（刑法学专业论文）私分国有资产罪问题研究.pdf

中文摘要 私分国有资产罪是1 9 9 7 年刑法为加强对国有资产的管理新增加的罪名。本文主 要就该罪论述了四个方面的问题：私分国有资产罪的主体，犯罪对象，客观方面及本 罪处罚标准的刑罚完善。 关于本罪的犯罪主体，有自然人犯罪论，单位犯罪论，还有双重主体说。本文从 单位犯罪的内涵及私分国有资产罪的犯罪意志、客观行为与受益对象来看，该罪是单 位犯罪。私分国有资产罪的犯罪对象即国有资产既不同于国家财产也不同于贪污罪的 犯罪对象公共财产。按照国务院国有资产管理部门的界定并结合刑法设定本罪所保护 的客体，作为犯罪对象的国有资产，仅是指国家依法取得和认定的，国家以各种形式 对国有公司、企业投资和投资收益，国家向行政机关、事业单位、人民团体拨款等形 成的资产。私分国有资产罪的客观方面区别于他罪的最明显特征是私分行为带有集体 意志性，并使单位大多数人受益。可分为直接私分型、私设小金库私分型、体外循环 私分型、关联交易私分型、转移国有资产私分型五种类型。此外，在定罪量刑中还应 考虑私分国有资产的规模、行为动机、自j 接经济损失、。犯罪行为的社会影响等。 关键词私分国有资产罪；单位犯罪；贪污罪 c h i n e s ea b s t r a c t t h ec r i m ec o l l e c t i v e l yd i v i d eu ps t a t e - - o w n e da s s e t si ns e c r e ti san e w l ya d d e d c r i m eb yt h ec r i m i n i a ll a wr e v i s e di n 1 9 9 7f o ri n f o r i n gt h ea d m i n i s t r a t i o no f s t a t e _ o w n e da s s e t s t h i sa r t i c l em a i n l ye l a b o r a t e df o u ra s p e c tq u e s t i o n so nt h i s c r i m e ： p r i v a t ed i v i d e st h es t a t ea s s e tc r i m et h em a i nb o d y , t h ec r i m eo b j e c t ，t h eo b j e c t i v ea s p e c t a n dt h i sc r i m ep u n i s ht h es t a n d a r dt h ep e n a l t yc o n s u m m a t i o n a b o u tt h i sc r i m es u b j e c to fc r i m e ，h a st h en a t u r a lp e r s o nc r i m et h e o r y ，u n i tc r i m e t h e o r y ，b u ta l s oh a st h ed u a lm a i nb o d i e st os a y t h i sa r t i c l ea n dp r i v a t ei sd i v i d e dt h es t a t e a s s e tc r i m ef i o mt h eu n i tc r i m ec o n n o t a t i o nt h ec r i m ew i l l ，t h eo b j e c t i v eb e h a v i o ra n dt h e p r o f i t i n go b j e c tl o o k e dt h a t ，t h i sc r i m ei st h eu n i tc r i m e p r i v a t ed i v i d e st h es t a t ea s s e tc r i m e t h ec r i m eo b j e c tn a m e l ys t a t ea s s e tt ob ea l r e a d yd i f f e r e n tw i t ht h es t a t ep r o p e r t yi sa l s o d i f f e r e n tw i t ht h ec r i m eo fc o r r u p t i o nc r i m eo b j e c tp u b l i cp r o p e r t y a n du n i f yt h ec r i m i n a l l a wa c c o r d i n gt ot h es t a t ec o u n c i ls t a t ea s s e tc o n t r o ls e c t i o n sl i m i t st oe s t a b l i s ht h eo b j e c t w h i c ht h i sc r i m ep r o t e c t s ，t o o kt h ec r i m eo b j e c tt h es t a t ea s s e t ，o n l yi sr e f e r st ot h ec o u n t r y t oo b t a i nl e g a l l ya n dt or e c o g n i z e ，t h ec o u n t r yb ye a c hf o r mt ot h es t a t e o w n e dc o m p a n y ， t h ee n t e r p r i s ei n v e s t m e n ta n dt h ei n v e s t m e n ti n c o m e ，t h ec o u n t r yt ot h ea d m i n i s t r a t i v e o r g a n ，t h ei n s t i t u t i o n ，t h em a s so r g a n i z a t i o na l l o c a t i o na n ds oo nt h ep r o p e r t yw h i c hf o r m s d i v i d es e c r e t l ys t a t e m na s s e t sg u i l t yo b j e c t i v er e s p e c td i f f e r e n tf r o mh eg u i l t ym o s t o b v i o u sc h a r a c t e r i s t i ct od i v i d es e c r e t l yb e h a v i o rh a v ec o l l e c t i v ew i l ln a t u r e ，l e tm o s t p e o p l eo fu n i tb e n e f i tf r o mm o s tp e o p l eo fu n i t c a nb ed i v i d e di n t oad i v i d i n gs e c r e t l yt y p e d i r e c t l y ，s e tu pd i v i d i n go ft h ed e p a r t m e n t a lc o f f e rs e c r e t l yt y p e ，e x t r a c o r p o r a lc i r c u l a t o r y s y s t e md i v i d i n gs e c r e t l yt y p e ，r e l a t e dt r a d ed i v i d i n gs e c r e t l yt y p e ，s h i f i i n gd i v i d i n gs e c r e t l y t y p ef i v et y p e so fs t a t e m na s s e t si l l e g a l l y i na d d i t i o n ，s h o u l da l s oc o n s i d e rd i v i d i n gt h e s c a l e ，b e h a v i o rm o t i v e ，i n d i r e c te c o n o m i cl o s s e so fs t a t e m na s s e t s ，s e c r e t l yi nd e c l a r i n gt h e m e a s u r e m e n to fp e n a l t yg u i l t y s o c i a li n f l u e n c eo fc r i m i n a lo f f e n c e ，e t c k e yw o r d s t h ec r i m ec o l l e c t i v e l yd i v i d e u p s t a t e o w n e da s s e t si ns e c r e t ；c r i m e s c o m m i t t e d b yau n i t c r i m eo fe m b e z z l e m e n t 引言 1 9 9 2 年邓小平南巡之后，中央作出了建立和完善社会主义市场经济的决定，改革 步子加大，国有企业作为市场上平等竞争的主体，面临巨大的竞争压力，如何有效保 护国有资产，维护国有企业作为市场主体的竞争力，以确保公有制的主体地位，在经 济建设中占据了重要地位，现实迫使人们重视对国有企业的保护。 国有企业的股份制改革，以及国家“抓大放小”政策出台前夕，少数人企图钻改 革的空子，致使国有资产被悄悄转移，主要有两个流向：一种是向外转移，通常采用 低价折股出售国有资产等犯罪行为；另一种便是从内部转移，这种转移，以私分国有 资产犯罪为其主要形式，被私分国有资产的总数量合计往往很大，给国家造成的资产 损失十分严重。据报载：深圳国际信托投资公司于1 9 9 3 年3 月一次集体私分国有资 产即达1 7 0 6 万元。私分国有资产对国民经济的危害十分严重，已引起广大人民群众 的强烈不满。应当承认，面对这种行为，国家也并不是没有运用法律手段加以遏止。 但是，由于集体私分国有资产的决定是由单位的领导集体决定的，得到利益的人往往 是单位全体职工或大部分职工，决策人分得的数额并不一定很大，如果按贪污罪追究 其刑事责任缺乏足够的法律依据。为了解决这一问题，许多有识之士多次提出在刑法 中增设私分国有资产这一罪名。在刑法修改的过程中，这一主张得到了大多数人的支 持，立法机关采纳了这一意见，至此，私分国有资产罪便伴随着刑法的修订应运而生。 立法机关在新刑法中专条规定了私分国有资产罪的罪状和法定刑，从而结束了司 法实践中对集体私分国有资产案件无法可依的局面，对进一步加强国有资产的保护和 管理具有重要意义。1 然而，自1 9 9 7 年1 0 月1 同新刑法实施以来，全国检察机 关查处的此类案件却屈指可数。面对有些地方和部门私分国有资产行为愈演愈烈的现 状，检察机关遇到了前所未有的挑战。贪污罪、贿赂罪、挪用公款罪，由于规定为犯 罪时间较早，检察机关积累了丰富的实践经验，最高司法机关也先后发布了许多司法 解释，查处起来驾轻就熟，但私分国有资产罪规定为犯罪时间较短，罪与非罪的界 限不好把握。因此认真分析研究私分国有资产罪的司法认定很有现实意义。 私分国有资产罪，是由单位领导人或者单位决策机构集体讨论决定，将国家所有 1 陈正云、钱舫：国家 作人员职务经济犯罪的定罪与量刑，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第 2 5 5 - - 2 5 6 页。 的财产分给个人。还有法学教材将本罪定义为：国家机关、国有公司、企业、事业单 位、人民团体，违反国家规定将应当上缴国家的税金或其他国有资产以单位名义瓜 分给个人，数额较大的行为。1 这种以单位名义实施而使个人中饱私囊的行为，具有很 大的社会危害性，必须予以严惩。因此，1 9 9 7 年修订刑法时，增设此罪，并将该罪规 定在“贪污贿赂罪”一章当中。1 9 9 7 年刑法第3 9 6 条第一款规定：“国家机关、国有 公司、企业事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给 个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期 徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并 处罚金。”在1 9 9 9 年8 月6 日最高人民检察院通过的关于人民检察院直接受理立案 侦查案件立案标准的规定( 试行) ，对私分国有资产罪的立案数额作出了规定，该司 法解释为司法实践中认定私分国有资产罪提供了数额标准。即“涉嫌私分国有资产， 累计数额在1 0 万元以上的，应予立案。”然而，在司法实践中关于本罪是自然人犯罪 还是单位犯罪，本罪的犯罪对象、客观行为等却存在一些争论；基于此，笔者试图对 在司法实践中私分国有资产罪的若干问题作粗浅的分析和探讨，以利丁f 确认定本罪。 1 苏惠渔：刑法学中国政法大学出版社，2 0 0 1 年一月版，第8 6 1 页。 私分国有资产罪的主体 在传统刑法理论中，犯罪只能由自然人构成，其理由是犯罪是基于当事人自由意 志而实施的危害社会行为，而法人由于不是生命体，没有意志可言，不能通过自由意 志决定实施危害社会的行为，因而不能构成犯罪。法人不能成为犯罪主体，是罗马法 以来的法律传统，因而以往受罗马法影响较深的大陆法系国家如明治年间的日本等 国，很长时间从立法到理论不承认法人的犯罪能力，直至第二次世界大战以后才有所 改观。而较少受罗马法影响的英美法系国家，则较早地承认法人的犯罪能力，这也与 一些垄断组织的发展和问题的暴露有关。 随着社会的发展，犯罪现象日益复杂，新的犯罪形式不断出现，在市场经济条件 下，以公司、企业的面目实施的犯罪剧增，刑法理论也丌始承认法人的犯罪能力，各 国在刑事立法上也规定了法人犯罪，就连大陆法系的典型代表法国，也在1 9 9 3 年的 刑法专章中规定了法人犯罪。 我国刑法理论过去一向坚持犯罪只能由自然人构成，2 0 世纪8 0 年代后期，理论 界有刘白笔同志较早出版主张法人犯罪的专著，自从海关法第一次规定了单位以来， 承认法人犯罪乃至单位犯罪的观点逐渐为我国刑法理论和刑事立法所接受。我国1 9 9 7 年刑法总则用两个条文对单位犯罪作了原则性规定，刑法总则第3 0 条规定“公司、 企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当 负刑事责任”，第3 l 条“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。” 本罪是单位犯罪还是自然人犯罪，理论与司法实践中一直存在分歧。这主要是因 为新刑法对私分国有资产罪的规定不甚明确，新刑法没有规定对单位处罚，而是处罚 主管人员和直接责任人员。因此，就有人认为该罪的犯罪主体只能是自然人；也有人 认为该罪的犯罪主体只能是单位，1 只不过在处罚时采取的是一种”代罚制”的方法；还 有学者认为，私分国有资产罪的主体是双重主体，包括单位和自然人，自然人构成犯 罪也是以单位符合犯罪构成为j ； 提。私分国有资产罪的主体应有两个方面内容：一是 单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中，以单位名义集体私 分国有资产的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。这些单位直接管理、 。参见高铭喧、马克昌主编：刑法学，北京大学m 版社、高等教育 | ；版社2 0 0 0 年版，第6 4 4 爷；刘家琛主编：新 刑法条j 释义，人民法院i n 版社1 9 9 9 年版，第1 7 4 1 贞；祝铭山土编：中困刑法教程，中目政法人学i l ；版社 2 0 0 2 年版，第5 1 7 页。 3 经营国有资产，对国有资产的保值、增值负有重要责任。将其列为犯罪主体，既有 利于有效遏止国有资产的严重流失，又缩小了打击面。二是自然人，包括对私分国有 资产行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员。这里的“主管人员”，是指决定 私分国有资产的单位领导人员；“其他直接责任人员”，是指直接参与私分、制定私分 办法或者具体实施私分行为的其他责任人员。1 ( 一) 自然人犯罪论 自然人犯罪论认为本罪属于自然人犯罪，犯罪主体是国有单位中直接负责的主管 人员和其他直接责任人员。2 主要理由是： 1 、按照刑法理论界的通说，犯罪主体是指实施危害社会行为，依法应当负刑事 责任的自然人和单位。3 犯罪是产生刑事责任的前提，应负刑事责任是实施犯罪的法律 后果。因此，犯罪与刑事责任的有机统一，决定了犯罪主体也应当是犯罪行为与应负 刑事责任的统一。任何犯罪都有犯罪行为的实施者和刑事责任的承担者，离开了犯罪 主体，就不存在犯罪，也不会发生刑事责任的追究问题。要追究刑事责任，其必须是 犯罪行为的实施者，本身必须是犯罪主体。因此，要追究国家机关，国有公司、企业、 事业单位、人民团体中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，必须承 认他们是犯罪主体。 2 、按照刑法罪责自负的原则，即任何单位和个人只能替自己的行为负责，而不 得为他人的犯罪行为负连带或者代位责任。因此，在单位犯罪的情况下，也必须处罚 单位。何为犯罪? 按照刑法第1 3 条的规定，犯罪是具有一定社会危害、触犯刑律、 应受刑罚处罚的行为。任何违法行为都要承担相应的法律后果。对于违反刑法的犯罪 行为来说，则要承担刑罚处罚的法律后果。刑法第3 0 条明确规定：“法律规定为单 位犯罪的，应当负刑事责任。”因此，如果认定是单位犯罪，单位就应受到刑罚处罚； 如果单位实施的某种行为，刑法没有规定其应受处罚和承担刑事责任，就不应该说该 行为是单位的犯罪行为。刑法分则所有涉及单位犯罪的条款，均明确规定有“单位犯 第xx 条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任 人员，依照该条的规定处罚”，没有哪一条是认定单位构成犯罪，仅对单位进行处罚 的。而刑法第3 9 6 条则只规定，以单位名义集体私分国有资产的，直接负责的主管人 赵秉志主编贪污贿赂罪中国人民公安人学j ；版社2 0 0 3 年5 月版。 2 参见赢铭喧、马克吕主编；刑法学，北京人学m 版社、高等教育f i i 版社2 0 0 0 年版，第4 9 页 3 参见岛锦喧，马克昌主编；刑法学，北京大学；版社、高等教育出版社2 0 0 0 年版，第8 7 页 4 员和其他直接责任人要追究刑事责任，要承担刑法的处罚后果，没有明确说“单位犯 本罪”。因此，笔者认为这不应是单位犯罪，而是自然人以单位的名义实施自然人的 犯罪行为。 3 、从刑法把私分国有资产罪设置在“贪污贿赂罪”这一章来看，是认为私分国 有资产罪侵害的客体是复杂客体，即侵犯了国有资产的所有权，也侵犯了国家工作人 员的职务行为廉洁性，国家人员的行为既然侵犯了这两个犯罪客体，因此就要追究刑 事责任。 4 、从单位犯罪的客观表现来看，单位犯罪是单位的法人代表、主管人员或直接 直接人员在其职务范围内以单位名义并为单位谋取不正当利益或违法所得大部分归 单位所有而实施的犯罪。为单位利益既可能是谋取更多的利益( 如单位走私) ，也可 能是维护现有的既得利益( 如偷税罪) 。它与自然人犯罪的区别，自然人犯罪是行为 人基于个人利益的需要而实施的个体行为。如果行为人不是为了单位的利益而是为了 个人的利益。或者犯罪所得不是归单位所有而是中饱私囊归个人所有，那么对于这些 行为就不应认定为是单位犯罪，而应按个人犯罪追究其刑事责任。1 9 9 9 年6 月1 8 日 最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第3 条规定： “盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人 犯罪的规定定罪处罚。”私分国有资产是私分了单位管理、使用的国有资产，单位不 仅不会因此获得利益，相反，还会因此受到严重的侵害。因为私分的国有资产依据法 律、法规的相关规定是要用于维护行政机关、事业单位、人民团体的正常管理秩序和 正常工作秩序，要用于国有公司和企业的扩大再生产和固定资产的更新。事实上，正 是一些打着单位旗号、大肆侵吞国有资产的行为，导致了一些国有公司、企业的亏损 和破产。此外，即使私分的是应当上缴国库的税费等，单位也未能从中获得利益。单 位因私分行为受到了损害，恰恰说明它处于被害者的地位，私分行为违背了单位成立 所希望达到的目的。违法分得其财产的单位中的每个成员均负有将所得财产退还单位 的责任。笔者认为，只有将私分国有资产罪认定为是自然人的犯罪，对自然人进行刑 事追究，才能更好地保护拨付、投入到国有单位的国有资产安全地使用、管理和收益， 才能更有效地促进国家工作人员维护其职务行为的廉洁性。 5 、从刑事诉讼的角度来看，私分国有资产罪的犯罪主体也应当是自然人。依照 法律的规定，人民检察院对重大犯罪案件行使检察权。人民检察院对被告人进行指控 的前提是认为被告人或单位的行为构成犯罪，依法应当追究刑事责任。对于刑法没有 明确规定应受刑事惩罚的单位和个人，则检察机关无法启动控诉程序。作为刑事诉讼 的被告人，他是因涉嫌犯罪并已受到诉讼指控而参加到刑事诉讼活动中的当事人，作 为刑事诉讼的当事人，他享有一些特殊的诉讼权利，来对抗国家追诉机关和自诉人对 他的指控和追诉。由于刑法第3 9 6 条明确规定了国家行政机关、企业、事业单位、人 民团体对私分国有资产的行为不承担刑事责任，因此检察机关就缺少了指控其犯罪的 法律依据，就无法要求人民法院审判，追究其刑事责任。如果将上述已遭受损失的国 有单位列为被告追诉，它在法庭上将如何行使权利来维护自身的利益? 对于根本就不 承担刑事责任的被告，人民法院如何完成被告单位是否有罪、应否判处刑罚及判处何 种刑罚的裁决任务就是个难题。 ( 二) 本文观点 基于上述双重主体及自然人犯罪论的论述，笔者认为，私分国有资产罪是单位犯 罪，犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。 但是，何谓单位犯罪，目前在理论界尚未达成共识。关于单位犯罪的本质属性， 笔者认为单位犯罪除符合一般犯罪的基本特征外，还必须具备以下两个本质属性：首 先，犯罪行为的整体运作性，即犯罪行为由单位统一组织实施。其次，犯罪意志的整 体性，即单位犯罪是在单位的整体意志支配下进行的，它体现的是单位的整体意志， 而不是单位中某个人的意志。这种单位意志的表现形式是多种多样的，可以是单位领 导班子集体研究决定，也可以是单位中某个领导成员在其职权范围内所作的决定：可 以是事先的决策，也可以是事后的追认。但不管如何，它包含着单位意志的一个共同 的本质特征，即单位意志形成过程的程序性和规则性。只有符合以上两个特征的犯罪 行为，才可以认定为单位犯罪。此外，如果认为单位犯罪的本质属性包括为本单位或 者本单位全体成员谋取非法利益，那么，根据单位犯罪的实际情况，至少也应当包括 为了单位部分成员或者大多数成员利益的情形。这样，应更加符合客观实际和打击单 位犯罪的需要。 第一，区分自然人犯罪还是单位犯罪，不能以单罚制或双罚制为标准。根据国际 通行的做法，对单位犯罪( 国外一般称法人犯罪) 的处罚，有双罚制和单罚制两种形 式，其中双罚制既处罚单位又处罚个人，单罚制或者只处罚单位，或者只处罚个人。 我国刑法也规定了双罚制和单罚制两种形式，对单位犯罪原则上实行双罚制，除了追 究单位本身的刑事责任外，还要追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的 6 刑事责任，如刑法第3 4 7 条第五款( 走私、贩卖、运输、制造毒品罪) 、第3 8 7 条( 单 位受贿罪) 、第3 9 1 条第二款( 对单位行贿罪) 等等。但也有一些单位犯罪，刑法规 定实行单罚制，只处罚直接责任人员或者直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 如刑法第1 3 7 条( 工程重大安全事故罪) 、第1 6 1 条( 提供虚假财会报告罪) 、第3 9 6 条第二款( 私分罚没财物罪) 等等。从上述规定来看，根据刑法条文只追究个人刑事 责任的规定，推导出自然人犯罪的结论，犯了逻辑上的错误。单罚制是罪责刑相统一 原则在单位犯罪中的特殊表现。所谓单位，是单位组织本身与其内部成员形成的有机 整体。在单位犯罪中，二者密不可分，单位本身离不开内部成员，成员也不能脱离单 位本身独立存在，二者的有机结合构成单位主体。作为单位犯罪主体有机组成部分的 内部成员，依法承担刑事责任，没有违背罪责刑相统一原则。至于有些单位犯罪不处 罚单位本身，是基于刑事政策的需要，因为在立法者看来，由于单位犯罪的复杂性， 其社会危害程度差别很大，一律适用双罚制原则，尚不能全面准确地体现罪刑相适应 原则和符合犯罪的实际情况。 诸如私分国有资产等犯罪并未为单位谋利益，反而对 单位利益造成侵害，再对单位判处罚会，会再次侵害单位利益，从而进一步侵害国家 利益。再说，规定单位犯罪本身，也是出于刑事政策的考虑。因此，在刑事诉讼中， 本罪不处罚单位并不意味着不利于追究具体人员的刑事责任。 第二，单位犯罪并不限于单纯为了单位本身的利益，还包括为了本单位全体或者 大多数或者部分成员的利益。那种因为本罪没有体现为了单位本身利益而将其排除在 单位犯罪之外的理由，是对单位犯罪的本质属性没有搞清楚。 第三，认为本罪是自然人犯罪，有违刑法的公正性。因为当单位在单位整体意志 支配下私分国有资产的，应认定为单位犯罪，但刑法只追究自然人的刑事责任，假如 认为本罪属于自然人犯罪，无法解决罪与罪之间量刑上的平衡，例如私分所得数额巨 大，按规定最多可处7 年有期徒刑，而与之近似的贪污罪同样情况则最高可处死刑， 这不利于体现刑法的公正性。但是，按单位犯罪处理，则可以较好地解决罪删相适应 问题。因为刑法上对单位犯罪与自然人犯罪在刑事责任的规定上本就存在差异，同样 情况，对单位犯罪处刑相对较轻。可见，自然人犯罪论缺乏令人信服的根据。 第四，从私分国有资产罪的行为所体现的意志来看，私分国有资产罪具有犯罪意 志整体性的特点，即私分国有资产的故意犯罪的意思表示是通过其直接负责的主管人 员或其他直接责任人员集体研究、决策，从而形成单位的意志实现。主要负责的主管 人员和其他直接责任人员在集体研究、决策和私分国有资产过程中，都是明确知道其 7 研究决策、将国有资产私分给个人的事实是违反国家规定的，由此体现的单位的集体 意志具有单位整体罪过的特征。同时私分国有资产罪的受益主体往往是一个单位的全 体人员而并不局限于行为的实施者，因此，从主客观帽统一的角度来看，私分国有资 产罪的犯罪主体不应认为是自然人，而应是单位。1 第五，从行为实施的具体过程来看，私分国有资产是一种单位整体运作的行为， 而并不只是某几个人的行为，更不可能是某一个人能全部实施的。2 究其原因，我国的 单位都有一套独立且完善的财务管理制度，单位要将国有资产顺利私分没有得到单位 全体人员或绝大多数人员的认可下几乎是不现实的。如果说只是小范围的私分且没有 得到单位的认可，其行为性质很可能已不再是私分国有资产，而是贪污了。因此在分 析私分国有资产行为的过程中，我们要将私分国有资产行为的各个分支行为有机地联 系起来作为一个整体来看待；将私分国有资产行为的分支行为孤立地分析，就很可能 犯”只见树木、不见森林”的错误，甚至形成该罪可以由某一个人实施的错误认识。3 因 此，笔者认为，不论从单位犯罪的内涵还是从私分国有资产罪的犯罪意志、客观行为 与受益对象来看，私分国有资产罪应认定为单位犯罪比较合适。 至于本罪的主体是否属于双重主体，笔者认为，双重主体说不符合刑法第3 0 条规定之单位犯罪的主体单位的立法精神。此外，既然犯罪的主体是自然人和单位， 那么在共同的故意支配之下，实施了共同私分国有资产的行为，那实际上是单位在与 本单位的职工进行共同犯罪。既然单位与单位职工进行的是共同犯罪，那也是和刑 法第3 9 6 条的规定相违背的。 二、私分国有资产罪的犯罪对象 ( 一) 国有资产的概念及基本问题 本罪具有明确的犯罪对象，即国有资产。按照国务院国有资产管理部门的界定并 结合刑法设定本罪所保护的客体，作为犯罪对象的国有资产，仅是指国家依法取得和 认定的，国家以各种形式对国有公司、企业投资和投资收益，国家向行政机关、事业 单位、人民团体拨款等形成的资产。这些形成的资产包括固定资产、流动资产和金融 性资产。在我国这样一个以公有制为基础的社会主义国家，国有资产是巩固和发展社 高铭喧主编：新编中国刑法学，中田人民人学i i ；版社，1 9 9 8 年版，第9 8 9 页。 2 商西江主编：中华人民共和国刑法的修订1 j 适用，1 9 9 7 年4 月版，第8 5 6 页。 3 李希慧：贪污j 蜻赂锥研究知识产权j | ：版社2 0 0 4 年版，第9 6 页。 8 会主义制度的物质基础，是不断提高我国人民物质文化生活水平的物质源泉，也是我 国人民享有各项权利自由的物质保障。因此，我国宪法第1 2 条规定：“社会主义的公 共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何 手段侵占或者破坏国家和集体的财产。”我国民法通则第7 3 条也明确规定：“国家财 产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、 截留、破坏。” 按照所有权的取得是否以原所有人的所有权与意志为根据，国家所有权的取得分 为原始取得和继受取得。 原始取得的有：( 1 ) 国家强制取得所有权，即国家从社会的公共利益出发，凭借 其依法享有的公共权力，强制采用征税、国有化、没收、征收等强制手段取得的财产 所有权。这种取得以法律的不同规定，在不同的场合取得，这是国家财产产生的主要 来源。( 2 ) 国家取得所有人不明的埋藏物、隐藏物与无人认领的遗失物( 民法通则第 7 9 条的规定) 。( 3 ) 国家取得无人继承的财产( 继承法第3 2 条的规定) 等。 继受取得的方法主要有：( 1 ) 买卖，即国家以支付价金为对价换取的财产；( 2 ) 互易，即国家以物易物取得的财产；( 3 ) 赠与，国家因获得赠与而取得的财产；( 4 ) 继承和遗赠，国家接受成为遗赠受领人取得的财产等。 ( 二) 国有资产的范围 我国国家财产的范围十分广泛，国家财产所有权的客体具有无限广泛性，任何财 产都可以作为国家所有权的客体，有的财产如矿藏、水流、军事设施等依法不能归其 他主体所有，只能归国家所有。国家财产主要包括：( 1 ) 国有的土地、矿藏、森林、 草原、水流、水面等自然资源；( 2 ) 国家所有的公共设施，如道路、桥梁、航空、港 口、水利工程、海洋运输、邮电通讯、广播电视及供电、供水、供气的管线设施等： ( 3 ) 国家机关和国有公司、企业、事业单位、政党、人民团体占有的国家财产；( 4 ) 国家所有的文化教育、科学技术研究、体育、卫生设施及文物古迹、风景旅游区、自 然保护区等；( 5 ) 国家的货币发行基金、外汇储备、黄金储备及股票等有价证券；( 6 ) 军事设施；( 7 ) 国家在国外的财产；( 8 ) 国家所有的其他财产。 尽管国家财产的范围如此广泛，但私分国有资产罪犯罪对象强调的国有资产仍不 能与之等同，它具有特定性。由于“财产”的范围广于“资产”的范围，“国有财产” 9 的含义也广于“国有资产”的含义。1 它与贪污罪的犯罪对象不同。私分国有资产罪的 犯罪对象是国有资产，贪污罪的犯罪对象是公共财物，公共财物的范围要大于国有资 产的范围。刑法第九十一条规定：“本法所称公共财产，是指下列财产：( 一) 国有财 产；( - - ) 劳动群众集体所有的财产；( 三) 用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者 专项资金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或 者运输中的私人财产，以公共财产论。”而国有资产只是公共财产的一个组成部分。 笔者认为，能够成为本罪犯罪对象的国有资产主要有以下四大类： l 、国家依法取得和认定的国有资产。主要指：( 1 ) 国家依法赋予各行政机关强 制收取的各种税费等；( 2 ) 国家通过刑事处罚、行政处罚等取得的财产；( 3 ) 国家通 过强制征收取得的其他财产；如国家为了公共利益的需要，可以依法对集体的土地、 私有的财产实行征收。 2 、国家以各种形式对固有公司、企业投资形成的财产和投资收益以及依据法 律、法规认定的企业中其他属于国有的财产。主要包括：( 1 ) 有权代表国家投资的部 门和机构以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权向国有公司、企业 投资形成的国家资本金；( 2 ) 国有公司、企业运用国家资本金及在经营中投入的资金 等所形成的税后利润经国家准备给企业作为增加投资的部分以及从税后利润中提取 的盈余公基金、公益金等；( 3 ) 国有公司、企业接受馈赠形成的资产；( 4 ) 国有公司、 企业中党、团、工会等组织占用的企业的财产等。 3 、国家向行政机关、事业单位、政党、人民团体拨款等形成的资产。包括国家 拨给行政事业单位的资产，以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产。 4 、国家以各种形式对国有公司、企业投资取得的收益和行政事业单位在保证完 成本单位正常工作的前提下，按照国家政策规定，运用非经营性国有资产转为经营性 国有资产用于从事生产取得的收益。 以上国有资产的表现形式为流动资产、固定资产、长期投资、无形资产和其他资 产。随着我国经济体制改革的深入，国家行政机关、事业单位、人民团体的资产性质 容易把握。特别是国有企业改制，一般将现有资产量化为股份，形成国有独资公司的， 其国有资产的性质也容易把握。国有公司、企业实行承包、联营、租赁经营后、其原 有财产所有权的性质并不能因此而发生改变、仍属于国有资产。但实行承包、联营、 租赁经营后新增资产、新增利润的的性质，则不能一概地认定为均为国有资产。因为 唐世月贪污罪研究，人民法院 l ：版社2 0 0 2 年版，第“页。 1 0 新增资产、新增利润包括生产劳动和经营管理劳动所创造的价值，新增的资产、新增 的利润应在生产资料、经营者和生产者之问公平地进行分配。属于国有的部分则不能 被违法私分。对于混合型企业，如中外合资和中外合作企业中国有资产的界定，可参 考国有资产权界定和产权纠纷处理暂行办法第1 2 、1 3 条的规定予以认定。凡占 有、使用国有资产的国有公司、企业与外方合资、合作的，实行股份制改造和其他企 业联营的，国家机关及其所属事业创办企业和其他经济实体发生兼并的，其产权性质 难以把握时，应由国有资产管理部门会同其他部门进行界定。 私分的国有资产既可以表现为货币的形式，也可以表现为实物的形式。 ( 三) 关于国有资产认定的特殊问题 在司法实践中，有观点认为，作为国有资产中的无形资产，不存在被私分的问题。 草原、滩涂、矿减等资源性资产，由于其形念特殊，通常也不存在被私分的问题1 对此， 笔者认为，尽管这些财产本身是不能私分， 私分的对象。如知识产权作为一种无形物， 但它们均可能转化为财产性收益，而成为 尽管其不发生有形控制的占有，不发生有 形损耗的使用，不发生消灭知识产权的事实处分与有形交付的法律处分，但在知识产 权保护期限内，权利人可以独占使用其作品或发明，或是通过许可合同，将作品与发 明的使用权转让给他人，以取得财产利益。这些取得的财产利益完全可以成为私分的 对象。另外，草原、滩涂、矿藏等属于国家的资源性资产，不允许非法买卖，但作为 占有、使用和管理这些资产的国有公司、企业、行政事业单位完全可能以出租、承包 经营等方式获取利益后予以私分。如果国有公司、企业仅提供营业执照而不提供资金 所形成的公司，其资产则不能被认定为国有资产。 关于私分被国有单位暂时管理、使用的私人财产，有观点认为应以私分国有资产 论。2 笔者认为，这种观点值得商榷，依照刑法第9 l 条第2 款的规定，“在国家机关、 国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财 产论。”但公共财产不能等同于国有资产，国有资产的范围较公共财产的范围较小。 现行刑法之所以只设置私分国有资产罪，是为了加强国有资产的保护和为了加强国家 工作人员职务之廉洁性。从其立法意义看，并不包括私人财产，也没有扩大为公共财 产。因此，不能认定为私分国有资产罪。如果国有公司、企业、行政事业单位的主管 参见陈正云、钱肪：国家t 作人员职务经济犯锥的定罪0 量刑，人民法院f 版社2 0 0 0 年版，第2 5 8 页。 2 参见曾毅、段启俊：个锥法定情节适用，人民法院版社2 0 0 2 年版第1 0 2 3 负。 人员和其他直接责任人员明知保管的是私人财产，而利用职务上的便利，侵吞、窃取 或骗取这些财产，可以认为是非法占有公共财产，构成贪污罪的共同犯罪。 关于国有公司、企业、行政事业单位的违法收入能否界定为国有资产而成为本罪 的犯罪对象，有观点认为，应将这些违法收入界定为国有资产。笔者认为不能一概而 论，违法收入包括违反行政法规、滥用职权而乱收费、乱摊派、乱罚款所得的款项， 也包括违反刑事法律、从事某种犯罪所得的款物，就前者而言，由于是单位的职务违 规行为所得，国家一般要责令清退和予以赔偿，此类违法收入原则上应算国有资产， 构成本罪的犯罪对象；而对于后者而言，如走私、偷税等取得的违法收入，则应当追 缴，上缴国库，这类违法收入不能成为本罪的犯罪对象，而应该认定是其他犯罪违法 所得的赃款、赃物，应没收并上缴国库。2 在实践中，值得我们注意的还有以下问题： 1 、行政事业单位的创收 在我国，国家机关、国有事业单位、人民团体都是由国家财政拨款作为活动经费 的组织。国家机关是从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经 费的中央和地方各级组织；国有事业单位是受国家机关领导，所需经费由国家划拨的 非生产经营性部门或单位：人民团体是由若干成员为了共同目的而自愿设立的，经过 政府批准登记并由政府划拨经费的各种社会组织。这三类组织的经费都主要由国家负 担，都不具盈利性质，同国有公司、企业等相对应，可以统称为行政事业单位，根据 国有资产管理局、财政部1 9 9 5 年2 月发稚的行政事业单位国有资产管理办法规 定，行政事业单位能以货币计量的各种经济资源的总和，其中包括国家拨给行政事业 单位的资产，行政事业单位按照国家政策规定，运用国有资产组织收入形成的资产， 以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产。在我国，国家对行政事业资产的 管理，坚持所有权和使用权相分离的原则，实行国家统一所有，政府分级监管，单位 占有、使用的管理机制。一般来说，行政事业单位的行政事业资产，其国有资产的性 质较易认定。难于认定的是国家行政事业单位在创收活动中所取得的资产，这部分资 产是否属于国有资产，在司法实践中存在较大争议。肯定者认为，行政事业单位用于 从事经营活动的资产即创收活动的原始投入属于国有资产，其经营收益是国有资产的 孳息和衍生物，性质上应当属于国有资产，行政事业单位如果把创收活动中所取得的 收益集体私分，构成私分国有资产罪。否定者认为，经营活动是经营资本和劳动者两 参见来钟文：谈集体私分国有资产锥中的几个问题，载 中国当代档案义选，第4 8 9 页。 2 参见曾艳：私分国有资产罪若干问题探析，载中国刑法学年会文集( 2 0 0 4 年) 第1 7 1 | 贞至1 7 3 页。 方面结合的产物，按企业所有权与经营权相分离的原则，创收活动所取得的收益应当 包括资本的投资收益与经营者的劳动收益两部分，其中经营者的劳动收益不属于国有 资产，行政事业单位如果把创收活动中所取得的收益集体私分，应当分别情况进行处 理，不宜一概以私分国有资产论处。我们认为，行政事业单位创收活动中所取得的收 益是否属于国有资产，应当区别对待。 司法实践中，行政事业单位创收活动中所取得的收益主要有以下几种形式：( 1 ) 用非经营性资产作为初始投资，在工商行政管理部门领取企业法人营业执照，兴 办具有企业法人资格的经济实体；( 2 ) 用非经营性资产对外投资、入股、合资、联营； ( 3 ) 用非经营性资产作为注册资金，在工商行政管理部门领取营业执照，兴办不具 有企业法人资格的附属营业单位；( 4 ) 用非经营性资产对外出租、出借；( 5 ) 经国有 资产管理部门和财政部门认可的其他方式。 根据国务院有关部门的规定，行政事业单位将非经营性资产转为经营性资产，应 当在保证本单位正常工作的前提下，按照国家有关政策规定，用于从事生产经营活动， 行政事业单位非经营资产转经营资产，其资产的国家所有性质不变，除国家另有规定 外，不得使用国有资产开办集体性质的企业。1 9 9 1 年2 月，国家国有资产管理局关 于国家行政事业单位在创收活动中应加强国有资产管理工作的暂行规定规定，行政 事业单位设立的从事创收活动的经营实体，对其占用的各种形式的国有资产，在申报 工商登记注册时，不得变更资产的所有制性质；已登记注册为集体所有制的，其产权 仍归国家所有。创收所取得的收入要严格按财政部门的规定纳入财政管理，不得私设 “小金库”。行政事业单位对于投入创收活动的国有资产负有保障完整和实现增值的 责任，具体来讲包括以下几个方面( 1 ) 对实行企业化管理独立核算的经营实体创收 所占用的国有资产应按国家规定计提固定资产折旧基金和大修理基会，用于固定资产 的维修和更新改造；其纯收益应按财政部门的规定分配使用，不得任意提高职工福利 和奖励基金比例。( 2 ) 对未实行独立核算的经营实体，在纯收益中，应提取一定比例 基金，用于固定资产维修和更新改造。( 3 ) 对以出租、出借国有资产开展创收活动的 事业行政单位，其取得的租借收益，应按财政部门规定，纳入本单位的财政预算、决 算。出租、出借单位儿未同时提供劳动服务的，其租借收益必须在提取固定资产折旧 和维修基金后用于弥补本单位经费不足和事业发展，不得用于本单位职工福利、奖励 支出。 资产规定了严格的管理程序，要求行政事业单位运用国有资产进行发包、出租、 1 3 出借、联营等形式进行创收，必须按照国有资产管理部门的有关规定进行资产评估， 并履行价值确认的有关批准手续；行政事业单位对其设立的经营实体实行承包经营责 任制的，承包合同必须加入国有资产的保值、增值内容和相应的考核指标和监督措施。 从上述有关政策规定来看，我们认为，行政事业单位创收活动所取得的收益是否 属于国有资产，应当根据行政事业单位创收活动的具体形式来确认。主要有两种情况： 第一种情况是行政事业单位用非经营性资产作为初始投资，兴办具有企业法人资格的 经济实体，对外投资、入股、合资、联营，用非经营性资产对外出租、出借等