢工权的立法，则是劳动立法中无法回避的一个问题。在经济全球化的背景下，罢工权的确立和实施，是劳动者权益保障的一个重要内容。罢工权是市场经济下劳动者的基本权利，是劳动权的自然延伸。罢工权也是市场经济国家普遍承认的公民权利。这一权利对于平衡和协调劳资关系、促进经济和社会的稳定发展具有积极的意义。因而，加快中国的罢工权立法的步伐，也是中国建设法制经济的急迫需要。本文对于中国罢工权立法的历史发展、罢工权的一般法律特征、当前中国集体争议行为及罢工的状况和特点、以及完善中国罢工权立法的思考等问题，作一分析和论述。一、中国共产党对罢工的政策和中国宪法关于罢工权的规定研究中国的罢工权问题，应从社会主义国家罢工的存在和中国共产党（以下简称“党”）对罢工的政策入手。罢工，并不是资本主义社会特有的现象，社会主义国家也会发生罢工。新中国建立后，罢工的现象一直存在。其中工潮比较集中的有三次，一次是在建国初的1952年，另一次是在所有制社会主义改造完成前后的1956一1957年，再一次是城市经济体制改革以来的80年代末到现在。社会主义国家为什么会存在罢工？这应该从罢工的社会性质来解释。谈到罢工，人们总是将它与政治联系起来。当然，引发罢工有政治因素，有些罢工也有政治目的。但是，就罢工的实质来讲，是一种经济行为和经济手段，从更严格的意义上讲，罢工属于劳动关系的范畴，是劳动关系中的劳动者维护自己利益的武器，是劳动者自助自卫的最后的手段。社会主义国家发生罢工的基本原因，主要是由于劳动关系中仍然存在着争议和纠纷。在这种争议或纠纷不能完全通过其他正常的渠道来解决，或解决劳动争议的方法还不规范时，劳动者群众在不得已的情况下，为了为了维护自己的权益，只好诉诸于这种工人斗争最终的和最高的手段。对于社会主义的国家罢工存在的必然性和必要性，马克思主义经典作家曾有过专门论述。列宁认为：在苏维埃政权下，维护工人的利益，“主要不是靠罢工（但决不是一概不采用这种手段），而是用向工人阶级国家机关申诉的方法去维护”。1 列宁的意思很清楚，罢工不是维护工人利益的主要手段，但在用其他方法无效时，也是可以采用的。需要注意的是，列宁这里是指苏维埃的国营企业，而对于私营企业，列宁则认为，这类企业的工会为调节劳资关系和维护工人阶级的利益，“应当着手设立调解委员会，筹集罢工基金和互助基金等等”。2 列宁的态度非常明确，即在私营企业中，必须用市场经济的一般的解决劳资纠纷的程序和手段，首先对于劳资矛盾通过调解委员会进行调解，但同时，劳动者必须有自己独特的斗争手段罢工，为此，在平时工会即应该着手罢工基金和互助基金的筹集。列宁的这一思想，对于社会主义国家处理罢工问题和罢工立法具有重要的意义。 毛泽东对于我国出现的罢工，也有过明确的意见。1956年，我国在基本完成所有制的社会主义改造以后，由于经济制度和企业管理制度的不完善，一些企业与工人之间的矛盾尖锐，个别甚至激化，在全国各地都发生了一些工人罢工的事件。但当时我国的宪法只规定人民群众有游行示威的权利，并未规定工人有罢工的权利。毛泽东认为：“要允许工人罢工，允许群众示威。游行示威在宪法上是有根据的。以后修改宪法，我主张加一个罢工自由，要允许工人罢工。这样，有利于解决国家、厂长同群众的矛盾。”3 毛泽东的这一认识，是在党的“八大”闭幕不久时提出的。这是中国共产党关于我国社会主义理论的一个重要思想，是在列宁思想的原则上，对于我国的罢工现象经过认真分析研究后形成的一种深思熟虑的认识。由于各种原因，我国宪法的修改一拖就是二十年，毛泽东关于修宪时加上“罢工自由”的主张，直到1975年才得以实现。尽管在五十年代我国宪法上没有规定罢工权，但在毛泽东这一思想的指导下，中国共产党对于正确处理社会主义时期的罢工问题，提出一套比较完整的理论和政策。这一理论和政策的基本精神，集中地表现在中共中央1957年发出的关于处理罢工罢课问题的指示中。这是一篇充满了社会主义民主与法制精神的政策性文件。在这篇文件中，具体地论述了社会主义时期罢工发生的原因、防止发生罢工的办法以及党对于罢工问题的态度和解决罢工的方针。其主要内容为：4关于罢工发生的原因。由于社会主义社会客观上存在着人民群众和领导者之间的矛盾，当领导者脱离群众，有官僚主义作风，不解决或不正确解决人民群众中的问题时，矛盾就会扩大，就会出现此类事件。这当中虽然存在着群众过于注重局部利益和目前利益等原因，但“官僚主义和工作中的错误是造成这些事件的主要原因。”中华全国总工会在对于当时工人的罢工请愿状况进行了广泛深入的调查后，向中央送交的报告也指出：“罢工请愿事件的发生，大部分是由于工人和行政之间的劳动争议没有得到及时的解决而发展起来的。”5关于防止发生罢工的办法。“根本办法是随时注意调整社会主义社会内部关系中存在的问题。”为此，首先要克服官僚主义，及时解决群众中的迫切问题，扩大民主。再是要加强对于群众的思想政治教育。关于党对罢工的基本态度。党的基本态度是：不提倡，而且力求防止这类事件的发生，但在某些特殊情形下，“如果领导者的官僚主义极端严重，群众几乎没有任何民主权利，因而无法通过团结批评团结的正常方式解决问题，那么，群众采取罢工罢课游行请愿等类非常方式就会成为不可避免的，甚至是必要的”。关于处理罢工事件的方针。在发生这类事件的时候，党的方针是：“允许群众这样作，而不是禁止群众这样作。因为第一，群众这样作并不违反宪法，没有理由加以禁止；第二，用禁止的办法不能解决问题。”因此，对于群众的罢工罢课事件，不要强迫中止，但要劝告群众不要采取违法行动，如果发生违法行为，应该采取适当的方法加以制止，防止扩大。对于群众在事件中提出的要求，应该同群众按正常方式提出的要求同样对待，即接受其中正确可行的部分，对目前做不到的要求进行解释，对不正确的要求加以抵制。不要因为群众闹事就不承认他们的合理要求，使闹事的原因持续存在。也不要因为群众压力就接受不应该接受和不可实现的要求。在事件平息之后，要一面加强民主生活，一面提高群众觉悟。历史证明，中国共产党在处理当时的罢工问题时，能以比较客观和实事求是的态度来分析问题和制定政策，总体而言当时关于罢工问题的处理方针是成功的。运用这一方针处理罢工问题时，一般都取得了比较好的效果。不仅有利于官僚主义的克服和群众觉悟的提高，而且提高了党和政府的威望，密切了与广大工人群众的联系。另外还需要指出的是，中央在处理工人罢工问题的方针上是始终如一的，并没有出现象反“右”时对于知识分子的“引蛇出洞”和“秋后算账”。这表明了当时的中国共产党对于工人群众的信任，以及党在这一问题上的自信心。这份文件，是建国以来党关于罢工问题的惟一的文件。尽管已经过去了45年的光阴，但这一文件的基本精神，对于目前认识和处理中国的罢工问题以及罢工立法，仍然具有原则和方针的意义。中国宪法关于罢工的规定则有一个变化的过程，对此，需要作具体的分析。建国后的四部宪法中，1954年宪法关于公民的权利中没有罢工的规定。首次作出规定是1975年宪法，该法规定，“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”。61978年宪法也规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利。”7 1980年9月全国五届人大三次会议通过修改1978年宪法第45条的决议案，取消了原有的“有运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利”的规定，但关于罢工自由的规定没有取消。直到1982年通过的新宪法中，才取消了“罢工自由”的规定。对于我国宪法中关于罢工权的规定，有的学者认为：“一九七五年宪法规定的罢工自由是极左思想的产物，是不符合社会主义发展的利益的，是不符合我们国家的具体情况的。我们国家的企业属于人民罢工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏。有人说这是对官僚主义的惩罚。不对。对付官僚主义的办法，可以通过正常的途径，如揭发检举、控告、申诉等去求得解决，而不应该采用罢工的方式。”8 笔者认为，简单地将宪法写上罢工自由认定为是极左思想的产物，是不妥当的。这种论述割断了历史，只是就事论事。尽管1975年是“左”的年代，但中国共产党关于罢工立法是有思想基础和理论基础的。罢工对于反对官僚主义的作用，已经在中共1957年处理罢工事件中显示出来。而能将这一点写入宪法，也显示了立法者的政治胸怀和气度。罢工权作为劳动者的基本权利，属于社会经济权利范畴，但罢工权作为一种公民自由权，还属于社会政治权利的范畴。为此，罢工权的立法，还必须以社会民主政治的发展为基础。因此，宪法中两次写入了罢工权，也为今后我国的罢工权立法提供了政治基础。尽管我国两次在宪法中写入罢工的权利，正如有些学者所言，这种立法的意义，更在于一种“宣言的作用”，9 因为这种立法既没有规定罢工的主体和范围，又没有罢工实施法可以具体操作，所以，并没有体现出规定罢工权是为了赋予劳工大众在自身权益受到雇主或其他用工者极度侵害时以自卫斗争武器的立法宗旨。计划经济时期以国有企业为对象的的罢工立法，其意义也只能停留在政治上，而不可能具体实施到社会生活中，因为在国营企业的利益一体化的经济格局下，在正常的情况下，一般不会产生大规模的利益受损群体，劳资关系的矛盾也不会激化。出现劳动关系矛盾激化的情况，一般是在社会体制或经济体制的变动时期。对于这一点，在研究中国的罢工权立法史时，也必须注意到。由于1982年宪法取消了关于“罢工自由”的规定，有人据此认为，在我国罢工属于非法，而且，在这一看法在海外广为流行。这种认识是不确切也是不正确的。所谓“非法”是指违反法律，即从事法律所禁止的行为。但我国现行法律虽然没有规定罢工是公民的基本权利，但法律也从来没有过禁止公民罢工的规定。根据一般的法律原则，对于公民而言，凡是法律所未禁止者都是可为的。10 如1954年宪法也没有规定罢工权，但当时中共中央对于罢工的态度是：“群众这样作并不违反宪法，没有理由加以禁止。”11 所以，在中国罢工并不违法，中国没有罢工罪。八十年代以后，由于劳资关系冲突加剧，各种所有制企业里都发生过由劳动争议引发的怠工、罢工、集体上访事件。对此，政府总的处理原则是慎重地加以调解处理，避免不当的行政干预或司法介入。12虽然在中国罢工不属违法，但是中国法律是不提倡罢工和不保护罢工的。这主要表现在我国的现行的宪法、劳动法、工会法等都明确没有将罢工作为职工和工会的权利，其实际意义不仅表现为国家不鼓励罢工，而且还表现为国家是用一种消极的方法来制止或避免发生罢工。既然罢工不属于职工和工会的法定权利，那么，罢工的行为就不被法律所保护或保障，国家也不承担保障职工或工会罢工的义务，这主要表现为罢工不享有刑事免责和民事免责。二、 罢工权的法律性质和特征研究罢工权立法，需要对于罢工权的法律性质和特征作一探讨。首先需要明确的，由于中国的劳动立法是以市场经济为价值取向，所以我们也将罢工权定位于市场经济的劳动法上的权利。13 劳动法上的罢工权，一般是指以维持改善劳动条件为目的集体停止工作的权利。作为市场经济下劳动者的基本权利。罢工权的法的依据，是劳动者的劳动权的自然延伸。劳动者的劳动权利，其含义是指劳动者在劳动和工作问题上，有作为或不作为的选择，即劳动者可以选择工作，也可以选择不工作。罢工行为，即是劳动者集体停止工作的行为。但是，劳动者的这种停止工作的行为，不得随意而为，而必须具备基本的要件：其一，罢工权的实施，必须是在雇主已经侵害了劳动者一方的利益或劳动者的利益将要被侵害，并且已经无法通过集体谈判的途径解决的；其二，罢工必须要经过大多数劳动者的同意并进行一致的集体行动。14罢工是市场经济条件下工资劳动者对抗雇主以维护切身利益的主要的抗争手段之一。作为工人阶级集体反抗资产阶级经济剥削和政治压迫的主要斗争手段，罢工是随着工会的出现而出现的。工人的这一斗争，在其最初阶段遭到了资产阶级法律的严格禁止。1799年英国的结社禁止法、1792年法国的霞不列法等，都宣布工人的集会、结社和罢工均为非法，违者将被处于刑罚。但随着工人运动的发展，特别是欧洲三大工人运动的兴起，工人在斗争中逐步争得了罢工权。最早承认工会罢工权的是1824年英国议会通过的一项法律，这项法律宣布废除1799年实行的禁止工人罢工和组织工会的法律。法国于1864年解除了罢工的禁令。此后，其他资本主义国家也相继承认工会具有罢工权。15 到第二次世界大战以后，罢工权成为市场经济国家普遍承认的公民权利。罢工权在大多数国家是作为宪法权利规定的。16 有些国家除宪法规定了罢工权外，还在劳动法中加以罢工权行使的具体规定，有的国家虽然宪法没有规定罢工权，但在劳动法中明确规定予以规定。17 不管是在宪法中还是在劳动法中，关于罢工的权利性规定，在绝大多数的市场经济国家都已经成为一种普遍的社会经济权利被法律所承认。罢工权在市场经济国家被普遍认可，是工人阶级斗争的结果，也是市场经济的社会制度发展的客观要求。罢工权的存在，对于经济和社会的稳定和发展，具有直接的积极意义。 罢工权立法也是国际公约中的一个重要内容。欧洲社会宪章规定：“在权利冲突的情况下，工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议所派生出来的义务，就享有采取集体行动的权利，包括罢工的权利”。18 这是规定罢工权最早的国际文件。经济、社会和文化权利国际公约规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”19 最近通过的欧盟公民的基本权利宪章也明确规定：“工人和雇主，或工人组织和雇主组织，按照欧盟法律、国家法规和惯例，有在适当级别进行集体谈判、签订集体协议的权利。在利益冲突不可调节的情况下，有采取集体行动，包括罢工的权利。”20但在国际劳工组织通过的的近370项公约、建议书和宣言中，却关于罢工权规定的具体条款。有人据此认为国际劳工组织不主张罢工权。这种认识并不确切。从理论上讲，在市场经济条件下，罢工权与集体谈判权是不可分割的。集体谈判是罢工的直接目的，罢工则是保证集体谈判的主要手段。没有罢工权，集体谈判权也难以实施。可以认为，第98号国际劳工公约中关于组织权利和集体谈判可权利的规定，已经隐含着罢工的权利。在国际劳工组织关于劳工实务处理中，罢工权是以判例法的形式出现的。在提交给国际劳工组织审议的指控中，涉及罢工权的案件属于最常见的案件之列。负责处理这类案件的国际劳工组织理事会结社自由委员会认为：在法律规定范围内的罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段；罢工行动属于第87号国际劳工公约规定的工人组织的权利。21就其一般的法律性质而言，罢工权作为公民权或人权的内容之一，这一权利所体现的是具有公权性质的劳动者的自由权。罢工权在民主国家是一项宪法权利，这一权利是公民自由权的构成，所以罢工权又称之为罢工自由权。罢工作为宪法上的自由权，意义主要在于劳动者的罢工行为不由国家或其他公共团体滥为禁止或限制。有的论者认为，罢工权在劳动者和国家的纵的关系中，为一权利行为，但在劳动者与雇主的横的关系中，则非权利行为而属实施行为。22 笔者则以为，由于罢工行为的实施已将雇主作为具体的对象，雇主对于这一权利的行使，负有不得影响这一权利实施的不作为义务，因而已经形成了一种实际的权利义务关系。23这是因为，罢工权作为劳动者权利，就其特定的法律性质而言，更属于兼具公权与私权的特点于一身的社会权的范畴。这一权利所体现的更是与所有权相对应的劳动者的生存权。罢工权的发生和实施，都是与雇主的相应权利共生共存的。与劳动者的罢工权相对应的是雇主的闭厂权。罢工权与闭厂权又统称为集体行动权或工业行动权。这一权利是指劳资双方为在劳动关系中实现自己的主张和要求，依法采用罢工或闭厂等阻碍企业正常运营手段等集体对抗行为的权利。24 依据劳资对等的原则，集体争议权并非劳动者专有，在一般法律意义上，是指劳资双方共有的权利。但这一权利对于劳动者具有更加直接的意义，所以在现实中更多是指劳方的集体行动，而工人的集体争议行为包括罢工、请愿、集会、示威等形式，但狭义上的工人的集体行动权又专指罢工权。25 在实际当中，罢工权与闭厂权都是在是在劳资法律关系中实现的。确认罢工权即确认罢工的合法性。合法罢工或罢工的合法性，一般由以下具体要件构成：罢工必须由工会所组织。这是因为，罢工权是团结权的重要内容，是为了保证集体谈判权的手段。26 罢工权是以劳动者的组织权为基础形成的，罢工权的合法行使，必须由劳动者通过工会来具体实施。罢工权的主体，与谈判权一样，是由劳动者通过工会来享有的。劳动者是权利的意志主体，工会是权利的形式主体。在这一权利的实施过程中，劳动者与工会的结合程度比起谈判权要密切的多，因为谈判可以由工会单独进行而不需要劳动者直接参加，但在罢工中，劳动者是罢工的主体，工会只是罢工的组织者。劳动者与工会是为一个整体，没有谁这一权利都无法实施。在劳动基本权立法比较健全的国家，把那些没有工会领导的、劳动者自发的、无组织的罢工，称作“野猫罢工”。27“野猫罢工”是一种侵害团结权和滥用争议权的行为，实际上损害了其他劳动者的权利，因而不符合合法罢工的要件，不受法律保护。28 这种不受法律保护主要是说该类罢工不具备民事免责和刑事免责的资格。罢工必须以缔结集体合同为目的。许多国家的罢工立法都明确规定，合法罢工须以缔结集体合同上可规定之事项为其目的。罢工的基本作用，是以其作为压力手段来促使集体合同的缔结，从而达到劳动关系之和谐。在集体合同履行期间，当事人有和平义务。因而，对于合同已经规定之事项发动罢工则为非法。罢工应当以集体合同未规定或未履行之事项，作为其目的方为合法。在集体谈判中若发生争议，经交涉、调解，如能达成一致，可缔结新的集体合同，若调解不成，即可通过罢工来达此目的。而政治罢工并非以集体合同为目的，而系对国家机关为一定之诉求，所以，大部分国家视其为非法。29 罢工必须保证社会和经济秩序的稳定和安全。为此，各国罢工立法对于罢工可能影响到社会利益时，便有诸多的限制。这些限制包括：(1)职业的限制。主要是规定国家公务员、国有企业的职员以及其他公职人员，不得举行或参与罢工，并不得举行和参与怠工、静坐等一切集体争议行为。违者将受到免职或解雇的行政处分，严重者追究其刑事责任。但学术界对于这一限制的合理性尚有争论。30（2）行业的限制。对于行业的限制主要是对于公用事业以及关系国计民生或国家安全等行业的罢工进行限制，其中包括运输、邮电、煤气、公共交通、医疗、军事工业等。有些限制是对于某些行业的关键部门，如矿山罢工，其发电和通风部门不得参与，以保证矿井和没有参加罢工的人员安全。（3）罢工类型的限制。各国法律一般都禁止政治性罢工。但对因职业利益关系而引发的同情罢工和同盟罢工是否合法，各国规定不一，学理上也有争论。有的论者认为，只要同情罢工和同盟罢工的目的是为争取同一劳动条件即为合法；也有的认为，这些罢工因为不是由于直接关涉本部门的集体合同，所以不具备合法性。31合法罢工享有特定的法律保障，这主要表现在合法罢工的民事免责和刑事免责方面。民事免责涉及到罢工在私法上的效力问题。在罢工期间，劳动者与雇主关于劳动合同中的权利义务不能履行，由此必然会给雇主造成一定的经济损失。在罢工权立法之前，劳动者对于罢工行为给雇主造成的损失是要负赔偿责任的。但罢工作为合法行为以后，劳动者得以罢工权这一具有公权性质的权利，来对抗雇主，故私法上不负责任，即劳动者可利用罢工权为依据而不履行具有私法性质的劳动合同上的义务。如日本法律即明确规定：“因同盟罢工或其他对抗性行为而造成损失时，凡正当者，雇主不得以此为理由而要求工会或者工会会员赔偿。”32罢工权所以具有这种民事免责效力，原因有二：其一，与基本劳动权的其他权利如团结权和集体谈判权一样，罢工权的诉求对象并不是只限定为国家，而具有第三人效力（Drittwirkung），即在劳资私人间也有法律保障效力法律承认工会及其会员在私法领域行使权利，并保护私法上规定的关于侵害行为的权利。33 其二，由于罢工权自身的特点，即这一权利的存在是为了限制资本权利，以实现劳资间权利对等并形成真正平等的契约关系，工人的罢工和国家社会立法的努力方向一致，故予以保护。34在劳动者享有罢工民事免责的同时，参加罢工的劳动者对于雇主的工资请求权也不再发生。但部分不参加罢工的劳动者，由于其他人罢工而不能正常工作，能否继续享有工资请求权，大多数学者的意见是可以保留这一权利，但也有个别学者认为由于其没有从事工作所以也就失去了工资请求权。35所谓刑事免责，是指罢工权作为公民权或劳动者的基本权利，只要是合法行使这一权利便不承担任何刑事上之责任。但在罢工立法之前，工人罢工是要承担刑事责任的。如英国1799年颁布的“结社禁止法”，即是以禁止工人组织社团和罢工为目的，违反这一规定，要处以徒刑。罢工权的刑事免责，主要是对于国家而言，即合法罢工，国家不得以危害社会治安、妨害社会经济秩序或骚扰、胁迫等名义提起公诉。但非法罢工不再此列。三、中国的集体争议和罢工行为的状况和特点改革开放以来，中国出现了建国后第三次集体争议和罢工行为的高发期。与建国初和五十年代的罢工潮不同的是，这次高发期连绵延续了十多年，并且有继续发展的趋势。中国的罢工立法，需要分析目前集体争议和罢工的状况特点准确把握。对于劳动者集的请愿、示威、集会、游行、怠工、停工、罢工等集体行动，以前曾被说成是“闹事”。后来，“闹事”这个明显具有贬抑和鄙弃色彩的说法不再被使用，而一般将其统称为“突发事件”或“群体性事件”。“突发事件”或“群体性事件”的概念，仅仅是一种现象的描述，实际上，这些事件一般都是劳动者为争取自己的经济权益而采取的集体抗争行为，在法律的规范意义上，应称为“集体争议行为”或“产业行为”更为妥当。 劳动者的集体争议行为，指包括请愿、示威、集会、游行、怠工、停工、罢工等在内的产业行动。罢工只是这些集体争议行为中的一种。目前还没有一个关于在全国的范围内罢工的官方统计指标和统计数字，罢工一般包括在集体争议的统计数字中。所以，关于罢工的研究，只能是依据有关调研人员或工会所提供的地区数字以及个案进行分析。我国近年发生的包括罢工在内的集体争议行为有以下的特点：其一，从发生频率和参与人数来看，有不断上升的趋势。根据最高人民法院的统计分析，从1995年到1999年，全国法院受理的劳动争议案件以平均每年26.9%的速度递增。劳动争议案件已进入多发期，劳动争议受案范围日趋扩大，劳动争议的主体、内容也日益复杂。36 法院受理的劳动争议案件，多为疑难案件和集体劳动争议案件。而据劳动部专家的分析统计，我国从1990年到1994年五年中参加罢工的人数分别为：24.3万人、 28.86万人、26.84万人、31.03万人、49.56万人。五年中增加一倍，是所统计的17个国家和地区中增长率最高的。37 在这些罢工当中，单件事件延续最长的时间为40天，单件事件参与人数最多的为3900人。38 而且，还出现了同盟罢工的倾向，如1994年珠海某公司1700人罢工后，邻近的有关企业也蜂起响应，罢工人数迅速增加到4500多人。39根据工会统计年鉴的数据，到1999年，全国共受理劳动争议案件12019件，其中集体争议案件为9043件，只占7.5%。但在473957人的劳动者当事人数中，集体争议的劳动者当事人数为319241人，占67.3%。这一数据表明，介入劳动争议中的劳动者，有三分之二以上参与了集体争议。其二，在参与集体争议的319241人的劳动者中，城镇国有和集体企业的职工有99894人，占31.35%；其余基本为非公有制经济中的劳动者，为219347人，占68.7%。这一数据表明，参与集体争议的劳动者，有三分之二以上是非公有制企业的劳动者。40其二，从集体争议行为的性质来看，绝大多数是由与劳动者的基本的劳动经济权益被侵害，而又长期得不到解决而致，集体争议行为的直接目的是为了维护劳动者自己的经济权利。这种争议行为虽属集体行动，但并没有以争取新的利益为目标，在性质上仍是一种以劳动权利的实现为基本内容的权利争议，而非利益争议。41 如1996年第二季度，全国因拖欠工资引起的集体上访和罢工事件有530多起，占事件总数的42.6%，而第三季度因同类原因的事件上升为590多起，占事件总数的42.6%。42 1999年，欠薪成为引发集体争议的第一位原因。而到了2002年，欠薪更成为全国范围内的“影响社会稳定的重大问题”，43 在国有企业和集体企业，由于企业的亏损、破产及其政策方面的原因，使得大批的工人得不到最低工资或基本生活费或其他生活保障，引发了工人的大规模的集体抗议。44 在私营和外商投资企业，则是由于雇主故意用各种方法，包括压低