临时用地管理中存在的问题及立法建议.pdf

中 国 地 产 市 场 CHINA REAL ESTATE MARKET74 十月号 2 0 0 5 例 第二十七条 二十八条规定 抢 险救灾等急需使用土地的 可以先行 使用土地 其中 属于临时用地的 灾后应当恢复原状并交还原土地使用 者使用 不再办理用地审批手续 属 于永久性建设用地的 建设单位应当 在灾情结束后6 个月内申请补办建设 用地审批手续 建设项目施工和地质 勘查需要临时占用耕地的 土地使用 者应当自临时用地期满之日起1 年内 恢复种植条件 上述对临时用地的规定可归纳为 3 种情况 因建设项目施工需要 因地质勘查需要 因抢险救灾等急 需临时使用国有土地或者农民集体所 有的土地 分析上述规定可知 临时用地 包括另外3 种临时用地情况 架设 地上线路 铺设地下管线 建设 其他地下工程 是指任何单位或个 人 短时期内占用 使用他人拥有所 有权或使用权的土地 除抢险救灾急 需外 用地者一般应给予一定合理补 偿 到期恢复土地原状 返还土地的 一种用地行为 具有如下特征 1 目的特定 即一般是为满足建 设项目施工 地质勘查的需要或抢险 救灾等急需 2 短期占用或使用 临时占用或 使用土地期限一般不超过两年 3 合同约定 有偿使用 临时用 地者与被用地者必须签订临时使用土 地合同 并按照合同的约定支付临时 使用土地使用费 4 需经行政许可 临时用地行为 实施前 需经过国家国土资源管理部 门和规划管理部门的审核批准 5 需履行特定程序和义务 临时 用地者必须履行一定程序和义务 如 需经过国家有关部门审批 必须签订 临时使用土地合同 按照约定的用途 使用土地 不得修建永久性建筑物 临时用地管理中 存在的问题及立法建议 刘 彦 一 我国现行有关临时用地 规定的法律特征 我国现行土地法律法规中 仅在 新 土地管理法 以下简称新法 和 土地管理法实施条例 中 以下简称 实施条例 提到了临时用地 新法 第五十七条中规定 建设项目施工 和地质勘查需要临时使用国有土地或 者农民集体所有的土地的 由县级以 上人民政府国土资源管理部门批准 其中 在城市规划区内的临时用地 在报批前 应当先经有关城市规划行 政主管部门同意 土地使用者应当根 据土地权属 与有关国土资源管理部 门或者农村集体经济组织 村民委员 会签订临时使用土地合同 并按照合 同的约定支付临时使用土地使用费 临时使用土地的使用者应当按照临时 使用土地合同约定的用途使用土地 并不得修建永久性建筑物 临时使用 土地期限一般不超过二年 实施条 地政研究 CHINA REAL ESTATE MARKET75 十月号 2 0 0 5 中 国 地 产 市 场 到期恢复土地原状 恢复种植条件 归还土地等 以上5 个特征是一般性临时用地 的判别标准 但当国家或代表国家法 人或公民出于抢险救灾需要 临时占 用使用他人土地时 则无需支付补偿 金 二 我国目前临时用地 管理存在的主要问题 现行土地法律法规体系中 仅对 临时用地做了原则性规定 但对于临 时用地目的 范围 临时用地权利设 置和权利内容 临时用地的补偿标准 和审批管理 以及如何签订临时用地 合同等方面均无明确规定 导致临时 用地管理混乱 比较突出的问题有 1 随意扩大临时用地范围 因现行法律对临时用地仅规定了 3 种情况 一些地方性行政法规或规 范性文件存在随意扩大临时用地范围 的现象 将采矿 以售卖为目的的挖 沙 采石 取土等用地 猪栏 牛棚 肥料房及养鱼 含养鳗 养鳖 池 塘 等养殖用地 临时商亭 摊位 广告 牌等用地 也纳入临时用地范围 如 2 0 0 1 年5 月1 日起施行的 湖南省临 时用地管理办法 第三条 将采石 挖砂 取土用地 从事经营性活动需 要搭建临时性设施或者存储货物用地 纳入了临时用地的范围 2 0 0 2 年5 月 1 日实施的 福建省临时用地管理办 法 试行 也将临时性的采矿用地 未固化的畜牧和养殖设施用地纳入了 临时用地范围 2 审批管理不规范 一是审批范围过大 规定所有临 时用地 无论占用的土地是建设用 地 农用地还是未利用地 均须国土 资源管理部门审批 二是审批程序不一致 从一些地 方已经颁布的有关地方性行政法规或 规范性文件看 主要有3 种不同的规 定 所有临时用地一律由所在地的 县级人民政府国土资源管理部门批 准 按地类或面积分别由省 市 地 县三级国土资源管理部门分级 审批 如2 0 0 0 年7 月5 日施行的 浙 江省实施 办法 第三十三条规定 临时使 用土地二公顷以下 由县级人民政府 土地行政主管部门批准 临时使用土 地二公顷以上 由设区的市人民政府 土地行政主管部门批准 其中临时使 用土地五公顷以上的 应当报省人民 政府土地行政主管部门备案 福建 省临时用地管理办法 试行 第九条 规定 核准临时用地申请和颁发 临 时用地许可证 的权限为 使用非耕 地的 由所在地县级土地行政主管部 门核准并颁发 临时用地许可证 使 用基本农田保护区以外的耕地2 0 0 0 平方米以下的 报经设区的市人民政 府土地行政主管部门核准后 由所在 地县级土地行政主管部门颁发 临时 用地许可证 使用基本农田或使用 基本农田保护区以外的耕地2 0 0 0 平 方米以上的 报经省国土资源厅核准 后 由所在地县级土地行政主管部门 颁发 临时用地许可证 仅对占用 耕地的实行分级限额审批 临时占用 使用建设用地的由市县国土资源管理 部门审批 如2 0 0 2 年9 月1 日起施行 的 吉林省土地管理条例 修订 第 三十一条规定 建设项目施工和地质 勘察 需要临时使用土地的 耕地由 省人民政府土地行政主管部门批准 非耕地由所在地市 州 县 市 人 民政府土地行政主管部门批准 2 0 0 0 年4 月2 9 日施行的 江西省实施 中 华人民共和国土地管理法 办法 第 三十五条也规定 建设项目施工和地 质勘查需要的临时用地 属于非耕地 的 由市 县土地主管部门批准 属 于耕地的 0 4 公顷以下的 由地区 行政公署或者设区的市土地主管部门 批准 0 4 公顷以上的 由省土地主 管部门批准 3 补偿原则和标准不一 因新法和 实施条例 未对临时 用地补偿标准给出明确的规定 已经 颁布施行的地方性行政法规或规范性 文件中 绝大部分规定对临时占用农 用地的按平均年产值逐年给予补偿 但标准不一 且对不同目的的临时用 地 以及对被占土地为建设用地 未 利用土地的应如何补偿等问题缺乏明 确规定 地政研究 中 国 地 产 市 场 CHINA REAL ESTATE MARKET76 十月号 2 0 0 5 三 对我国临时用地管理的立法 建议 针对临时用地管理工作上出现的 上述问题 笔者认为 国土资源部应 从国家层面上出台相应的管理办法 对临时用地管理予以规范 以下仅从 如何设置临时用地的权利 界定临时 用地范围 规范临时用地的审批程 序 合理确定临时用地的补偿标准以 及临时用地合同签订等方面 提出下 一步的立法工作建议 1 合理设置临时用地的权利 目前临时用地管理中存在的很多 问题 其根源在于未理顺临时用地作 为一种用地行为 应设立何种类型的 土地权利 笔者认为 对一般性临时 用地应设立 私权 地役权 约 定地役权或法定地役权 对特殊性 临时用地 如抢险救灾 应设立 公 权 土地征用权 1 一般性临时用地权利设置的 法理分析 当公民和法人出于建设项目施 工 地质勘查等需要 临时占用使用 他人土地时 其目的是取得 为了满 足自己土地的某种便利的需要而使用 他人土地的权利 是在他人的土 地上设立负担 这种便利包括通 行 通过 取水或排土 土地占用 空 间利用 通风 采光 眺望 以及其 他需要被临时用地者容忍的负担 或 更广义角度的一种不利益 临时用地 者自有的土地享有因该行为而带来的 便利 它与被用地者所有的土地之间 形成了需役地 供役地关系 两宗 土地可以不相连 而临时用地者与被 用地者之间则形成需役地人 供役 地人关系 临时用地者享有的是一种 短期地役权 它依附与临时用地者自 有土地的所有权或使用权 具有从属 性和不可分性 不可能与土地所有权 或使用权分离而单独转让 成为其他 权利的标的 因为地役权对临时用地 者是便利 对被临时用地者是负担 所以临时用地者必须取得被用地者同 意 就用地范围 期间 有偿或无偿 等达成一致 签订临时使用土地合同 后方能用地 按物权法基本原理 临 时用地者取得的土地权利为地役权 属于不动产物权 需经登记才能成 立 享有物权保护 如果临时用地双方是地位平等的 一般民事主体 他们之间设定的就是 约定地役权 是双方合意的结果 当 被用地者不愿意提供土地时 可以拒 绝达成合意 除非法律规定其有相应 义务 否则包括临时用地者在内的任 何人均不得强加给以负担 当国家重点工程建设施工或城市 公共基础设施和市政设施建设过程 中 需要临时占用使用他人土地时 建设单位就取得公共地役权 在这种 情况下 临时用地者是基于公共利益 或为了公共利益的需要而临时用地 而被用地者是一般民事主体 按照法 理 被用地者负有提供便利或忍受某 种不利益的义务 且是法定义务 被 用地者即使不愿意提供土地也不能拒 绝 虽然有造成牺牲个人利益去满足 公共利益需要的可能性 但仍应是无 偿的 当然如果因公共地役权的行使 而使被用地者或其拥有的土地遭受损 失 或者超出了一般可容忍程度而对 被用地者自身造成伤害时 他仍有权 向临时用地者 国家或代表国家的法 人或公民 请求损害赔偿 2 特殊性临时用地权利设置的 法理分析 国家或代表国家的法人或公民因 抢险救灾需要 临时占用 使用他人 土地的 不宜通过设立地役权来规范 临时用地双方的权利义务关系 而应 该设立土地征用权予以规范 理由如 下 仅存在供役地 而没有需役地 或者说无法从面积 位置等具体指认 出需役地 例如洪涝灾害期间 防洪 部门占用某农村集体经济组织农田设 立临时性的防洪堤坝 给该集体经济 组织所有的土地带来的是负担 但是 因此行为而享有利益或便利的土地 却是所有本次洪涝期间可以避免受到 洪水侵害的土地 无法具体地指认出 哪一宗地是需役地 无法准确界定 需役地人 需役地人是需役地的所有 权人或使用权人 由他对供役地人提 出设立地役权的要求 在抢险救灾期 间 国家或代表国家的法人或公民临 时占用使用他人土地 并不是为自己 的土地谋求便利或利益 因此不是需 地政研究 CHINA REAL ESTATE MARKET77 十月号 2 0 0 5 中 国 地 产 市 场 役地人 一般情况下 地役权的设 立需要供役地人和需役地人双方协商 一致并达成协议后经登记成立 在抢 险救灾期间 国家或代表国家的法人 或公民根据抢险救灾需要 可以不经 与土地所有权人或使用权人协商 且 无需征得其同意就可以直接占用使用 其土地 根据第十届全国人民代表大会第 二次会议通过的中华人民共和国宪法 修正案第十条第三款 国家为了公共 利益的需要 可以依照法律规定对土 地实行征收或者征用并给予补偿 以 及 关于 中华人民共和国宪法修正 案 草案 的说明 征收和征用都 是为了公共利益需要 经过法定程 序 都要依法给予补偿 征收和征用 的区别在于 征收主要是所有权的改 变 征用只是使用权的改变 笔者认 为依据宪法规定制定的 土地管理 法 虽没有区分征收征用 但从实际 内容看 其有关农村集体所有的土地 转为国有土地的规定 实质上是征 收 有关临时用地的规定 实质上是 征用 从法理上看 抢险救灾时 国家 或代表国家的法人或公民出于抢险救 灾需要 临时占用使用他人土地的行 为 是一种国家征用行为 实质是强 制占用使用他人土地 可以不经与土 地所有权人或使用权人协商 且无需 征得其同意 国家或代表国家的法人 或公民在临时用地期间给予被征收单 位和个人以一定补偿 仅在造成土地 毁损或因修建了永久性长期性建筑物 构筑物而无法恢复土地原貌时按价补 偿 2 严格界定临时用地的范围 笔者认为 凡符合临时用地特征 的用地行为 均应纳入临时用地范围 予以规范 原 土地管理法 规定的 架设地上线路 铺设地下管线 建设 其他地下工程等3 种情况符合临时用 地特征 应继续保留 统一纳入临时 用地范围 因此 临时用地范围扩大 为5 个方面 工程项目施工中 确 需在批准的项目用地范围外临时设置 材料堆场 运输通道或其他临时设 施 或者设置取土场或弃土 弃渣堆 场的 地质勘查或建设项目选址勘 探需临时使用土地的 架设地上交 地政研究 中 国 地 产 市 场 CHINA REAL ESTATE MARKET78 十月号 2 0 0 5 通或电气线路 铺设地下管线 建设 其他地下设施等需临时使用土地的 因抢险救灾需要 临时占用 使用 他人土地的 其他符合临时用地特 征的用地行为 但采矿 以售卖为目的的挖沙 采石 取土等用地 猪栏 牛棚 肥 料房及养鱼 含养鳗 养鳖 池 塘 等养殖用地 临时商亭 摊位 广告 牌等用地 则不应纳入临时用地范围 管理 理由如下 采矿 以售卖为目的挖沙 采石 取土等用地行为 用地者的目的是取 得自然资源 用于经营牟利 可以从 中取得直接可测算或可衡量的经济效 益 它设立的应该是采矿权一类的资 源性土地使用权 而且这类用地行为 因很难在用地行为结束后恢复土地原 状 短时期内占用他人土地设立商 亭 摊位 广告牌等用地行为 实质 是占用使用他人土地并直接获取收 益 设立的是短期的承租土地使用 权 一方当事人短时期租赁他人土地 或连同地上建筑物一并承租用于生产 经营活动的 应属于土地租赁或房屋 租赁的行为 不属于临时用地 在土地上修建猪栏 牛棚 肥料 房及养鱼 含养鳗 养鳖 池 塘等 从事养殖的 因为主要是农村集体经 济组织或农村居民 在自有而不是他 人土地上开发建设 而且这类用地 极易破坏土地耕作层 形成固化硬化 的地面 造成耕地向建设用地不可逆 的转化 这时应当办理农用地转用手 续 按农村集体建设用地相关政策和 规定予以规范和管理 3 有效行使临时用地的审批权 临时用地是否都需要经国土资源 管理部门批准 值得商榷 绝大多数 情况下 临时用地者和被临时用地者 均是地位平等的一般民事主体 他们 之间设定地役权 是双方合意的结 果 当被临时用地人不愿意提供土地 时 可以拒绝达成合意 只要不违背 新法确定的用途管制原则 完全可以 由临时用地双方 按照平等协商 等 价有偿原则 订立合同解决 双方发 生纠纷时 可根据 合同法 民法 通则 或 物权法 相关条款 由法 院裁决 但是可以规定双方订立合同 后 经国土资源管理部门登记的地役 权 方可享有物权保护 现有部分地 方规定凡临时用地涉及的土地为建设 用地的 包括国有建设用地和集体建 设用地 必须经国土资源管理部门 审批有违 民法自治 原则 当临时用地涉及的土地为农用 地 未利用地时 为防止临时用地者 擅自改变土地用途 在临时用地上建 设永久性或长期性的建筑物 构筑 物 或者临时用地期满无法恢复土地 原状造成农用地毁损 则必须经国土 资源管理部门事前批准 国土资源管 理部门依法行使国家赋予的土地用途 管制权 只有经依法批准后 用地双 方方可签订临时土地使用合同 临时用地的审批权应由市 县级 国土资源管理部门行使为宜 而且宜 规定仅限于临时占用 使用农用地和 未利用地的情况需要经过批准 主要 理由 一是临时用地时间短 而且合 同必设条款中有期满必须恢复用地原 状归还土地作为保证 对占用农用地 的还可规定预先缴纳部分耕地开垦费 等强化对农用地的保护 二是对临时 用地的监管 土地登记等工作主要在 县 市 国土资源管理部门 三是设 立多级审批 落实和监管的效率较 低 增加各级国土资源部门的工作 量 降低行政效率 4 科学规范临时用地的补偿标准 临时用地双方为一般民事主体且 临时占用 使用建设用地的 应当由 双方平等协商 由临时用地者给予被 临时用地者适当补偿 对此不宜规定 上下限 但对基于公共利益或为公共 利益需要而临时用地的 应当对被临 时用地者要求补偿的权利予以一定限 制 防止漫天要价 损害公共利益 补偿费用应规定在一个合理的范围之 内 原则上等于或略高于临时用地期 满恢复土地原状需耗费各项费用之 和 以及用地期间因临时用地行为给 被用地者生产和生活带来的直接损 失 如果双方合同中约定临时用地期 地政研究 CHINA REAL ESTATE MARKET79 十月号 2 0 0 5 中 国 地 产 市 场 满 由临时用地者负责恢复土地原状 的 则只需对直接损失给予补偿 对 于非直接损失 可以不予补偿或给予 少量合理补偿 基于公共利益或为公 共利益需要临时占用 使用农用地 的 为在保障建设的同时切实维护农 民利益 避免农用地质量下降 笔者 认为应当规定补偿费用的最低和最高 标准 最低标准除包括临时用地期满 恢复土地原状需耗费各项费用外 还 应包括按该土地前2 3 年平均年产 值逐年给予补偿的金额 而最高标准 则可以规定为临时用地期满恢复土地 原状需耗费各项费用 以及该土地平 均年产值3 5 倍的金额之和 临时占用 使用未利