联合竞买.doc

一、联合竞买行为的概念及其特征 联合竞买行为最早产生于经济实践活动之中，因而其在法学领域并没有一个固定的界定。笔者在详细查阅有关文件和资料基础上，通过法律的定性思考，认为房地产领域的联合竞买行为实际是指两个或两个以上的符合法律规定的人以协议形式组成联合体，依照法律规定的程序通过公开参加招标拍卖挂牌的方式，集中资金优势，参与房地产的竞价活动，并最终以支付对价取得房地产权利的行为。联合竞买行为在实践中形成了自身的一些特征，具体表现在：1、联合竞买主体是联合体成员全体，其组成具有特定性与不特定性。依照相关法律和各地国土资源部门的竞拍实践，联合竞买的主体应当是两个或两个以上自然人、法人或其他社会组织的联合体，当然也包括境外符合我国法律规定的自然人、法人和其他组织。从这一点上可知，联合竞买的主体成员具有特定性，他们只能是符合法律的国内外自然人、法人和其他社会组织。但对具体参与联合体的成员资格各地的竞拍公告却有不同的要求，比如有的竟拍公告明确要求参与联合竞买的成员各方都应当具备一定独立的房地产开发经营资质，然而有的公告对于成员资质却并无这方面的特殊要求。这种对联合体成员资质要求的不特定性，反映了各地经济活动实践的差异。2、联合竞买行为实施的主体是联合竞买人，成员各方一般通过签订具体的联合竞买协议而联系在一起，该协议就联合竞买过程的具体事项作出约定，这是联合体能够参加竞买活动的前提条件。从协议内容来看，一方面都约定参与的主体、竞买标的、竞买目的、各方具体的权利义务、联合体的权利如何行使、联合体成员的退出机制、违约责任等内容；另一方面，通过竞拍取得房地产的权利主体一般都应当在协议中有特别明确约定。在实践中，有的联合体经常因为没有约定最终取得房地产的产权主体，或者其产权分配的具体模式以致产生纠纷。当然，有的竟拍公告中明确规定该房地产权利不得被分割的，此时约定权利人也是必须的，因为这种情况下，应该由联合体成员共同取得竞买所得房地产的最终权利，它实际上是联合体成员的共同共有，而并不像前一种那样将权利按约定分配给成员个体。同时应当注意，这种约定也与办理相关的产权证明密不可分。3、联合体成立的目的是集中各成员的资金优势最终通过竞买取得房地产权利，它是一个临时的联合体，不具有独立法律主体资格。联合竞买是通过招标、拍卖、挂牌等公开竞价方式取得房地产的行为，由于房地产开发一般都需要大量的资金投入，而单个的开发商要么资金有限，要么单独竞买承担的投资风险过大，因而选择联合其他的主体共同投资或开发就是一举两得的好办法。既能在开发中弥补资金、品牌乃至经验上的缺陷，又能在一定程度上分担单独投资所带来的巨大风险，目前诸多大地产商对该方式的青睐就是例证。可见，联合体是基于各成员对经济利益的追求，通过共同并以一个团体的形式竞买房地产而成立，它也必然因竞买的完成而解散或消灭；它不是独立的法律人格，虽然都具有营利的目的，但它不同于合伙等其他社会组织，后者是长期结成的相对固定的联合组织体。4、联合竞买过程中产生的法律关系比较复杂。一方面是联合体内，成员各方的权利义务关系，这就是前面提到的联合体成员应当建立统一契约关系，明确竞买各个阶段各个成员的具体权利义务；另一方面是联合体与房地产出让者之间的法律关系，联合体的权利由谁来对外代表，出让者与联合体成员的关系如何，谁可以和出让者建立合同关系，谁应当承担及其承担什么样的法律责任等都是应当明确的。如实践中，有的挂牌公告规定：联合竞买的各成员应为竞买及竞得后的行为对外承担相应的连带责任。这其实也是大多数竞拍公告对联合体参加竞买的一般要求。此外，还有联合体与相关政府主管部门的监督管理关系。表现在竞买、开发和经营房地产的各个环节，从立项、规划、到开工、预售、再到验收都离不开政府部门的监督，最直观的表现就是要在不同阶段申请办理若干个许可证或批准文件，而这些都与联合竞买活动的顺利完成密不可分。通过以上的分析，我们应该对联合竞买活动有了一个大体的了解。可以据此具体区分联合竞买与合作建房（是指由一方出地，一方出资，共同开发房地产的行为）、集资建房（是指由多人出资购买土地再开发建设房地产的行为）等现实中经常出现的其他房地产融资行为。二、联合竞买中存在的现实问题分析联合竞买作为一种新的融资方式，虽然在法律上没有明确的界定，但在现实中已经被广泛采用。尤其是在各地国土资源部门的招标、拍卖、挂牌出让国有土地使用权的公告中一般都规定竞买人可以独立竞买，也可以联合竞买。可见联合竞买实际上已经被实践所认可，但是这并不表明它是一种不存在任何风险的融资渠道，从法律规范角度来说，其性质并不明确，其风险主要表现在联合体内部运作方面。首先，基于协议而产生的联合体稳定性较差，这当然是与公司和其他社会组织比较的结果。联合体的产生与竞买房地产有直接的关系，因而一旦该竞买或成功、或失败，联合体就没有了存在的理由，它并不像其他的法人组织或非法人组织，其经营具有连续性和持久性。虽然联合体竞买协议中一般都约定有违约金条款，但并不能完全剔除每一个成员所存在的违约的道德风险，同时由于房地产开发所需资金量大、周期长的特殊性，如果不事先有积极的预防和补救措施，联合体及其成员都会有不可预想的损失。因而实践中，一旦出现联合体成员在竞买过程中违反协议约定的情形，势必影响联合体的竞买计划乃至结果。这就要求联合体协议应当充分考虑这一风险，并做出相应的规避措施的约定。2、联合体中成员之间权限较难划定，其是否应当具备特定资格的问题应具体而论。权限划分主要表现在竞拍所得物的产权界定上，虽然成立联合体的协议对某些问题已经做出了约定，但出让者的挂牌公告对很多问题的规定与联合体协议还是有较大差别的。比如，有的出让公告可能就规定联合体竞得的土地使用权不得再被分割，否则不得参加竞买，或者如果分割即可视为违约。那么在这种情况下，成员之间的权利如何来分配就是很难解决的问题，如果没有约定或约定不仅公平合理，就可能影响联合体的决策和运作。就资质而言，有的竟拍公告明确要求联合体的参与者都必须具备特定房地产开发资格，但有的竞拍公告却并无此要求，这两种不同的公告内容对联合体的参与者范围有深刻的影响。3、联合体的权利行使及集资的管理问题。目前从各地联合竞买的实践来看，联合体的权力行使一般都采取代表人制度，即在成员中指定一人（可以是一个自然人或一个法人）来代表联合体在协议授权权限内行使联合体的权利。代表人可以自己行使代表权，也可以委托其他人来代理行使该项权利，其结果直接归属于联合体。但如果该代表人权利超出协议授权，或者在代表人没有权利而直接对某些事项做出委托代理授权的情况下，联合体成员如何进行救济都是应当考虑的问题。另外，成员的集资款如何缴纳和管理也应当在联合体协议中做出明确的约定。比如，当代表人代表联合体签订了房地产买卖合同之后，代表人自身发生了债务问题，那么会不会牵连到联合体所竞买到的房地产权利。对此，实践中有的地方国土资源部门明确规定，联合体的每一位参与者都要与土地部门签订国有土地使用权出让协议，参与者之间承担连带责任。但这一规定实际上并没有解决上述问题，尤其是在竞买到的土地不能被分割到每一个联合体成员的时候更是如此。因而实践中可行的做法应当是在联合竞买协议中约定：成员个体都应当分别与出让方签订一份，或成员各方作为一方（都必须在协议中签字盖章），总共签订一份国有土地使用权出让协议，以回应上述出让公告的要求。又比如联合体由代表人与出让人签订了竞买协议，那么房地产应当过户在谁的名下呢，如果是代表人名下，但实际的购买人是联合体的各个成员而非代表人。接上述，在由代表人过户到各个成员的过程中，过户的税费如何承担。如果过户到成员全体名下还存在如何办理房地产证以及如何具体分割该房地产权利的问题。4、联合竞买的法律性质尚未明确，从实践以及相关的政府规章来看，承认房地产竞买者采用联合体竞买方式共同参与竞拍活动是一种趋势，只要不违反法律法规的强制性规定，但在具体操作中应该依法定程序进行。联合体是不是独立的法律主体，很明显不是。这表明：一方面，联合体没有自己独立的财产权利，其财产是联合体成员个人财产的集合，该财产的所有权主体并不是联合体本身，而是其成员全体，这一点类似于个人合伙中的财产关系；另一方面，联合体不能独立的承担法律责任，有的地方的竞拍公告中明确规定，联合体成员应该共同承担连带责任其实就说明了这一点。实际上联合体仅仅是一种暂时的为了特定目的而组成的资本和人的联合，一旦该目的实现或者不能实现，联合体活动的基本前提就不复存在了，这一点上它不同于法人组织和其他非法人组织，因而它并不具有独立的民事主体资格，不能以其联合体的名义从事法律行为。 5、联合体成员退出的问题，应当按照联合竞买协议的约定，具体按正常退出与非正常退出两种情形进行分析。如果参与者在联合体参与竞买的过程中，违反联合竞买协议的约定退出竞买活动，是一种明显的违约行为，这是非正常退出的情况。在正常推出的情况下，如果参与者都是具备房地产开发资格的主体，则其购得房地产后，依法满足二次转让的条件就可以转让并收回自己的投资。但如果参与者并不都具备房地产开发资格情况下，如何正常退出该联合体就是一个必须考虑的问题。以国有土地使用权出让为例，在我国，土地使用权购买者再次转让是有明确的法律条件限制的，比如中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十九条规定，土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。因而对于不具备房地产开发资质的单位和个人而言，如何在参加联合体购得国有土地使用权后，既能赚取利润又能安全退出联合体，是其能否参加联合竞买活动的关键。基于以上分析，本文将以大明宫工程范围内的国有土地使用权出让为例，具体分析联合竞买该国有土地使用权过程中具体的法律问题。三、西安大明宫区域国有土地使用权联合竞买法律问题分析大明宫工程占地面积广，所需资金量大（大约200亿左右），单纯靠一个开发商或者投资者很难完成该系统工程的投入，因而通过一定的房地产融资手段来参与开发建设是一种切合实际的选择。对比目前我国房地产开发实践中的融资手段，并按照西安曲江新区管委会段主任讲话的基本精神和内容，采用国内各地使用的联合竞买来实现融资是可取的。具体来说：成立大明宫集团公司来牵头，联合陕西省内外甚至国内外的其它城市运营商，集中资金优势对大明宫工程投资，其它开发商并不一定要加入到大明宫公司中来，但可以和大明宫公司采取联合摘牌的方式，共同取得该地块的国有土地使用权并按照规划进行下一步的开发和建设。但在此过程中，由于联合竞买行为并未在法律上有明确的界定，因而其操作既要考虑合法性问题，同时又必须结合大明宫工程的实际情况。1、基于大明宫工程的实际情况，以及大明宫公司的资金规模和融资渠道，采用联合竞买方式一方面可以获得开发所需资金，另一方面可以分散开发风险。虽然各地对联合体参加者的资格等问题的具体要求不甚相同，但很少有地方的国有土地使用权的竞拍公告中拒绝参加人采用联合竞买这种方式。因而由大明宫公司作为牵头人，通过联合众多的实力强大的投资者，在大明宫工程国有土地使用权出让竞拍中获得该地块是可能的。但应当注意：第一，联合竞买的参与人应当按照竞拍公告的要求来召集并签订联合竞买协议，以防患于未然。比如公告中可能会要求参与人都应当具备一定的房地产开发资质，否则联合体不得参与竞拍。这种情况下就可以避免因为联合体参加人的主体资质不合格而耽误联合体参与竞买活动。第二，大明宫公司应当具体考察和落实联合体参与者的资金实力、资金来源和现实的经营状况，以及本次参加联合竞买的资金贡献和目的，以便给最终的联合竞买成功提供强有力的资本支持，消除后患。因为联合竞买的直接目的就是为了集中各参与者资金总体优势完成竞得该国有土地使用权，所以应当保证有实力的联合体参与者能够对本项目有足够的兴趣，并愿意投入足够大量的资金和精力来参与开发和运作。第三，大明宫公司应当在确定合作人的过程中，与各个目标合作人签订一个大体的战略合作协议，主要就本次合作的目的、权利义务、合作前景等作出约定。因为每一个参与者可能对参与本项目有不同的需求，这样在各方共同会签联合竞买协议之前，大概了解一些参与者的基本需求，有助于后期制作合作协议的完备和最终合作的稳固。2、关于联合竞买协议的具体约定应当注意的问题很多。第一，联合体参与人应当共同推举一名代表人（即大明宫公司）来代表联合体从事日常的行为，代表联合体成员参与竞买的全程事务，要具体约定代表人的权利界限。比如在竞买过程中，如果土地价格有所变动，超出了联合体各方的资金承受预期，是由代表人通知联合体作出决定；还是具体区分超出的范围和程度，分别由代表人自己或由代表人通知联合体成员来共同作出决定。另外，在决定参加竞买后，应当由代表人通知联合体成员共同签订竞买申请书，可见，对代表人大明宫公司的代表权限，应当在联合体的书面授权书中予以明确，否则联合体成员应当就自己的授权不明而要对代表人的越权或滥用职权行为承担法律责任。第二，协议中可以约定作为联合体代表人的大明宫公司，应当有权委托其他的主体作为联合体的代理人参加竞买过程，代理人在代理权限内的法律行为后果由联合体来承受；如果代表人的授权超越了联合体授权的代表人享有权利的范围，可以按照合同法第50条的规定来办理，由联合体成员共同承担连带责任；此后，应视具体情况由代表人或代表人与代理人共同向联合体的其他成员承担法律责任。这里应当注意，大明宫公司应当是联合体的代表人机关，其在联合体授权范围内的代表行为直接由联合体来承受，这与民事代理是有明显区别的。具体来说，首先代理关系中一般有三方当事人，即被代理人、代理人和第三人；而联合竞买中一般只有两方主体，联合体与出让人。其次代理关系中，代理人是为了被代理人的利益而从事法律行为的；而在联合竞买中，代表人及为了自己的利益同时也为了联合体成员的利益而从事行为的。最后代理关系中，代理人的行为如果超越了被代理人的授权，视为无权代理，其并不必然对被代理人有效；而在联合竞买中，代表人的行为对联合体是有效的，除非出让人明知超越权限而与代表人为法律行为的。此后，联合体可以向代表人追偿，但这是另一层的法律关系，与出让人无关。第三，购买资金的支付问题。竞买保证金是参与竞买的前提，因而应当具体约定竞买保证金如何来支付，是由联合体成员个体先行支付还是联合体集体支付；竞买成功后由成员个体单独缴纳土地使用权出让金，或者是由联合体共同支付该出让金。这就牵涉到出让者的具体要求，以及最终签订出让协议的主体到底是以联合体名义还是联合体各个成员的名义。虽然有的地方竞拍公告中明确联合体代表人可以代表联合体与土地出让者签订该土地使用权出让合同，但本文认为，联合体本身并不具有法律所承认的民事主体资格和诉讼资格，出让者实际是与联合体的各个成员之间建立了买卖合同关系，因而与各个成员共同或者分别签订该协议是比较妥当的。此时，买卖合同的价款应当由联合体统一向出让人支付，否则组成联合体参与竞买的实际意义将不复存在。第四，联合体成员的退出机制。如果在联合体竞买过程中，成员无故要求退出，这实际上是违反联合竞买协议的违约行为，应当按照协议约定的违约责任承担方式负法律责任。如果联合体已经竞买成功，成员的退出可以通过土地使用权转让的方式进行，但必须符合相关的规定，即该土地应当达到法律法规规定的土地使用权转让标准，否则不得转让。这里应当注意：（1）联合体成员如果有不具备房地产开发资质的，要求其将该土地整理到符合法律所规定的转让标准，难度和成本都比较大。因而联合体的参与者，尽可能要求其具有一定资格的房地产开发企业，其退出就相对容易，这也是本文前面所谈到的问题。（2）应该考虑到竞拍公告中对土地使用权转让的特殊要求，否则也会对成员的正常退出带来不便利。（3）成员退出时，对土地使用权的受让主体范围应当进行具体的约定，否则将会对整个工程和其他联合体成员的利益产生负面影响。本文认为，联合体竞买协议中可以约定，联合体成员在竞买过程中退出后，其他成员有义务（或按一定的比例）补足该退出者留下的资金空间，或者约定对退出者的替补制度，不能因为其退出而影响竞买的进程，此时退出这应当向联合体成员承担相应的违约责任。如果其他成员补足退出之后资金空间，还存在竞的土地使用权如何进行再分配的问题，实际上按照各成员的补充数额所占比例来进行是比较合理的。第五，土地使用权的可分割性探讨。要具体明确参与竞买的国有土地使用权可否分割。如果不允许分割，建议由大明宫公司牵头，