（行政管理专业论文）完善我国行政合同制度的基本问题研究.pdf

摘要 摘要 改革丌放以来 随着经济体制和政府职能的转变 行政合同在我国得到了 广泛的应用 但是我国目前尚未建立起统一的行政合同制度 甚至在法律规定 中还没有明确的行政合同概念 所以完善我国的行政合同制度成为我国行政管 理学与行政法学的重要课题 从目前行政合同的实践来看 完善我国的行政合 同制度需要解决以下三个基本问题 一是把行政合同与民事合同做必要的区分 通过建立行政合同与民事合同的识别体系与确立行政合同的基本原则使行政合 同摆脱民事合同制度的束缚 二是在行政合同制度中明确确立行政特权 同时 对行政特权的行使进行规范 三是明确行政合同的救济途径和建立适合解决行 政合同纠纷的救济规则 本文除绪论与结束语外 共分成五个部分 第一部分是对行政合同基本理 论的综述与研究 主要界定了行政合同和行政特权等基本概念 明确了行政合 同与行政特权的性质与特征 同时在研究我国行政合同现状的基础上 归纳了 我国行政合同制度亟待完善的基本问题 第二部分介绍了国外主要国家的行政 合同制度 比较了不同国家行政合同制度的特点 同时分析了各国行政合同制 度的优缺点 这些对完善我国行政合同制度具有借鉴意义 第三部分以行政合 同与民事合同的区分为出发点 研究了我国行政合同的识别体系以及行政合同 的基本原则 第四部分研究了行政合同制度中的行政特权问题 不仅分析了我 国应该选择的行政特权的确立模式 还对行政特权的实体限制与程序控制进行 了初步的探索 第五部分在分析行政合同两类纠纷性质的基础上 阐明了对行 政合同的救济应该采用行政法上的救济途径 同时为了解决行政合同纠纷对主 要救济制度中的具体规则提出了相应的修改与重构的建议 关键词 行政合同行政特权契约精神 a i s t r a c t a b s t r a c t e v e rs i n c et h er e f o r ma n do p e np o l i c yh a sb e e nc a r d e do u ti nc h i n a w i t h t r a n s f o r m a t i o no fe c o n o m i cs y s t e ma n dg o v e r n m e n tf u n c t i o n s t h ea d m i n i s t r a t i v e c o n n a c ti sb e i n gw i d e l ya p p l i e d h o w e v e r au n i f i e da d m i n i s t r a t i v es y s t e mh a sn o t b e e ns e tu pm ln o w f u r t h e r m o r e t h e r ei sn oc l e a rc o n c e p to f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t i nt h el a w t h e r e f o r e h o wt oi m p r o v ea d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ts y s t e mb e c o m eav i t a l t a s ki nt h es p h e r eo fa d m i n i s t r a t i o na n da d m i n i s t r a t i v el a wi nc h i n a a c c o r d i n gt o t h ep r e s e n tp r a c t i c eo fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t t h r e ef u n d a m e n t a lp r o b l e m sm u s tb e s o l v e dt oi m p r o v ea d m i n i s t r a t i v es y s t e m t h ef i r s to n ei st om a k eae s s e m i a l d i s t i n c t i o nb e t w e e na d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta n dp r i v a t ec o n t r a c t w i t hf o r m i n gt h e d i s t i n g u i s h a b l es y s t e mo ft h e s et w oc o n t r a c t s a n de s t a b l i s h i n gt h eb a s i cp r i n c i p l e so f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t t h et r a m m e l so ft h ep r i v a t ec o n t r a c ts y s t e mt oa d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c tw i l lb es h a k e no 伍n 伦s e c o n do n ei st oe s t a b l i s ha d m i n i s t r a t i v ep r i v i l e g e d e f i n i t e l ya n ds t a n d a r d i z et h ep e r f o r m a n c eo fi ta sw e l li na d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t s y s t e m t h et h i r do n ei st oc l a r i f yt h ec h a n n e l so fr e m e d yi na d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t a n db u i l dt h ep r o p e rr e g u l a t i o n sw h i c ha r es u i t a b l et os o l v et h ed i s p u t eo f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t t h i sp a p e rc a nb ed i v i d e di n t of i v ep a r t si na d d i t i o nt oi n t r o d u c t i o na n d c o n c l u s i o n t h ef i r s tp a r t w h i c hi sas u m m a r ya n dr e s e a r c ho ft h ee l e m e n t a r yt h e o r y o fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t d r a w sac l e a rl i n eo fd e m a r c a t i o na m o n gs e v e r a lb a s i c c o n c e p t s s u c ha sa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta n da d m i n i s t r a t i v ep r i v i l e g ea n ds oo i l i t a l s od e f i n e st h e i rn a t u r e sa n df e a t 盯e sp r e c i s e l y b e s i d e s i ts u i n su ps o m e f u n d a m e n t a lp r o b l e m st h a ts y s t e mn e e d e dt oi m p r o v e t h e s ep r o b l e m sa r eb a s e do u t h er e s e a r c ht h a th a sb e e nd o n eo nt h ec u r r e u ts i t u a t i o no fa d m i n i s t m t i v ec o n t r a c t n 圮s e c o n dp a r ti st oi n t r o d u c et h ea d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ts y s t e mi nc h i e fo v e r s e a s c o u n t r i e s c o m p a r et h e i rd i f f e r e n tc h a r a c t e r s a n da n a l y z et h ea d v a n t a g e s a n d d i s a d v a n t a g e so fe v e r ys y s t e m t l l i sh a ss i g n i f i c a n tm e a n i n gt o w a r dc h i n e s er e f o r m i na d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t f o rw ec o u l du s et h ee x p e r i e n c eo fo t h e rc o u n t r i e sf o r r e f e r e n c e t h et h i r dp a r ti sa b o u tt h er e s e a r c ho nt h ed i s t i n g u i s h a b l es y s t e ma n db a s i c p r i n c i p l eo fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t n l er e s e a r c hw a sb a s e do nt h ed i f f e r e n c e s b e t w e e na d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta n dp r i v a t ec o n t r a c t t h ef o r t hp a r ti sa b o u tt h e n a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ts y s t e m w h i c hi st h ek e m e lo fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t n o t o n l yd o e st h i sp a p e ra n a l y z et h ee s t a b l i s h e dp a a e m o fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tw h i c h c h i n as h o u l dc h o o s e b u ta l s ob e g i nt oi n v e s t i g a t et h es u b s t a n c en o r m sa n d p r o c e d u r a lc o n t r o lo ft h ee x e r c i s eo fa d m i n i s t r a t i v ep r i v i l e g e b a s e do nt h ea n a l y s i s o f t w od i s p u t e so i la d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t t h ef i f t hp a r tc l a r i f i e st h er e m e d yc h a n n e l s w h i c ha d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta p p l i e ss h o u l db ee x e r c i s e di nc o n f o r m i t yw i t h a d m i n i s t r a t i v el a w i no r d e rt os o l v et h ed i s p u t eo f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t t h i sp a p e r s u b m i t sc o n s t r u c t i v ea m e n d m e n tt ot h es p e c i f i cr e g u l a t i o n so fs o m em a j o rr e m e d y s y s t e m k e y w o r d s a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t a d m i n i s t r a t i v ep r i v i l e g ec o n t r a c ts p i r i t i l l 中国科学技术大学学位论文相关声明 本人声明所呈交的学位论文 是本人在导师指导下进行研究 工作所取得的成果 除已特别加以标注和致谢的地方外 论文中 不包含任何他人已经发表或撰写过的研究成果 与我一同工作的 同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了明确的说明 本人授权中国科学技术大学拥有学位论文的部分使用权 即 学校有权按有关规定向国家有关部门或机构送交论文的复印 件和电子版 允许论文被查阅和借阅 可以将学位论文编入有关 数据库进行检索 可以采用影印 缩印或扫描等复制手段保存 汇编学位论文 保密的学位论文在解密后也遵守此规定 作者签名 量丝丝 扣夕年f 月刀日 第一章绪沦 第一章绪论 一 选题的背景和意义 2 0 世纪前 国家的角色定位于 守夜人 其主要任务就是对内维护秩序 对外抵抗侵略 2 0 世纪以来随着经济社会生活的深刻变化 发展经济文化社会 事业增进国民福利成为国家行政管理的重要内容 随着秩序国家向福利国家的转变以及现代国家任务和机能的变迁 以支配 与服从为特征的纯命令型和强制型的行政管理方式已经不能圆满的实现公共管 理任务 在福利行政 给付行政和积极行政理念影响下 一种呈现出柔和性和 弹性的行政管理方式 行政合同应运而生 2 0 世纪7 0 年代在西方国家掀起了 新公共管理运动 的浪潮 新公共管理运动 提出鼓励私人部门参与公共 管理活动 强调政府与企业 个人的平等性 在这种背景下 行政合同作为一 种行政管理手段开始广泛的运用于公共管理领域 在我国 行政合同是伴随着经济体制和政府管理体制的改革发展起来的 最初 经济体制改革的推进 在很大程度上就是管理手段由行政命令方式向行 政合同方式的转变 各种类型的 承包合同 可以说是这种转变的具体表现 随着改革的深入 行政合同这种管理手段在环境保护 教育 科技研究等诸多 领域得到广泛的应用 虽然行政合同已经渗透到我国经济社会生活的很多方面 并且在实践中促 进了行政的民主化 提高了行政效率 被视为现代政府不可或缺的重要行政手 段 但是目前我国还没有比较系统的行政合同制度 甚至 行政合同 一词也 没有在我国目前的法律规定中出现 行政合同的识别 行政主体权利的规制以 及建立适合行政合同纠纷解决的救济方式 是当前为适应行政合同实践发展面 急需解决的基本问题 因此研究完善我国行政合同制度中的基本问题有着重要 意义 首先 研究完善行政合同制度的基本问题有助予构建科学规范的行政合同 制度 将行政合同与民事合同区分是构建行政合同制度的起点 行政主体权利 的配置特别是行政特权的规制 是构建行政合同制度的核心 明确与合适的行 政合同救济方式 是行政合同所确定的权利义务得以实现的保障 研究完善行 政合同制度的基本问题 就是为了解决上述问题 因此能够为构建科学规范的 第一章绪论 行政合同制度提供参考和借鉴 其次 研究完善行政合同制度的基本问题能够使行政合同在运行中更好的 处理公共利益和私人利益的关系 行政主体订立行政合同 是为了实现行政管 理的目的 进而维护公共利益 相对人订立行政合同 是为了通过行政合同的 履行获得合同利益 这两种利益是对立统一的 把行政合同与民事合同区分开 进而使行政合同摆脱民事合同制度的困囿 同时明确行政主体在一定条件下享 有行政特权才能迅速有效的维护公共利益 相反 基于行政主体的优势地位而 对其权利进行规范 有利于保护行政相对人的合法权益 对行政合同的有效救 济 可以为公共利益与私人利益的实现提供保障 可见 对完善我国行政合同 制度的基本问题进行深入的研究 有助于在行政合同的运行中处理好公共利益 与私人利益的关系 第三 研究完善行政合同制度的基本问题 有利于行政合同中契约精神的 发挥 有利于改善我国行政管理中行政主体与相对人的关系 在我国行政合同 的实践中 影响行政合同契约精神发挥的因素主要来自于两个方面 一是行政 合同中行政主体权利的不适当行使 使行政合同的履行过程实质演变为相对人 对行政命令的执行 二是当双方由于约定事项发生争议时 由于目前的法律体 系中没有明确和合适的救济途径 反过来制约着行政合同这种带有契约精神的 弹性管理方式有效发挥作用 通过对行政主体特权的确立模式 行政主体权利 限制以及行政合同救济问题的研究 有助于消除行政合同中契约精神发挥的障 碍 使行政主体与相对人的关系真正由 命令 服从 关系转变为 服务一 一受益 关系 二 研究方法与研究内容 本文在研究中主要采用规范分析与比较分析的研究方法 同时再辅以一定 的实证分析 本文首先用规范分析方法和比较分析方法对行政合同的基本概念 基本理 论 我国行政合同制度面临的问题以及国外一些主要国家的行政合同制度进行 了归纳 分析与研究 为完善行政合同制度提供了理论依据和借鉴材料 接着 本文采用规范分析方法与实证分析方法通过确立行政合同的识别标准与基本原 则对实现行政合同与民事合同的区分进行了探索 通过对我国行政特权的确立 模式的研究和对普适性特权的实体限制与程序控制的详细分析 为我国行政合 同制度中行政特权的规制提出了参考建议 在对行政合同纠纷性质明确的基础 第一章绪论 上 逐一研究了行政合同在行政法上的救济途径 并对具体救济规则的修改与 重建提出了针对性韵对策方案 第 章行政合同理论研究 第二章行政合同理论研究 一 行政合同的概念 行政合同作为一种行政管理手段 在我国已经得到了广泛的应用 但是由 于在我国的法律规定中没有明确的行政合同概念 因此在行政合同的研究中学 者们对于行政合同概念的定义由于认识角度的不同而不同 目前我国学者关于 行政合同的定义主要有以下几种观点 第一种观点 行政合同 是指行政主体为了行使行政职能 实现特定的 行政管理目标 而与公民 法人和其他组织经过协商 相互意思表示一致所达 成的协议 o 第二种观点 行政合同是行政主体为了直接实现行政的目的或单纯为行 政事务与他方订立的合同 零 第三种观点 行政合同是行政主体在政府管理过程中 推行行政政策 依法与相对人签订的具有行政法上权利 义务内容的协议 第四种观点 行政合同是行政主体与相对一方当事人基于行政管理的需 要 依法设立 变更 消灭行政法律关系的协议 田 研究上述观点 我们可以发现它们的共同点在于都认为行政合同是双方当 事人相互意思表示一致所达成的协议 这正是行政合同与其他传统行政管理方 式的区别所在 一e 述四种观点关于行政合同概念认识的差异主要表现在两个方 面 其一是行政合同主体的问题 问题的关键是行政主体之间或者行政主体与 其工作人员之间的协议能不能纳入行政合同范畴 其二是用什么标准来界定行 政合同 比如在上面的定义中就出现了用行政合同的目的作为标准来乔定行政 合同和用行政合同所形成的法律关系作为标准来界定行政合同 1 行政合同的主体 目前关于行政主体与行政相对人就行政管理事项可以达成合意签订行政合 罗豪才主编 行政法学 北京大学出版杜1 9 9 6 年版 第2 5 8 页 9 朱新力 行政合问的基奉理论 中国法学行会行政法学研究会1 9 9 7 年年会论文 转引自张步洪编 中国行政法学前沿问题报告 中圃法制出版社 1 9 9 9 年 第4 9 贞 o 邢鸡飞 行政管理的新手段与新模式一行政合同 中国法学会行政法学研究会1 9 9 7 年年会论文 转 引自张步洪的前书 第5 0 页 o 乇克稳 论行政合同畸民事台同的分离 戴 行政法学研究 1 9 9 7 年第4 期 4 第 章行政合同理论研究 同在理论上没有争议 但是关于行政主体之间达成的行政协议以及行政主体与 其内部工作人员之间达成的协议要不要也纳入行政合同的范畴 存在着很多分 歧 有的观点认为以上两种协议是行政合同并且称之为内部行政合同 对应的 将行政主体与行政相对人之间相互意思表示一致达成的协议称为外部行政合 同 有的观点认为行政合同仅指行政主体与行政相对人之间相互意思表示一致 达成的协议 而行政主体之间或者行政主体与其内部工作人员意思表示一致达 成的协议是行政协定或行政责任的明确形式 不应纳入行政合同范畴 行政主体与行政相对人达成的协议与行政主体之间达成的行政协定存在着 巨大的差异 1 行政主体在与行政相对人达成的协议不涉及对行政权的处分 是依照固有的行政职权 通过合同的方式实现行政管理的手段 而行政主体之 问达成的行政协定往往涉及对于行政权的处分 比如上级行政机关通过协定委 托下级行政机关从事某项行政活动 2 行政主体之阊达成的行政协定与行政 主体与相对人达成的协议在权利的运行机制上有很大的差异 行政主体与行政 相对人达成的协议中 作为协议一方的行政主体明显具有主导性 特别是在行 政特权的行使上十分明显 行政主体之间达成的协议 行政权利的运行上没有 明显的上述特征 因此可以看出行政主体之间达成的协议 在协议的内容与运 行机制上和行政主体与行政相对人之间达成的协议存在着明显的不圊 因此行 政主体之间基于管理权限和管理责任的行政协定不宜与调整行政主体与相对人 之间的协议纳入同一范畴 即行政主体之间达成的协议不宜作为行政合同来规 范 行政主体与其内部工作人员达成的协议 从我国目前的实践来看主要表现 为行政责任书的形式 其实质是对行政责任的明确化与落实 甚至可以说是责 任的强调与重申 双方之间并没有实质性的设立新的权利与义务 行政主体与 内部工作人员之间的协议具有的仅仅是合同的形式 其实质仍然是传统的行政 主体内部管理行为 争议的解决也主要是透过内部途径来解决 因此本文认为 这种协议也不宜与调整行政主体与相对人之间的协议纳入同一范畴 也就是说 这种协议不宜作为行政合同来规范 通过以上的分析 本文认为行政合同中的当事人一方是行政主体 另一方 是行政相对人 2 行政合同的界定标准 关于行政合同的界定标准 目前主要形成了主体说 目的说 法律关系说 j 第j 章行政合同理论研究 等学说 1 主体说 主体说 认为只要是行政主体参与订立的合同就是行政合同 这种观点主 要流行于英美法系国家 英美法系国家没有 行政合同 行政契约 的概 念 与之相对的是 政府合同 的概念 只要政府是一方当事人的合同都认为 是政府合同 英美法系国家的 主体说 是一种形式主义的界定方式 这与英 美法系国家不区分公法与私法是密切相关的 2 目的说 这种观点主张以行政合同所追求的目的和效果作为界定行政合同的标准 这种观点认为 行政合同是以公法上的效果发生为目的 使复数的对等当事 者间相反的意思表示达到一致 而后成立的公法行为 回 在法国 以合同的目 的是为了履行公务作为判断行政合同的标准 这种观点 把 公务目的 认为 是行政合同的本质 同时也是彳亍政合同区别于民事合同的标准 3 法律关系说 法律关系说 认为行政合同的本质是合同客体的特殊性 该客体是行政法 上的法律关系 这种观点在德国很流行 并且得到德国立法的采纳 在德国行 政程序法第5 4 条第l 款中规定 行政合同是指设立 变更和终止公法上法律关 系的合同 在我国应该使用什么样的标准来界定行政合同呢 主体说认为只要有行政 主体作为当事入的合同就是行政合同 这与英美法系国家不区分公法与私法相 适应 我国的法律体系与英美法系国家有着很大的差异 因此不宜采用此种学 说作为界定行政合同的标准 单纯的目的说也不能区别开行政合同与民事合同 因为行政主体也可以单纯的通过民事合同 实现某些行政管理的目的 法律关 系说 从 法律关系论 的角度明确了行政合同建立的法律关系属于行政法律 关系 相比较而言可以从理论上把行政合同与民事合同区别歼来 同时揭示了行 政合同在行政主体权利义务配置上必然存在的特殊性 一般来说行政法律关系 的产生必然包含着行政管理的目的 因此法律关系说中实质包含着目的说的主 要内容 我国目前行政合同实践中的一个重要问题就是如何将行政合同与民事 合同相区别以及行政合同中行政主体权利义务的规制 因此我国在界定行政合 同的时候应该侧重于采用法律关系说 日j 和田荚夫 现代行政法 中国政法大学出舨社1 9 9 3 年版 第2 l l 页 转哼l 自e 克稳 论行政 合同与民事合同的分离 同前 6 第二章行政合同理论研究 3 行政合同的概念 如前文所述 行政合同的主体 一方是行政主体 另一方是相对人 同时行 政合同的界定标准采用法律关系说 因此本文把行政合同定义为 行政主体与 行政相对人基于行政管理的需要 依法设立 变更 消灭行政法律关系的协议 二 行政合同的性质 行政合同是行政主体通过合同的方式实现行政管理目标的手段 因此行政 合同一方面表现出合同性的特点 另一方面又表现出行政性的特点 在实践中 有的时候行政合同被与民事合同等同起来而忽略行政合同的行政性 有的时候 行政合同又被简单的作为行政决定的替代方式而忽略行政合同的双方合意性 无论是在行政管理中正确的运用行政合同 还是在法律规定中规范行政合同的 运行 都必须首先要明确行政合同的性质 行政合同的性质是双方行政行为 本文从如下两个方面予以详细说明 1 行政合同是行政行为 要研究行政合同是不是行政行为 必须首先明确什么是行政行为 对于行 政行为的认识不同国家存在很大的差异 在英国 由于其不区分公法与私法 政府的一切行为都由统一的法律来调整 因此在英国也没有行政行为这个概念 在德国以行为的性质和内容为标准 在 德国联邦行政程序法 第3 5 条直接规 定了行政行为的定义 即 行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的 对外直接产生法律效果的命令 决定或其他主权措施 o 可见 德国的行政行 为的界定范围较窄 基本相当于我国目前行政诉讼法中规定的具体行政行为的 范围 它将行政合同作为与行政行为并列的一种行政活动方式 在法国以行为 的作用为标准 因此行政行为被认为是指行政机关用以产生行政法上效果的行 为 以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为 o 这种界 定使行政行为的范围不局限于行政机关所实施的 行政行为 还包括享有行 政职权的主体所实施的某些行为 不局限于行政主体实施的 具体行政行为 还包括发生 行政法上效果 的其他行为 这种功能性的界定方式将行政合同 也纳入行政行为的范围 我国大陆学者主流观点 与法国关于行政行为的界定有相似之处 主要从 德 哈特穆特 毛雷尔著 高家伟译 行政法学总论 法律出版杜2 0 0 0 年敝 1 8 2 页 o 五名扬 法国行政法 中国政法大学出舨社1 9 8 9 年版 1 3 5 1 3 7 页 7 第 章行政合同理论研究 以下三个方面来界定行政行为 首先 从主体方面 要求行政行为必须是由行 政主体做出或者可归属于行政主体的行为 其次 从内容方面 行政行为应是 行政主体行使职权 履行行政职责的行为 包括与行使职权 履行职责相关的 行为 第三 从法律效果方面 行政行为是产生法律效果的行为 也就是说 行政行为一旦做出 即在行政主体和相对人之间产生行政法上的权利义务关系 下面我们用我国学者的标准 来分析行政合同是不是行政行为 首先 行 政合同是行政主体与行政相对入签订旨在建立行政法律关系的契约 在行政合 同中一方必然是行政主体 其次 行政主体签订和履行行政合同是基于行政管 理的目的 在职权范围内通过合同的方式实施管理的行为 所以可以说行政合 同实质上不过是行政主体履行自己职责的一种手段而已 第三 行政合同的签 订 履行以及行政主体对于行政合同的监督 变更 强制执行等行为都会在行 政主体与相对入之间产生了权利义务关系 也就是说具有法律效果 综上所述 行政合同符合行政行为的主体标准 职责标准以及法律结果标准 因此行政合 同的性质是行政行为 2 行政合同是双方行为 单方行为与双方行为的区别在于行为发生法律效力的基础不同 单方行为 只要有一方主体意思表示 就可以产生法律关系 双方行为法律关系的产生必 须基于双方做出相应的意思表示 行政合同具有合同的属性 尽管行政主体在 行政合同中占有主导地位 但是行政合同法律效力的发生也必须是建立在双方 合意的条件之上 因此行政合同是双方行为 三 行政合同的特征 行政合同是民事合同制度在行政领域中的引进与演变 行政合同是一种行 政行为 但又不同于传统的行政机关单方做出决定的行政行为 表现为行政主 体在实施行政管理的时候需要与相对人相互协商 经双方意思表示一致后才能 实施 通过契约的形式把所要达到的行政管理目标固定化 法律化 因此行政 合同表现出一系列独特的特征 1 行政合同的当事人一方必须是行政主体 行政合同是行政主体实现行政管理目标的一种方式 其在行政主体与相对 参见姜明童主编 行政法与行政诉i 法 法律出版杜 2 0 0 3 年1 月版 9 4 9 6 页 8 第二章行政合同理论研究 人之间签订 因此行政合同的当事人一方必须是行政主体 但是我们在实践中 必须注意到不是行政主体签订的合同都是行政合同 一方面 行政机关可凭借 国家赋予的优越地位 以行政主体的身份通过合同的方式行使行政权 这时签 订的是行政合同 比如企业承包合同 租赁合同 征用住房合同 土地合同等 另一方面当行政机关仅仅是为了实现特定的民事目的而进行的诸如买卖 保管 保险等民事行为时 与他人签订的合同是民事合同 2 行政合同目的是为了实施行政管理 行政机关签订的行政合同的目的是为了实施行政管理 维护公共利益 而 不是为了自身的经济利益 在实践中 这种行政管理的需要是多重的 有基于 国家利益以及国有资产管理的需要而订立的行政合同 如国有企业承包合同 土地出让合同 有基于社会公共利益的需要订立的公共工程建设合同 环境保 护合同 科技开发合同等 还有出于特定目的订立的委托检验 鉴定 测定 管理合同等 3 行政合同以双方的意思表示一致为基础 行政主体签订行政合同的目的是为了公共利益而实施行政管理 因此在行 政合同中由于其肩负着维护公共利益的任务 其处于行政合同的主导地位 但 是这不妨碍行政主体与相对人经过协商 达成合意 因此行政合同与行政命令 的区别就是行政主体不能单方面的将自己的意志强加给对方 而是基于双方意 思表示的一致 4 行政主体享有行政特权 行政主体签订行政合同是为了实现行政管理目标 维护公共利益 因此行 政主体享有行政相对人不享有的特权 当然行政主体只有在行政合同订立后由 于公共利益的需要或法律政策的巨大调整必须行使行政特权的时候才可以行使 这种特权 同时由于行政特权的行使对相对人造成损害的 要给予相应的补偿 5 行政合同适用行政法律规范 行政合同具有 合同性 与 契约性 的双重属性 但是其本质属性是行 政性 因此行政合同总体上应该适用不同于民法的特殊法律规范也就是行政法 律规范 这一点不仅在大陆法系国家是如此 就是在不区分民事合同和行政合 同的英美法系国家 尽管所有的合同原则上统一适用私法 但是有些合同由于 9 第二 章行政合同理论研究 有行政上的目的和事由 其适用的规则必须加以修正 加工或者改变 其实质 就是适用行政法上的规则 d 四 行政合同中的行政特权 行政合同毕竟不同于完全意义上的民事合同 其根本目的是为了实现行政 管理的目的 维护公共利益 为了保证行政目的的实现和公共利益的保护而赋 予行政主体拥有超越一般契约权利的特别权利 这种特权在一般的民事合同中 一般不允许存在 比如单方解豫行政合周投 揍导鉴督权乃至剖裁投等 行政 主体的行政特权根源于行政合同的行政目的的公益性 是行政合同制度的关键 组成部分 行政合同制度中的很多方面都是围绕着行政特权的有无 大小以及 运用和限制展开的 1 行政特权的概念与特征 行政特权 又称行政优益权 行政优先权 是指为了实现公共利益和行政 管理的目的 行政主体享有的对于行政合同和行政相对人单方面的强制性公权 力 行政合同是行政主体为了实现行政管理目的行政行为 因此行政主体在行 政合同中具有双重身份 一方面是行政合同的当事人 另一方面是行政合同及 相对入的管理者 当行政主体在行政台同中为了公共利益以管理者身份出现的 时候 其必须拥有普通合同中当事人不具有的特权 这种特权实施的对象是行 政合同本身以及行政合同中的行政相对方 行政合同中的行政特权主要有以下特征 1 行政特权由行政合同中行政 主体单方享有 而不能被对方享有 因为行政特权本质上是国家管理的公权力 因此作为合同的另一方当事人的行政裙对人不可能享有茈权利 2 行政特权 的行使具有单方性 不以行政合同中相对人的意思表示为条件 3 行政特权 的行使的唯一条件是为了实现与维护公共利益 行政合同是将民事合同的契约 精神引进行政管理领域 因此行政主体首要的是按照合同的约定行使自己的权 利和义务 只有当行政合同的执行遇到公共利益的障碍时 才能行使单方面的 行政特权 2 行政特权存在的基础 上克稳 论行政合剜与民事合同的分离 行政法学研究 1 9 9 7 年第4 期 1 0 第二章行政合同理论研究 1 行政合同的行政行为性质是行政特权存在的理论基础 行政合同的本 质是行政行为 是采用合同形式建立在与相对入沟通协商基础之上的一种具有 弹性和柔性的行政行为 因而为保证行政主体行政职能的顺利实现 行政主体 必须在行政合同中居于优势地位 法律应赋予行政主体行政特权 以使其在必 要的时候可采取单方行为来实现行政目标 2 保证公共利益的实现是行政特权存在的价值基础 公共利益是现代行 政的理论基石 行政合同从其订立到履行都是为了实现行政管理的既定目的 维护社会的公共利益 因此不能由于在行政合同中引入契约精神而片面的强调 行政合同的合意性 行政合同相对人履行合同的过程可能出现在追逐自身利益 的过程中而置公共利益不顾的问题 行政合同中行政相对人一旦不履行合同的 义务 或者履行合同的义务有重大瑕疵 可能会给国家社会公共利益造成重大 损害 比如1 9 9 9 年1 月4 日 建成仅仅三年的重庆綦江彩虹桥坍塌事件造成了 4 0 人死亡 从一个侧面说明行政主体在行政合同中需要单方面享有行政特权 在行政合同的履行中进行监督检查 甚至解除可能造成危害的行政合同 才能 实现行政管理的目的 维护公共利益 五 我国行政合同的现状与亟待完善的基本问题 1 我国行政合同的现状 1 法律规定中没有行政合同的概念 行政合同还仅仅是学理概念 我国 经济体制与行政管理体制改革的推进很大程度上是从行政命令向行政合同方式 的转变过程 在这种转变过程中 我国制定了许多单行的法律法规来规定这种 与民事合同有所区别的特殊合同 但是在这些法律规定中都没有引入行政合同 的概念 仅仅为了实现行政管理目的在这些合同中针对具体问题引入了个别特 殊规则 因此到目前为止行政合同还仅仅是个学理概念 2 法律体系中缺乏行政合同的识别标准 许多合同的性质存在争议 在 大陆法系国家 行政合同制度所获得的发展并不是理论上的论证 更是在法律 上的肯定与在实践上的应用 法国通过判例明确确认了行政合同的识别标准 将行政合同与民事合同进行了区分 使行政合同在法律中获得了肯定并且得到 了比较系统的规制 由于我国没有引入行政合同的概念 同时我国在行政法领 域也是一个成文法传统的国家 没能通过判例确定行政合同的识别标准 在实 践中造成许多合同的性质存在着争议 比如在实践中关于土地出让合同的性质 第 节行政合同理论研究 就存在着很大的争议 有的认为土地出让合同是典型的行政合同 也有的认为 在土地出让合同中 国家并不是以主权者和社会管理者的身份出现 而是以土 她出让人鲍身份出现 因此终为 她出让人 国家与公民 法人的她位平等 都是民事权利主体 因此土地出让合同仍应该受民事合同制度调整 3 行政合同的基本原则还没有确立 在法理学上法律原则是为法律规则 提供基础或本源的综合性的 指导性的价值标准或规范 在我国由于没有确立 行政合同基本原则 造成了行政合同在立法与实践上的矛盾和冲突 比如在 全 民所有制工业企业承包经营责任条例 中第1 8 条规定 承包经营合同依法成立 即具有法律效力 任何一方均不得随意变更或解除 但是在实际中 行政机关 往往单方面变更和解除承包经营合同 这种情形发生在为了维护公共利益从而 需要单方面变更和解除承包经营合同的时候 这种矛盾和冲突是由于在没有确 立行政合同的基本原则的情况下 往往按照传统的民事合同原则来规范行政合 同造成的 4 行政合同中行政主体的行政特权有待明确 在我国的法律靓定中由于 没有明确的行政合同概念 也没有确立行政合同的基本原则 因此在目前的单 行立法中对于行政特权的规定很不明确 在单行法中针对个别问题制定出不同 于民事合同的特殊规则的规定在一定程度上是对行政特权的隐性承认 由于行 政特权的规定不明确 使得一方面在一些行政合同履行中行政主体没有行使行 政特权的法律根据 另一方面还存在行政主体滥用行政特权和怠于行使行政特 权的现象 6 行政合同中行政特权的行使有待规范 行政合同是建立在行政主体与 相对人双方合意基础上的柔性行政管理方式 但是行政合同中行政主体行政特 权的行使表现出单方性的特点 对相对人的权益有很大的影响 因此有必要对 于行政合同的特权行使给予舰范 在实践中不乏存在行政主体将行政特权视为 行政主体的当然权利 将合同相对方视为管理对象 动辄行使行政特权使合同 相对方的权益无法得到保障 行政合同最终流于形式 这些都是由于对行政特 权行使缺乏实体规范与程序控制造成的 6 缺少行政合同争议解决的救济制度 首先由于对于行政合同的性质缺 乏认识 缺少行政合同的识剐体系 同时在立法上对行政合同缺乏榴应的规定 致使实践中已经被广泛应用的不少行政合同像房屋拆迁 移民安置及补偿合同 粮食订购合同 公共工程建设合同等都缺乏明确的行政法上的救济途径 导致 实践中这些合同在很多情况下还采取民事合同的救济途径 其次 我国目前的 1 2 第 章行政合同理论研究 行政复议制度和行政诉讼制度都是建立在为解决传统的命令服从型单向行政行 为争议基础上的 因此要通过行政复议和行政诉讼制度解决行政合同的争议必 须对目前的行政复议与行政诉讼的具体规则做出相应的补充与完善 2 我国行政合同制度中亟待完善的基本问题 从我国行政合同的现状来看 影响我国行政合同发展的最重要的原因在于 现行法律中缺乏关于行政合同共性问题的统一规定 行政合同的很多规则还没 有明确的纳入行政法体系 我国学者目前提出两种构建统一行政合同制度的提 议 其一是在行政程序法中单列一章来规定行政合同的一般问题 其二是制定 行政合同法 l 三i 上两种提议并无实质差异 结合我国目前行政合同的现状 完 善我国的行政合同制度首要应该围绕着以下三个基本问题展开 第一 确立行政合同的识别体系和行政合同的基本原则 方面完善我国 的行政合同制度 首先要在法律规定中引入行政合同的概念同时确立行政合同 识别体系 因为行政合同是在契约精神引入行政管理的背景下借助合同的方式 实现行政管理目的的手段 因此将行政合同与民事合同分离 明确行政合同的 调整范围 这是行政合同的其它规则建立的基础 另一方面行政合同的性质是 双方行政行为 行政性是行政合同的本质属性 因此行政合同追求的基本价值 必然不同于民事合同 如前文所述 由于在我国目前的法律规定中没有确立行 政合同基本原则导致一些行政合同受民事合同原则的影响 在立法与实践中存 在很多矛盾与冲突 确立行政合同的基本原则 有利于行政合同在立法与实践 中摆脱民事合同制度的影响与困囿 第二 选择行政特权的确立模式与规范行政特权的行使 行政合同中当事 人双方分别是行政主体与行政相对人 行政合同的价值是实现行政管理的目的 与维护公共利益 因此在行政合同中就必须平衡公共利益与私入利益的关系 一方面为了实现行政管理的目的和公共利益 必须赋予行政主体单方面的享有 行政特权 以保护公共利益的实现 另一方面行政特权的行使对相对人的利益 产生影响甚至是重大影响 因此必须对行政特权的行使给予必要的规范以保护 相对人的利益 行政合同中行政特权的确立与规范是行政合同制度的核心 各 国行政合同制度的规制都主要是围绕着行政特权的范围以及行使和限制展开 的 第三 明确行政合同的救济途径与完善行政合同的救济制度 完善行政合 同的救济制度是行政合同确立的权利义务关系实现的保障 同时也是对行政特 第一章行政合同理沦研究 权行使的事后监督与审查 采用什么样的救济途径是由行政合同纠纷的性质决 定的 目前我国多数学者认为应该采用行政法上的救济途径 因为行政合同的 性质是行政行为 但是即使是采用行政法上的救济途径 因为行政合同是双方 合意基础上行政行为 也必须对目前的行政法上救济制度中的具体规则进行修 改与完善才能适合解决行政合同纠纷 无救济也就没有权利 如果当行政合同 发生纠纷的时候没有畅通的救济渠道 其又会反过来制约行政合同的发展 4 第二章国外行政合同制度研究 第三章国外行政合同制度研究 国外行政合同制度法律规制的方式主要有三种 第一种是对于行政主体签 订的合同不做民事合同与行政合同的区分 没有行政合同的概念 其以英美法 系国家为代表 第二种是在行政合同的法律制度中 突出的强调行政合同的行 政性质 赋予行政主体极大的行政特权并且这些特权在行使时受到的限制比较 少 其以法国的行政合同制度为典型 第三种是行政合同中重点强调行政合同 的合同性 当事人的权利义务绝大部分通过彼此约定的方式确定 仅在当公共 利益面临重大不利的时候 才允许行政机关享有作为特例的特别解除合同的权 利 其以德国的行政合同制度为典型 一 英国的行政合同制度 英国属于普通法系国家 在其法律传统中不做公法与私法的划分 在英国 政府与公民的合同统一称为 政府合同 统一适用普通法 法律上没有行政 合同的概念 由于不区分公法与私法 仅仅依靠普通合同制度中的撤销权或终止权 无 法圆满地完成政府合同的特定行政目的 奥格斯 a n t h o n y