2019年隋唐法律制度论文.doc

2019年隋唐法律制度论文 隋唐法律制度研究 参考书目&论文： 杨一凡、尤韶华中国法制史考证 张晋藩中国法制通史、中华法制文明的演进 张海波浅析对和的继承 袁文兴关于的几个争议问题 刘逖试说唐六典的施行问题 吕丽故事与汉魏晋的法律兼谈对于注和中相关内容的理解 王宏治唐代行政法概论 李韬中国古代有没有行政法 李治安唐代执法三司初探 王宏治唐代司法中的三司 刘后滨唐代司法三司考析 石冬梅唐代司法三司新论 张春海也论唐代司法体系中的三司 学者在这一时期主要关注的问题有： 一、开皇律的渊源问题 二、唐六典的行用问题 三、唐代“三司”的讨论 一、开皇律渊源问题 学界对隋律研究不足，导致近代史学界、法学界产生了隋律“因北齐不袭北周”的偏颇论断，并忽略了隋律对唐律的作用。 1.主张“因北齐而不袭北周” 主要提出者是陈寅恪，他说：“隋受周禅，其刑律立与礼议、职官等皆不袭周而因齐，盖周律之矫揉造作，经历数十年天然淘汰矣。”意思就是说开皇律只继承了北齐律而没有继承北周律。 理由主要是见于隋书刑法志中的“高祖既受周禅.多采后齐之制”。 2.主张开皇律既承继了北齐律也沿袭了北周律，而“多采后齐之制”观点一：认为陈寅恪没有引述完整，“多采后齐之制”之前是“又置十恶之首”，所以并不是只参照了北齐律而制定了开皇律。 观点二：隋律并非丝毫没有参照北周律。其一，旧唐书刑法志载：“隋文帝参用周齐旧改，以定律令，除苛惨之法，务在宽平。”这里清楚的指出了隋律的修订参照了北周律和北齐律。 观点三：唐律疏议断狱律云：“断狱之名起于魏，魏公李悝囚法，而出此篇。至北齐，与捕之律相合，更名捕断律，至后周复为断狱律，隋律以断狱律名篇，很显然是采用了北周律的篇名。 此外，开皇律不用北齐律的禁卫、违制、婚户，而沿用北周律的篇名卫禁、职制、户婚，也是一个承继北周律有利的证据。 观点三：从开皇律编撰人员代表人物有裴政，苏威等。尤其是裴政，在北周时期曾经人刑部大夫，参与制定了北周律，且其他参修隋律者，多为周室旧臣。 3.开皇律继承了北朝的立法传统周大律、北齐律则是开皇律的最直接历史渊源，正如旧唐书刑法志所载，隋文帝参用周齐旧政，以定律令，除苛惨之法，务在宽平。 隋律多采“后齐之制”开皇律对北齐律模仿度最高的莫过于“十恶”隋书刑法志载“又置十恶之条，多采后齐之制，而颇有损益。” 首先，北齐律有重罪十条反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱。周大律亦做出了类似规定，正如隋书刑法志关于周大律的记载“不立十恶之目，而重恶逆、不道、大不敬、不孝、不义、内乱之罪。开皇律的十恶之制为谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。开皇律与北齐律的不同仅在于开皇律有“不睦”而无“降罪”，北齐律有“降罪”而无“不睦”之罪。同时亦可看出开皇律与周大律也有密切的联系。 其次，从刑名的角度亦可窥见开皇律对北齐律和周大律的继承关系北齐律刑名有五等、死、流、耐、鞭、杖。开皇律刑名也有五等：死、流、徒、杖、笞两者的惩罚力度皆由重到轻。唯独北齐律有鞭无笞，开皇律有笞无鞭，死、流、杖、三刑同名，耐与徒名异而实同。北齐律规定的死刑有四等，轘、枭、斩、绞、开皇律只取绞、斩两种。关于流刑北齐律的规定“未有道里之差”。开皇律规定如下：“流刑三，有一千里，千五百里，二千里。较之北齐律关于流刑的规定开皇律规定的则较为细致。此外，开皇律和北周律两律都对流刑做出了“有道里之差”的细致规定。可见周大律关于流刑的立法风格则被开皇律直接继承和发展。 最后，从刑典的编撰体例分析也能说明开皇律对北齐律和周大律的继承关系。 二、唐六典的行用问题 学术界一些论文对唐六典行用做了考证。但只列举了唐六典被援引的证据，而这些证据与其结论并没有必然的联系。因为，援引唐六典并不能证明唐六典具有法律效力。 唐代除律、令、格、式之外经常援引故事，这些故事既有本朝也有前朝的。故事本身并不具有法律效力。那么，援引唐六典到底是作为故事还是作为法律就是个值得讨论的问题，因为违反法律必须承担相应的法律责任，但是违反故事则没有法律责任。 观点一：唐六典不曾颁行。 韩长耕关于大唐六典行用问题一问中提出了这个观点。 依据是在唐人文献中，记载了唐六典不曾颁行的史料。 其一，见唐人韦述集贤记注：“二十六条奏草上，迄今在书院，亦不行用。”因唐六典修于集贤院，故作此推断。这里指出，关于韦述的行用问题，袁文兴在关于唐六典的几个争议问题中做了分析，他认为“我国自秦以后，法分二门，一断以律。中华法系这一特点，使一般人把法律理解为刑法，说法的施行一般也拿刑法的施行作为衡量标准。春秋之前，刑法是不颁布的，从郑国子产开始，刑法公布于众，公开适用，处罚刚性，明令遵守。从此之 后，刑法制定以后，必须达到这个标准才算是施行。唐代的韦述不能不受这一标准的影响,他所讲的行用，正是依据这个标准。他认为唐六典没有达到这个标准，所以称作没有行用，不管它的内容是否早在行用。 其二，见于吕和叙文集卷五，研究所得出的结论是，唐六典到唐宪宗元年和五年的时期仍然“郁而未用”，“未有明诏施行。” 需要指出的是，韩长耕的考证未曾颁用，却曾行用。 观点二：刘逖试说唐六典的施行问题 他认为在四库全书总目录提要论及唐六典的施行至少有三处。 四库全书总书目提要卷七九史部职官类唐六典列出了两种对立的观点：一是韦述、吕温所持的否定说，一是程大昌所持的肯定说，而四库馆臣们所做的结论则是一种倾向韦述、吕温所持的半否定说。 观点三：安史之乱的影响 袁兴在关于唐六典的几个争议问题中提到了安史之乱的影响。应当说，安史之乱不只对唐六典的行用产生影响，对整个国家法律也影响很大。在此期间，所有公布施行的法律恐怕都未必能做到事事遵守，才制定不久的唐六典施行的情况自然会更加不好，这无疑是符合当时的实情的。韦述所说“亦不行用”和郑所说“未有明诏施行”之论，包含有因安史之乱而未能很好地施行的意思。 三、唐代“三司”的讨论 1.“受事”与“推事”的关系。李治安在唐代执法三司初探中，认为由侍御史、给事中(属门下者)、中书舍人组成的“三司受事”与御史中丞、尚书刑部、大理寺卿组成的三司“按杂”(推事)是既有联系又有着区别的。 首先，“受事”仅作为皇帝的耳目喉舌接受最高上诉，实际上事属于非正式的司法机构。 而三司“杂按”(推事)则是奉诏推鞫国家大狱的。李治安同时考证出三司推事开始的时间是高宗龙朔三年。 王宏治在唐代司法中的三司一文中指出，三司受事是司法程序中位于尚书省与皇帝之间的受表机构，主要处置冤滞案件。这个机构属于一个常设机构，每天有人轮流值班，手里词讼。一般说来此三司不直接审人犯、断狱讼。 至于三司推事，是有刑部大理寺、御史台三法司组成的。其开始作为专推制狱的机构是在唐玄宗开元年间(入唐六典) 刘后滨在唐代司法三司考析中指出，三司受事中的三司是常设的受理上诉的制度。由给事中、中书舍人和御史组成的三司，其主要职能是巡查天下冤滞，上诉者经过尚书左右函申诉仍然不服的，允许他到三司上诉，三司机关必须受理上诉，并且巡查案情，进行重新判决，是除皇帝以外受理上诉的最高机关，除了上诉、监督之外，还有审判的职能。 2.大小三司的问题。 王宏治唐代司法中的三司认为唐初仅仅有一个三司，是由御史台、中书盛门下省组成的，故没有大小之分，仅称三司即可。武则天以后又有了三法司组成的三司，为了区别前者，人们才称之为“小三司”。“大三司使”与“小三司使”仅仅是因为“小三司”内部组成等级不同所产生的差别，过去人因为唐会要里面称刑部侍郎、御史中丞组成三司为“大三司使”，即推断御史台、中书盛门下省三司成为“小三司”。这实际上事一种误解。此处应为大三司。 需要指出的是，三司执法始终以皇权为中心，皇权，服务于皇权。尤其是三司“杂按”，直接受皇帝控制。就连三司分署行事,也必须先向皇帝“进状”，“救依然后断雪”，任何人不敢“自专”。皇帝的特赦、特诏可以压倒一切。同时三司执法还受宰相