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合同法 从动产质押与权利质押的差异看权利质押的生效要件 担保是指法律为确保特定的债权人实现债权 以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度 担保法是指调整担保活动中有关当事人之间发生的担保关系的法律规范总称 担保一般有口头担保和书面担保 但只有书面担保才具有真正意义的法律效力 担保及担保法 担保法规定的担保方式有保证 抵押 留置 质押和定金5种 11997年2月5日 原告源兴源加油站将人民币300万元存入被告中经开公司 存单一年后到期 被告中经开公司全额兑付存款本金及利息 997年2月5日 原告源兴源加油站将人民币300万元存入被告中经开公1997年2月5日 原告源兴源加油站将人民币300万元存入被告中经开公司 存单一年后到期 被告中经开公司全额兑付存款本金及利息 司 存单一年后到期 被告中经开公司全额兑付存款本金及利息 另查 1997年3月12日 东方茶楼向中经开公司借款200万元 期限11个月 且源兴源加油站致函被告中经开公司 承诺300万元存款作为东方茶楼从被告中经开公司借款的质押担保 但未签订质押合同 被告中经开公司给源兴源加油站开具存单后 被告中经开公司一直未取得该存单 1998年2月借款到期后 东方茶楼未按约定还款 被告中经开公司未以诉讼或仲裁方式向东方茶楼主张权利 即从源兴源加油站的存款中扣收203 99万元 收回借款 案例 原告 北京市源兴源加油站被告 中国经济开发信托投资公司 北京市源兴源加油站与中国经济开发信托投资公司存单纠纷案 原告 被告 判决 北京市第一中级人民法院经审理认为 被告中经开公司给源兴源加油站开具的300万元存单合法有效 源兴源加油站对300万元存款依法享有所有权 被告中经开公司抗辩称该存款已作为东方茶楼借款200万元的质押物由源兴源加油站履行了担保责任 被告中经开公司实现了质押权 因而300万元存款不能全额兑付的理由不足以对抗源兴源加油站对存款的所有权 法院作出如下判决 1 被告中经开公司应兑付源兴源加油站存款本金300万元及利息 2 驳回被告中经开公司的诉讼请求 他人代缴注册资股东地位的认定问题 公司法 公司法 公司法是规定公司法律地位 调整公司组织关系 规范公司在设立 变更与终止过程中的组织行为的法律规范的总称 我国 公司法 中所称公司有其特定适用范围 其一 依据属地主义原则 为依照 公司法 在中国境内设立的公司 其二 组织形式仅限于有限责任公司和股份有限公司 立法未对其他公司组织形式作规定 在实践中则不允许设立 相关法律链接 股东是公司的出资人 即以货币 实物 工业产权 专有技术和土地使用权作为出资投入公司 并对公司享有权利 承担义务的人 股东因出资人的不同 主要可分为以下几类 1 自然人股东 2 法人股东 3 国家授权投资者 设立有限责任公司 股东的人数必须符合法律规定 各国有关规范有限责任公司的法律 一般都对设立有限责任公司股东最高人数有所限制 中华人民共和国公司法 第二十条第一款规定 有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立 第二十条第二款还规定 国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立独有国资的有限责任公司 此款作为上述一般性规定的例外 相关法律链接 股东权利又称股东权 是股东基于股东资格而享有的权利 分为两类 法定权利和约定权利 通常股东权可分为两类 法定权利和约定权利 股东的法定权利是由 公司法 直接规定所赋予股东的权利 包括 1 参加股东会并按照出资比例行使表决权 2 选举和被选举为董事 监事 3 查阅股东会会议记录和公司财务会计报告 监督公司的经营 4 按照出资比例分取红利 即股东的出资受益权 5 依照法律和公司章程转让出资 6 优先购买其他股东转让的出资 7 优先认购公司新增的资本 即对公司股东会决定新增的资本有优先认购权 8 依法分配公司解散清算后的剩余财产 9 共同制定公司章程 依照 公司法 第三十五条的规定 有限责任公司股东的出资转让权应包括两方面 一是在股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资 二是股东可向股东以外的人转让其出资 但后者必须经股东会以全体股东过半数同意 不同意转让的股东应当购买该转让的出资 如果不购买该转让的出资 视为同意转让 相关法律链接 设立有限责任公司股东的出资必须达到法定资本最低限额 股东如不按照规定缴纳所认缴的出资 应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任 此外 股东全部缴纳出资后 必须经法定的验资机构验资并出具证明 从上述 公司法 对股东出资要求的规定来看 股东的出资义务主要体现在按规定足额缴纳所认缴的出资 至于股东的出资来源 是从他人或金融机构借贷而来 还是由其他股东垫付则在所不问 在公司设立行为或者设立程序中有瑕疵的 股东等利害关系人可以主张无效或者取消 其效力不仅对主张者个人发生而且导致公司设立本身的无效或取消 其性质为形成之诉 依无效 取消的法理 只要设立无效 取消判决确定 原则上应按公司一开始就不存在来处理为宜 参照国外公司法的相关规定 设立无效 取消判决的效力对判决确定以前产生的公司和股东及第三人之间的权利 义务不产生影响 从而排除了判决的溯及效力 案例 袁海光与雷献强股权纠纷案 1999年9月1日 利汇达公司与雷献强签订协议书 双方约定共同开办北京狮子楼公司 投资总额为400万元 其中利汇达公司出资240万元 占出资额的60 雷献强出资 160万元 占出资额的40 狮子楼公司法定代表人及董事长由利汇达公司的凋法定代表人袁海光担任 1999年11月11日 北京市工商行政管理局向以袁海光和雷献强二人为股东的狮子楼公司颁发了企业法人营业执照 法定代表人为袁海光 注册资金为100万元 企业类型为有限责任公司 1999年12月27日 袁海光与雷献强签订垫资协议书 双方约定 由于乙方 雷献强 资金困难 甲方 袁海光 同意垫付 乙方提供实物作保 甲 乙双方股权不变 但必须由甲方收回代乙方垫付资金后双方才按比例分配利润 甲方保证乙方有在本公司经营中收回全部投资中占40 的股权财产 2000年2月 雷献强将电器等部分财产投入狮子楼公司 但未办理评估作价手续 2000年6月 狮子楼公司因股东之间发生纠纷停止经营 案情 原告 袁海光被告 雷献强 1999年9月 我与雷献强协商共同出资设立北京北方狮子楼餐饮有限公司 我出资比例为60 雷献强出资比例为40 但在注册狮子楼公司过程中 雷献强未投入资金 我替雷献强垫付了出资 狮子楼公司开业后 因雷献强应投资的款项未到位造成经营困难 并被迫停业 狮子楼公司停业前后 雷献强从酒楼先后为个人支出了部分款项 并组织员工砸毁了狮子楼公司部分物品 以上支出及物品毁损共价值20余万元 我认为因雷献强未投资的行为系违约行为 不应享有狮子楼公司的股东权利 故诉至法院要求判令解除我与雷献强的合作经营关系 并由雷献强赔偿因违约行为给我造成的经济损失20万元 承担本案诉讼费用 原告诉称 狮子楼公司的注册资金系由北京利汇达科贸有限公司垫付 袁海光本人也认可由其代我出资 且我也以实物形式向狮子楼公司投资 故我已完成了向狮子楼公司的投资行为 现袁海光以我未向狮子楼公司投资属违约行为为由 要求解除与我的合作经营关系 缺乏事实及法律依据 关于袁海光主张我在狮子楼公司个人支出 属我在担任狮子楼公司总经理期间为处理公司事务的正常支出 我不同意支付 另外 我从未组织员工砸毁狮子楼公司物品 针对上述事实 我请求法院驳回袁海光的诉讼请求 被告诉称 本案是股东之间就是否实际出资发生纠纷 诉争焦点在于 雷献强由袁海光代其缴足狮子楼公司注册资金的行为是否构成 公司法 中的 虚假出资 雷献强的行为是否构成违约 讨论 判决 袁海光与雷献强共同设立狮子楼公司 并经工商部门登记注册 领取了企业法人营业执照 雷献强的股东地位得到了袁海光及工商部门的确认 狮子楼公司成立过程中 虽然雷献强未向狮子楼公司投入注册资金 但袁海光与雷献强签订垫资协议 由袁海光确认以借款形式为雷献强垫付出资款 应视为雷献强已足额交纳狮子楼公司章程中规定的所认缴的出资额 该协议的内容并未违反国家法律及行政法规 应属合法有效 现袁海光在自愿为雷献强垫资的基础上 又主张雷献强未履行出资义务属违约行为 要求解除与雷献强的合作关系的理由不能成立 法院不予以支持 袁海光关于要求雷献强赔偿因其违约行为造成经济损失20万元的诉讼请求 因缺乏事实及法律依据 法院不予支持 综上 依照 中华人民共和国合同法 第九十四条 中华人民共和国公司法 第二十条的规定 判决 驳回原告袁海光的诉讼请求 判决之后当事人双方都未上诉 评析 袁海光与雷献强签订的垫资协议书 意思表示真实 形式合法 垫资协议书明确约定由袁海光为雷献强垫付出资款 且 公司法 并未规定禁止股东之间垫付出资的条款 故该协议书的内容未违反国家法律及行政法规 应属合法有效 狮子楼公司成立过程中 虽然雷献强未向狮子楼公司投入注册资金 但袁海光与雷献强签订垫资协议书 由袁海光确认以借款形式为雷献强垫付出资款 应视为雷献强已足额交纳狮子楼公司章程中规定的所认缴的出资额 即不能认定袁海光为雷献强垫付出资的行为属 虚假出资 因袁海光与雷献强共同设立狮子楼公司 并经工商部门登记注册 领取了企业法人营业执照 表明雷献强的股东地位得到了袁海光及工商部门的确认 评析 袁海光既然自愿为雷献强垫资 承认雷献强在狮子楼公司中的股东地位 即表明雷献强已履行了出资义务 现其主张雷献强未履行出资义务属违约行为 要求解除与雷献强的合作关系的理由不能成立 其要求雷献强赔偿因违约行为造成经济损失20万元的诉讼请求 缺乏事实及法律依据 法院不予支持 我们认为袁海光提起的解除合作关系的诉讼性质可以归类于公司法中关于公司设立瑕疵的诉讼 包括设立取消之诉和设立无效之诉两种 本案中 既然认定雷献强由袁海光垫付出资的行为并不属虚假出资行为 袁海光提起狮子楼公司设立存在瑕疵之诉即丧失了基础 故法院驳回了袁海光的诉讼请求 合同法预期承诺是否有效问题 相关法律链接 案例 案情 原告 天津A公司 月饼买方 被告 海南B公司 月饼卖方 对以往邮件内容的确认 如欲订立合同 请于5日内签字后 同样以特快专递形式将本函寄回至我处 过期不候 A公司于8月29日收到专递后 立即在上面签字盖章 并在当日通过特快专递将文件寄回海南 按照特快专递的正常速度 两日之内应当达到海南 但由于南方各航班因暴雨而普遍延误 直到2003年9月4日才送达至卖方B公司 B公司收到回复 虽然考虑到前几天的暴风雨情况 但认为既然有效日期已过 加上中秋节客户很多 便不再理睬此事 2003年9月10日 A公司按照约定派人到海南负责办理月饼运输 但B公司认为 有效日期已过 合同并非成立 确认书 电子邮件 2003 8 24 2003 8 27 5日内返回 确认书 2003 8 29返回 2003 8 4收到 快递公司因意外延误 确认书 不同判决观点 你认为B公司是否应该承担相应的责任 审判评析 1 确认书 的法律效力 2 承诺生效的判定 三个问题 本案中 买卖双方通过电子邮件的形式订立合同 卖方又在合同正式签订之前要求签订确认书作为合同成立条件 完全满足确认书的适用条件 因此可以认定 2003年8月24日双方通过电子邮件达成的协议 内容虽然包括了买卖合同的主要条款 但只是初步协议 对当事人而言没有法律约束力 卖方在8月27日发出的确定书表明 一旦买方签字 自己将受合同约束 因此具有要约的性质 买方于8月29日作出的回复具有承诺的性质 什么是 确认书 及其法律效力 3 逾期承诺是否有效 针对承诺迟延的情况 公约 和中国合同法作了区分 如果受要约人是因为主观原因 比如犹豫不决等因素 而使作出的承诺超出规定期限 该承诺视为新要约 除非要约人及时表示同意接受该承诺 如果受要约人是由于客观原因 比如自然灾害等情况 不能使承诺按期到达 而在通常情况下该承诺是能够及时到达要约人处的 除非要约人在收到承诺后及时通知受要约人该承诺无效 否则该承诺依然是有效的 在学理上 将后一种情况称作 意外迟延的承诺 当今社会信息流通速度越来越快 导致 发信主义 和 到达主义 的差别越来越不明显 例如 卖方向买方以电子邮件的方式发出售货要约 如果买方同样也用电子邮件进行承诺 也许只要花几秒钟的时间邮件就到达了卖方 如此小的差别 使得 发信 与 到达 几乎没有区别 还有 在卖方同时公开几个商用电子信箱的情况下 买方进行承诺要发给哪个信箱 还是全部都要发 合同法 对此的规定是 如果要约人指定了专门的信箱 受要约人就只能向该信箱回复 如果要约人没有制定具体的信箱 受要约人可以向要约人的任何一个信箱回复 承诺都是有效的 经济法股份有限公司发起人股份转让与质押的效力认定问题 相关法律链接 相关法律链接 案例 案情 上诉人 原审被告 A集团股份有限公司被上诉人 原审原告 B县国有资产管理局 案例 案情 上诉人 原审被告 A集团股份有限公司被上诉人 原审原告 B县国有资产管理局 债权 债权 债权 债权 C的股权质押 A B 讨论本案的交易关系为债权债务纠纷 还是股权转让纠纷 当事人约定的股权转让的法律效力是否成立 当事人约定的股权质押担保的法律效力是否成立 判决 XX省高级人民法院经审理认为 A集团公司在不能偿还D支行及C科技公司到期债务的情况下 通过协商 与B县国资局达成的由B县国资局收购A集团公司持有的C科技公司股份的意思表示真实 补充协议 从协议名称到内容均表述为收购A集团公司所持有的C科技公司股权 用股权清偿债务 如果用现金清偿 则双方必须达成一致意见 且在后来签订的 承诺书 和 债权债务转让协议书 都没有变更此意思 因此 本院认定双方当事人签订上述协议的真实意思表示为 B县国资局以承接A集团公司债务的方式作为对价购买A集团公司拥有的C科技公司股份 在B县国资局承接A集团公司所欠债务后 A集团公司在约定的时间向B县国资局转让所持C科技公司的股份及股东权利 股票分红 送配股等 为保障股份转让的实现 对股权设定质押担保 本案质押的C科技公司股份属于上市公司的股份 其设定的股权质押虽意思表示真实 不违反法律规定 但因双方当事人并没有向证券登记机构办理出质登记 因此质押协议没有生效 不能产生质押的法律后果 但双方当事人在协议中关于用股份设定担保的意思表示是一致且合法的 该约定在双方当事人之间产生合同法律效力 法院依照 中华人民共和国合同法 第44条 第107条 中华人民共和国民法通则 第60条规定 判决 A集团公司继续履行与B县国资局签订的股权转让协议及其补充协议关于股份转让的义务 由A集团公司负责办理将其持有的C科技公司股份2468万股的产权过户给B县国资局的有关手续 评析 巨新食品厂于1995年决定改建为股份有限公司 经依法申请被批准后 登记成立了江夏食品股份有限公司 且该公司成为上市公司 为了进一步募集生产经营资金 该公司又计划发行公司债券 经批准 于2001年1月发行了公司债券3000万元 在该公司债券募集办法中载明 债券总额是3000万人民币 债券的票面金额是100元 债券的利息率是第一年11 以后每年追加5个百分点 还本付息的期限是4年 到期连本带息一次偿还 此外发行的全部为可转换为股票的公司债券 案情简介 公司债券按期发行完毕 所筹集资金全部到位 但此时由于市场情况发生重大变化 公司发生资金困难 于是准备用刚筹来的债券的资金弥补此项支出 并且考虑公司债券到期必须还本付息 势必影响公司资金的周转 因此决定将该公司所有债权持有人的债券全部转换为公司的股票 让其与公司共担风险 债券持有人不同意江夏公司的做法 并将其诉诸法院 可转换公司债 是指发行人依照法定程序发行 在一定期间内依据约定的条件可以转换为股份的公司债 特点 可转换债券人享有把债券转换成股票的转换权 在其转换之前 债券持有人享有的是债权公司有义务按约定的转换办法 在债权人请求转换成股票时核发公司股票 债权人转换成股票后 债券持有人丧失债券人地位 转而成为公司股东 可转换债券兼具股票和债券两者之长 融资规模大 融资成本低 可以利用财务杠杆来增大股东财富 补充知识 企业以固定的营业成本作为支点 或者说通过使用固定成本的资产 从而使得销售收入的变化能引起EBIT更大程度的变化 那么该企业就在使用营业杠杆 DOL EBIT的百分率变化 销售收入的百分率变化 企业以固定的资本成本作为支点 或者说通过使用固定成本的资产 或者说 筹措和使用成本是固定的债务资金和股权成本 来对企业进行资产进行融通 从而使得EBIT的变化能引起EPS更大程度的变化时 便是在使用财务杠杆DFL EPS的百分率变化 EBIT的百分率变化 法理分析 1转换价格转换价格是指可转换债券转换为每股股份所支付的价格 如果可转换公司债券的价格定的过低 会加大发行人的股权稀释程度 损害老股东的利益 如果可转换价格定的过高 则会降低可转换债券的投资价值 从而失去对投资者的吸引力 可转换公司债券管理暂行办法 第17条规定 上市公司发行可转换公司债券的 以发行可转换债券前1个月股票面的平均价格为基准 上浮一定幅度作为转股价格 依据此规定 我国可转换公司债券的转换价格为市场价格 可转换公司债券发行后 因发行新股 送股及其他原因引起公司股份变动的 发行人应当及时调整转股价格 并向社会公布 2转换期间 可转换公司债券管理暂行办法 第26条规定 上市公司发行的可转换债券 在发行结束6个月后 持有人可以依据约定的条件随时转换股份 重点国有企业发行可转换债券 在该企业改建为股份有限公司且股票上市后 持有人可以依据为约定的条件随时转换股份 第14条规定 可转换公司的债券的最短期限为3年 最长期限为5年 所以 可转换公司债券的持有人在转换的起始日后 在3 5年内可以随时将债券转换为股票 发行可转债的公司为防止股权稀释过快 可以在发行公告中 安排转股的频率 分期按比例转股 3余额处理持有人在将其可转换债券换成股票时 所持债券面额不足转换一股股份的部分 发行人应当以现金偿还 4为转换为股份的可转换债券的偿还可转换公司债券到期末转换的 发行人应当按照可转换公司债券募集说明书的约定 于期满后5个工作日内偿还本息 相比普通债券而言 一般可转换公司债券的价格更高 利息更低 因此 对于债权人以这种代价获得的转换权 公司无权随意剥夺 债权人可以决定是否转换 其完全可以不将债券转换为股票 要求公司偿还债券本息 如果由发行公司掌控转换权 就会破坏可转换公司债券的制度机能 造成不公平现象 本案中 江夏公司发行债券后发生资金困难 决定将债券持有人的债券全部转化为股票的做法 侵犯了债券持有人的合法权益 债券持有人有权拒绝 法院裁决 融资租赁融资租赁合同不同于借款合同问题 相关法律链接 案例 案情 原告 中国对外经济贸易信托投资公司被告 深圳国际展览中心 2002年5月8日 对外经贸公司 合同甲方 与深圳展览中心 合同乙方 签订一份租赁合同 约定 甲方根据乙方租赁委托书的要求 向香港南星汽车公司购买汽车 购进4辆奔驰0 371RS大型客车 二辆丰田大客车及五辆小轿车 以下简称租赁物件 出租给乙方使用 在租赁期内 租赁物件的所有权属于甲方 乙方对租赁物件只有使用权 没有所有权 合同计算租金的利率为年息9 租赁期限为3年 租金分6期支付 同日 对外经贸公司与香港南星汽车公司 深圳展览中心签订了购货合同 合同签订后 对外经贸公司分别于2002年5月20日 8月15日将1185200美元电汇至深圳展览中心账户内 另查 对外经贸公司并未按照合同约定向供货人购买租赁物 再查 对外经贸公司与深圳展览中心签订的租赁合同所约定的租赁物件所有权系深圳展览中心所有 中国对外经济贸易信托投资公司与深圳国际展览中心融资租赁合同纠纷案 原告 被告 讨论 外经贸公司与深圳展览中心存在何种法律关系 是融资租赁合同还是借贷纠纷 该存款质押关系是否有效 判决 对外经贸公司与深圳展览中心签订融资租赁合同后 对外经贸公司将融资款项直接支付深圳展览中心 深圳展览中心未将所购租赁设备的所有权转移给对外经贸公司 双方均未按合同约定履行各自义务 违反了我国关于融资租赁合同的规范性规定 其行为是以融资租赁为表现形式的借贷行为 故对外经贸公司与深圳展览中心签订的融资租赁合同无效 对此 对外经贸公司与深圳展览中心均有责任 深圳展览中心收取对外经贸公司的款项应予返还 对外经贸公司要求深圳展览中心支付租金利息的诉讼请求 不应支持 法院据此判决 对外经贸公司与深圳展览中心签订的融资租赁合同无效 深圳展览中心返还对外经贸公司借款本金及利息 依照最高人民法院 关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定 第六条的规定 以融资租赁合同形式规避国家有关法律 法规的 应认定融资租赁合同为无效 本案中 对外经贸公司与深圳展览中心虽在合同中约定 委托对外经贸公司先购买租赁物件 再将租赁物件出租给深圳展览中心 而本案涉及标的即所要购买的租赁物件所有权系深圳展览中心所有 也就是说 双方并未按照融资租赁合同的要求由出资方享有租赁物的所有权 承租方以支付租金为代价享有使用权 而是以出资方将购买汽车的钱直接汇给承租方 由承租方分批 定期还款的方式来履行合同 由此可见 本案的双方当事人并未体现融资租赁合同的 借钱还物 的特点 而是 借钱还钱 所以 双方实际履行的并不是融资租赁合同 评析一 合同签订后 双方并未按照融资租赁合同的要求办理所有权转移手续 未实现租赁物所有权与使用权的分离 本案中 合同签订后 对外经贸公司将款直接汇至深圳展览中心账户后 并未向出卖人购买租赁物 亦未与深圳展览中心办理产权转移手续 只是要求深圳展览中心按期还款 所以 从对外经贸公司的行为来看 其真实意图并不是订立融资租赁合同 亦不要求对方按照融资租赁合同的要求来履行合同 评析二 对外经贸公司的行为表明其并不要求对方按照融资租赁合同来履行 物流法律法规 西南交通大学交通运输与物流学院何娟2011 3 课程内容安排 第一章物流法概述第二章物流法律关系第三章物流合同的基本问题第四章物流与货物销售第五章包装 配送的法律问题第六章仓储中的法律问题第七章装卸 搬运的法律 法规及公约第八章与国际货物运输代理企业有关的法律问题第九章物流活动中有关保险的法律规范 案例讨论1 一 上海一家出口公司 以下称为第一方 将一批茶叶交由第三方物流经营人安排装运 该第三方物流经营人和第一方签订物流服务总合同 然后 第三方物流经营人将茶叶交由另一家仓储公司 以下称为第二方 装箱 第二方在装箱时将茶叶和丁香配装在同一集装箱内 收货人收到茶叶后对茶叶做质检 质检报告认为茶叶与了香串味 已经无法饮用 该批茶叶成交价为CIF 并由中国人民保险公司 以下简称为 人保 承保 第一方凭保险单向人保提出赔偿要求 人保在赔付之后取得代位求偿权 进而向第三方物流经营人追偿 问题 1 第一方的经济损失应该由谁承担 为什么 2 人保补偿第一方经济损失后 可以向谁行使代位求偿权 1 第一方经济损失应由第三方物流经营人承担 由保险公司承保赔付 第一方与第三方签订正式合同 对合同当事人都产生法律效力 结合案情 根据我国 合同法 第107条规定 第三方物流公司应对承运的茶叶安全及质量负全责 当然 这里第一方与第三方按CIF成交 第一方经济损失应先行由保险公司承保赔付 CIF 指定目的港 原文为COST INSURANCEAHDFREIGHT 术语中译名为成本加保险费加运费 按此术语成交 货物的构成因素中包括从装运港到约定目的港的通常运费和约定的保险费 为买家办理货运保险 交付保险费 这里 上海一家出口公司 以下称为第一方 通过合法渠道向中国人民保险公司 以下简称为 人保 对茶叶进行投保 投保行为具有法律效益 当第一方茶叶受到非自身因素导致的损失时 第一方有权凭保单向保险公司提出赔偿 第一方可向保险公司即人保提出赔偿要求 补偿第一方经济损失 2 应向第三方物流经营人追偿 保险代为求偿权又名为保险代为权 是指保险公司享有的 代为行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三方的索赔求偿权的权利 根据我国 合同法 第347 394条规定 保险合同和仓储合同都采取的过错责任原则 根据本案例 保险公司应当向第三方 第三方物流经营人 行使代为求偿权 即按照责任代替第一方追究第三方责任 向第三方追讨赔偿 同时第三方与第二方有合同效应关系 第二方为直接责任人 第三方可向第二方追讨赔偿 案例讨论2 甲原是一名公务员 后留职停薪 2004年8月 甲为做生意向邻居乙借款50万 并以其去年新建的临街2层小楼为抵押 双方签订了抵押借款合同 并办理了相应的抵押物登记手续 合同约定 借款期限为2年 月息1 5 如2年期满甲不能清偿借款 乙可以把作为抵押物的楼房卖掉 以所得的价款优先受偿 第二年 甲由于生意顺利 在原来的2层楼上又加盖一间阁楼 并把楼房一层的一部分出租给丙 租期3年 租金为3000元 月 2006年8月 借款合同期满 甲无力偿还借款 乙多次催要未果 向所在区人民法院起诉 申请依照抵押合同拍卖甲的楼房 并代甲向丙收租直至借款还清为止 但是甲就新建的楼阁是否为抵押物 以及乙提出的代收租金的要求提出了异议 1 乙的要求是否合理 2 新建的楼阁是否应作为抵押物 3 收取租金的权利到底属于谁 乙的请求基本合理 新建的阁楼不属于抵押物 收取的租金的权利在产权转让前仍应当由甲收取 但乙可就协议向丙代收 甲乙纠纷应当不影响丙的合同效力 案例讨论3是买卖合同纠纷 案情介绍案件要追溯到2008年年初 央企中国诚通控股集团旗下全资公司 中国物资储运总公司河北物流中心 以下简称中储河北物流 与河北金鲲公司女老板曹连英签订了贸易合同 双方合同约定 每月初金鲲公司出售2000万元的铁精粉给中储河北物流 月底再由另一家名为奇石麟的公司加价3 买回 中储河北物流赚得60万元 而事实上 金鲲和奇石麟均为曹连英和李永平夫妻持股100 和90 的私企 两公司的法人和实际控制人均为曹连英 曹通过自己掌控的两家公司向中储一卖一买铁精粉 实为获得2000万元流动现金 2008年6月底 中储河北物流没能如期从奇石麟收到2000万元和3 加价款项60万元 对方称因资金紧张要延期半月支付 同时 曹连英又催促完成下一笔交易 要中储河北物流支付2000万元货款 中储为顺利拿到第六单的回款 只得继续接受金鲲公司的铁精粉 但此时 中储河北物流总经理张堪勇对曹连英已有些信不过了 变故自此而生 但到第二天早晨 前来转账的曹连英被银行告之 中储河北物流已于头天晚上下班前将账户上的钱划走了 支票已成空头支票 且已被中储 挂失 遭此暗算后 曹连英盛怒 当天遂以 票据诈骗 为名 向石家庄公安局经侦支队报案 但警方了解双方 以贸易方式融资 的实质后 认为中储河北物流此举不构成诈骗罪 建议曹连英向法院起诉 半年之后 2009年9月14日 河北金鲲公司突然以 票据纠纷 为由 将中储河北物流诉至石家庄市中院 诉请法院判令中储河北物流向其支付票据款及利息等近2300万 2010年5月6日 河北高院对一诉 票据纠纷 案作出终审判决 判令中储河北物流归还金鲲公司本息2300万元 然而一波未平 一波又起 一诉终审完两个月后 2010年7月 河北金鲲以 2000万元票据款不足支付购货款 中储河北物流还欠2000多万元货款 为由 发起了第二轮 买卖纠纷 诉讼 曹连英诉称 截至2008年7月10日 中储河北物流总计收到金鲲供给的铁精粉31589万吨 因对方开具的2000万元支票空头 经河北高院判令对方偿还了2000万货款 但该款对应的只是12870吨货物 还有18719吨价值2909万元的铁精粉至今未予归还 诉请判令退还铁精粉或相应货款 金鲲提供的证据 仍是一诉审理中来自中储河北物流的监管日志和货物出入日报表 31589万吨铁精粉的总量 正是据此 监管日志 算出 对此 张堪勇表示 当年7月4日和10日两天记录有误 将还未完全倒进货场的19792吨和5046吨货错误登记了 因此 面对 31589万吨 铁精粉总量 中储河北物流再次有口难辩 只得认栽 10月18日 石家庄中院对二诉进行宣判 中储河北物流退还金鲲公司18719吨铁精粉 价值2909万元 这意味着 在这桩由 贸易融资 引发的两起诉讼中 中储两诉皆败 5200万元国资将流失殆尽 且钱货两空 思考与讨论 1 中储两诉皆败的根源在哪里 由其承担本案主要责任是否合理合法 2 案例是 贸易融资纠纷 票据欺诈 3 怎么规避案件中的风险 分析1 要判断中储河北物流和河北金鲲谁是谁非须基于我国的法律法规 根据 谁主张 谁举证 的原则 当事人要对自己的主张或反驳对方当事人的主张承担举证责任 如果其举证不能的话 就要承担不利的法律后果 因此 河北高院的判决是正确的 中储河北物流主张没有法律依据 应该承担全部责任 2 所谓的贸易融资 供应链金融 是指在商品交易中 银行运用结构性短期融资工具 基于商品交易 如原油 金属 谷物等 中的存货 预付款 应收账款等资产的融资 而企业之间的贸易融资是我国法律法规所禁止的 如果涉嫌票据诈骗 公安机关肯定会立案侦查 追究中储河北物流与河北金鲲公司的刑事责任 所以中储河北物流与河北金鲲公司的行为既不属于贸易融资 亦不属于票据诈骗 通过分析案情可以看出 二者的行为可以认定为真实的买卖合同关系 是受到法律保护的 分析3 中储河北物流和河北金鲲公司之间的行为可以界定为供应链金融的一种民间的创新模式 根据规范的合同来看是不存在违法行为的 然而在具体操作过程中 合同双方由于操作失误 同时在信用风险和法律风险上规避不当 以致引发连续的诉讼和纠纷 关于如何有效规避供应链金融运营风险的问题 供应链金融具体运营过程中可能存在的风险种类 如信用风险 市场风险 流动性风险和操作风险等 最大风险当数操作风险 供应链金融与传统金融有很大区别 传统金融最关注信用风险 注重对借款企业主体进行信用评级 如财务状况怎么样 规模怎么样 管理团队怎么样等 而供应链金融关注的是借款企业主体真实的贸易背景 关注的是担保品的状况 如借款企业主体有没有充足的订单 贸易上下游企业之间关联怎样 上下游企业信誉和规模怎样等 供应链金融采取大量的担保品可以缓释信用风险 但也相应地提高了操作风险 我国关于供应链金融的法律法规还不是很完善 比如 物权法 虽是我国关于物权的最高法 然而总体上还比较笼统 缺乏相应的细则 所以从制度层面讲 还要出台一些配套的法律 规章 制度 政策 标准 进行进一步的解读 规范 现在国家很重视制定供应链融资 物流金融的标准 比如中国仓储协会进行的仓储金融标准的制定工作 这对于规范相关业务具有重要作用 具体操作层面来讲 从银行层面讲 应在风险可控的基础上进行相关物流金融平台或系统的建设 如单据的扭转 资金流使用的状况 作为银行都应该通过平台或系统很清晰地观测到 消除信息不对称的风险 要针对客户设计合适的商业模式或业务流程 从物流企业角度讲 最主要的风险是操作风险 物流企业的监管模式 监管手段 对风险是否有相应控制能力和对策 这些对物流企业都非常重要 对此 物流企业首先要判断借款企业是否能够准入 要建立一套准入体系 对借款企业进行识别和评估 多方考察企业信用情况 审慎选择合作企业 此外 物流企业还要加强对物流 资金流的监管 严格按监管业务流程去做 建立监管平台 使监管可视化 智能化 从而降低操作风险 代理发行企业债券的金融机构应否承担发行人的债务责任 案情简介2001年11月 上海市青浦县练塘工业公司 简称练塘公司 与上海申银证券有限公司 简称申银公司 签订包销发行债券协议书一份 协议约定 练塘公司委托申银公司以包销方式代理发行企业债券500万元 申银公司负责代理发行 兑付债券等各项业务 债券发行起息日为2001年11月9日至2004年11月8日 债券的还本付息及经济责任概由练塘公司负责 申银公司将所收之款定期划入练塘公司指定的银行账户 练塘公司在第三年还本付息的前5天 将债券应付本息金额划入申银公司账户 兑付结束后申银公司将收回的兑付债券交由练塘公司点收 本协议还本付息后自动失效 嗣后 练塘公司经有关部门及金融管理机关批准 于同年11月9日通过申银公司向社会发行了抗灾自救企业债券 该债券章程规定 债券发行总额为人民币500万元 期限为3年 全部委托申银公司总代理 债券到期一次兑付本息不计复利 不记名 不挂失 可按国家规定在证券市场转让 但不得作为货币流通 债券由青浦县练塘财政所担保兑付 上海洁士日用化学品厂 简称洁士日化厂 通过申银公司购买了该企业债券 2004年3月9日 洁士日化厂与余姚市日用工艺制品厂 简称余姚厂 签订购销喷雾器合同一份 嗣后 洁士日化厂因收到余姚厂货物后无力偿付货款 便将其购买的8万元上述债券折抵货款10万余元 余姚厂予以接受 债券到期后 余姚厂持该债券要求申银公司予以兑付 申银公司以练塘公司未将兑付之本息划入其账户为由拒绝兑付 余姚厂因与申银公司交涉未果 遂以洁士日化厂为被告 申银公司为第三人诉至法院 要求判令洁士日化厂承兑企业债券8万元或偿付货款10万余元 审法院受理本案后 追加练塘公司为本案被告 青浦县练塘镇人民政府为第三人 后一审法院判决认为练塘公司向社会发行之企业债券到期不能兑付 应承担民事清偿责任 第三人申银证券公司作为证券机构 对发行的企业债券到期不能兑付也应承担民事清偿责任 青浦县练塘财政所明知知其无担保资格仍提供担保 应由青浦县练塘镇人民政府承担民事责任 二审法院于2006年4月20日撤销一审判决 判决原审被告练塘公司 原审第三人青浦县练塘镇人民政府共同清偿余姚厂持有的抗灾自救企业债券8万元 裁判文书 上海申银证券有限公司不服共同清偿企业到期债券上诉案上诉人 原审第三人 上海申银证券有限公司 被上诉人 原审原告 余姚市日用工艺制品厂 原审被告 上海市青浦县练塘工业公司 原审被告 上海洁士日用化学品厂 原审第三人 上海市青浦县练塘镇人民政府 本案的焦点是上诉人申银公司应否共同承担清偿责任 2001年11月 原审被告上海市青浦县练塘工业公司 简称练塘公司 与上诉人上海申银证券有限公司 简称申银公司 签订包销发行在债券协议一份 协议约定 练塘公司委托申银公司以包销方式代理发行企业债券500万元 申银公司负贵代理发行 兑付债券等各项业务 债券发行起息日为2001年1I月9日至2004年11月8日 债券的还本付息及经济责任概由练塘公司负责 申银公司将所收之款定期划入练塘公司指定的银行账户 练塘公司在第三年还本付息的前5天 将债券应付本息金额划入申银公司账户 兑付结束后申银公司将收回的兑付债券交由练塘公司点收 本协议还本付息后自动失效 嗣后 练塘公司经有关部门及金融管理机关批准 于同年11月9日通过申银公司向社会发行了抗灾自救企业债券 该债券章程规定 债券发行总额为人民币500万元 期限为3年 全部委托申银公司总代理 债券到期一次兑付本息不计复利 不记名 不挂失 可按国家规定在证券市场转让 但不得作为货币流通 债券由青浦县练塘财政所担保兑付 原审被告上海洁士日用化学品厂 简称洁士日化厂 通过申银公司购买了该企业债券 2004年3月9日 洁士日化厂与被上诉人余姚市日用工艺制品厂 简称余姚厂 签订购销喷雾器合同一份 嗣后 洁士日化厂因收到余姚厂货物后无力偿付货款 便将其购买的8万元上述债券折抵货款10万余元 余姚厂予以接受 债券到期后 余姚厂持该债券要求申银公司予以兑付 申银公司以练塘公司未将兑付之本息划入其账户为由拒绝兑付 被上诉人余姚厂因与上诉人申银公司交涉未果 遂以洁士日化厂为被告 上诉人申银公司为原审第三人诉至法院 要求判令洁士日化厂承兑企业债券8万元或偿付货款10万余元 一审法院受理本案后 追加练塘公司为本案被告 青浦县练塘镇人民政府为第三人 一审法院认为练塘公司向社会发行之企业债券到期不能兑付 应承担民事清偿责任 第三人申银证券公司作为证券机构 对发行的企业债券到期不能兑付也应承担民事清偿责任 青浦县练塘财政所明知其无担保资格仍提供担保 应由青浦县练塘镇人民政府承担民事责任 遂依照 中华人民共和国民法通则 第84条第1款 第89条之规定 判决练塘公司 青浦县练塘镇人民政府和申银公司共同清偿余姚厂持有的抗灾自救企业债券8万元 上诉人申银公司不服原判 认为其非系债券的发行人 也非债券的兑付担保人 原审判令其与练塘公司等共同清偿债券显属不当 提出上诉 请求依法改判 二审法院审理后认为 余姚厂与洁士日化厂之间因购销合同而产生的债权债务关系明确 故余姚厂取得债券合法有效 申银公司是代理练塘公司销售本案债券的承销商 其对练塘公司到期不能兑付该债券产生的法律后果 既无合同约定的无条件兑付义务 也无法律规定的应当清偿的责任 因此 一审判决申银公司共同承担上述民事清偿责任 缺乏事实和法律依据 据此 二审法院于2006年4月20日作出终审判决 1 撤销一审判决 2 原审被告练塘公司 原审第三人青浦县练塘镇人民政府共同清偿余姚厂持有的抗灾自救企业债券8万元 案件分析 这是一起企业债券到期后不获兑付的案件 企业债券 是指企业依照法定程序发行 约定在一定期限内还本付息的有价证券 义务人对债券所载明的债务应无条件给付 按照 企业债券管理条例 第9条之规定 企业债券可以转让 抵押和继承 本案原审被告洁士日化厂用所购企业债券折抵所欠被上诉人余姚厂货款 被上诉人余姚厂因此成为债券持有人 有权按期要求兑付 但本案的焦点是上诉人申银公司应否共同承担清偿贵任 根据本案的事实 上诉人非企业债券的发行人 也非债券的兑付担保人 而是本案企业债券的发行和兑付的代理人 按照 中华人民共和国民法通则 第67条之规定 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的 或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的 由被代理人和代理人负连带责任 本案债券发行经有关部门和金融机关批准 程序合法 申银公司作为发行代理人 其代理的事项符合法律规定 此外 按照申银公司与练塘公司之间委托包销发行债券协议书约定 申银公司只对发行及兑付的具体工作负责 债券的还本付息责任概由练塘公司负责 协议并无约定申银公司应承担到期不能兑付该债券所产生的法律后果 练塘公司作为债券发行人未履行其与申银公司之间委托包销债券协议约定的义务 造成债券到期未能兑付 其行为已构成违约 按照 企业债券管理条例 第36条之规定 发行企业债券的企业违反本条例规定 给他人造成损失的 应当依法承担民事贵任 练塘公司理应承担相应的清偿责任 青浦县练塘财政所明知其无担保资格 仍为练塘公司发行企业债券提供担保 应由其上级机关即原审第三人青浦县练塘镇人民政府承担连带清偿责任 一审法院对此处理并无不当 但一审法院判决申银公司承担共同清偿责任缺乏事实与法律依据 二审予以改判是正确的 另外 最高人民法院经济审判庭关于代理发行企业债券的金融机构应否承担企业债券发行人债务责任问题的复函 也对此案所涉及问题进行了认定 复函 认为 企业债券是企业依照法定程序发行 约定在一定期限内还本付息的有价证券 企业债券的发行人对企业债券的持有人负有按债券约定的期限偿付本息的义务 金融机构接受企业债券发行人的委托代理发行企业债券 根据 中华人民共和国民法通则 第63条第2款的规定 应当由企业债券的发行人对金融机构的民事法律行为承担民事责任 因此 当企业债券的发行人未按约定期限偿付企业债券的本息时 债券持有人应当向企业债券的发行人和 或 担保人主张民事权利 如果债券推销人金融机构代企业债券发行人垫款向企业债券持有人兑付本息时 该推销人金融机构构成为债券持有人 亦应向企业债券的发行人和 或 担保人主张民事权利 教材及参考文献 教材 张瑜物流法规对外经济贸易大学出版社2004参考教材及相关文献 周艳军 物流法律法规知识中国物资出版社 2006胡美芬 物流相关法规与国际公约四川人民出版社 2002胡美芬 郏丙贵 物流法规教程 2005教材后参考文献及相关报刊 杂志 网站资料 课程考核授课方式 平时成绩40 期末考试60 讨论 讲授突出案例分析轮次讲习 集中讲习 一 法的概念二 法律规范 法律部门与法律体系 一 法律规范的逻辑结构 二 法律规范的主要分类 三 法律部门与法律体系三 社会主义法律关系 一 构成要素 二 法律事实 一 法的概念1 法的定义 由国家制定或认可 以国家强制力保障实施 反映统治阶级整体意志的行为规范体系 2 法的特征 1 法是具有特殊的逻辑结构 高度概括 可以反复适用的行为规范 2 法是国家制定或者认可的行为规范 3 法是由国家强制力保障实施的行为规范 3 法的本质 1 法是统治阶级整体意志的体现 2 法是被奉为法律 即法律化 的统治阶级意志 3 法的内容由统治阶级的物质生活条件决定 其中 社会生产方式具有决定意义 4 法的历史发展 1 任何社会都需要行为规则 但法是阶级社会特有的现象 2 奴隶制法 封建制法 资本主义法是剥削阶级类型的法 3 社会主义法是人类历史上体现最广大人民意志 代表先进生产力发展方向的法 5 法的分类 法的分类 1 成文法与不成文法 2 实体法与程序法 3 根本法与普通法 4 一般法与特别法 5 国内法与国际法 6 法系 1 大陆法系 2 英美法系 两大法系在历史渊源 法律渊源 立法技术 法律适用技术 诉讼程序 法律结构等方面均有不同 二 法律规范 法律部门与法律体系 一 法律规范的逻辑结构行为模式 三种 法律后果 两种 法律规范 二 法律规范的主要分类1 按行为模式分为 1 授权性规范 2 命令性规范 3 禁止性规范 2 按强制性的强弱程度分为 1 强制性规范 行为人必须遵守 不得予以减损 排除 违反的法律规范 2 任意性规范 行为人之间可以协商一致予以减损 排除适用 仅在行为人之间未做协议安排时才适用的法律规范 一旦适用 任意性法律规范便成为判断行为人是非曲直的标准 3 按内容的确定方式分为 1 确定性规范 内容由本身直接加以规定的法律规范 2 准用性规范 内容由其指引的其他规范予以确定的法律规范 3 委托性规范 内容由其规定的其他国家机关 受权机关 另行制定规范予以确定的法律规范 三 法律部门与法律体系1 划分法律部门的主要标准和辅助标准 1 主要标准是法律规范调整的社会关系的性质 2 辅助标准是法律规范调整社会关系的方式 2 法律体系是一国全部的法律部门构成的法律系统 在我国的法律体系中 主要的法律部门包括 宪法 刑法 民法 包括婚姻法 继承法 收养法等 经济法 商法 行政法 诉讼法 包括仲裁法 国际法等 三 社会主义法律关系 一 构成要素1 法律关系主体 在法律关系中享受权利 承担义务的自然人 法人 其他社会组织等 涉及 权利能力和行为能力 1 权利能力 就是由法律所确认的法律关系主体享有权利或承担义务的资格 是参加任何法律关系都必须具备的前提条件 分为公民的权利能力和法人的权利能力 按法学界主流的观点 可把公民的权利能力分为一般权利能力和特殊权利能力两种 一般权力能力是所有公民普遍享受 始于出生 终于死亡 如人身权利能力等 特殊的权利能力须以一定的法律事实出现为条件才能享有 如参加选举的权利能力须以达到法定年龄为条件 法人的权利能力始于法人依法成立 终于法人被解散或撤销 法人权利能力的内容和范围与法人成立的目的直接相关 并由有关法律和法人组织的章程加以规定 2 行为能力 行为能力是法律所确认的 由法律关系主体通过自己的行为行使权利和履行义务的能力 自然人的行为能力分为