（金融学专业论文）担保法对银行贷款风险控制的作用.pdf

内容摘要 中国存在着大量的不良贷款 而担保贷款占据着绝大部分 银行的不良贷款形 成的原因有众多 其中部分有 d 部分来自于银行工作人员对于担保法知识的欠缺 并由此形成的操作风险 对于许多银行贷款 银行工作人员熟练掌握担保法 银行 本可以避免损失 本文主要是采用实证的分析方法 结合二十二个案例 对于银行 使用的三种担保方式进行论述 在文章的最后提出了担保贷款的法律对策 本文的主要内容如下 本文对于担保法保证 抵押 质押进行了全面细致的论述 并为减少银行不良 贷款提供了一些有用的经验和做法 在第一章保证中 主要论述了保证人的资格 保证合同的三种形式 银行要注意签订保证合同的严格性 最高额保证 是对于未 柬数笔借款提供的保证 具有最高额和时间性等特点 保证责任和无效担保的一种 重要情形一董事 经理违反公司法提供的担保 在第二章主要论述了抵押物 抵押物的价值是保障银行债权实现的关键 抵押 蹙 己 i 三效和协议生效的区别 所谓登记生效 即对于房产和国有土地使用权必须经 过删家规定的翻 门的登记 否则不产生法律效力 抵押权的效力 即优先受偿力 对抗力 有限追及力 抵押权的次序 无效抵押和部分无效抵押 以他人之物抵押 无效吗 这涉及到抵押担保能否善意取得的问题 期待法律进一步规定 第三章主要论述了动产质押和权利质押 重点是存单质押 账户质押 票据质 押以及金饯质押的特殊形式开证保证金 然后在票据质押时 尤其要注意质押背书 的问题 质押必须背书 但是不背书有其它证据证明 质押也成立 对于存单质押 主要是存单质押的核押问题 以及以他人存单质押的情况 第四章主要是银行贷款风险控制的法律建议 提出银行应该统一担保合同格式 建立严格的担保贷款审查制度 推广使用反担保制度 本文的创新在于 根据已发生的银行担保贷款损失 为控制银行贷款风险控制 提出了许多可操作性的意见和观点 关键词 银行不良贷款 保证 抵押 质押 a b s t a c t s 7 f h e r ea r eal o to fn o n p e r f o r m i n gl o a ni nc h i n a o fw h i c hg u a r a n t yl o a ni st h em a i n p a r t f o j t h ec l e r k sw h oc o n c e r n st h ec r e d i tb u s i n e s s m u c ho ft h en p lc o m e sf r o mt h e b a dk n o w l e d g eo fs e c u r i t yl a w t h i sa r t i c l em a i n l yd e s c r i b e st h ea s s u r a n c e m o r t g a g e p l e d g ee t c a n dp r o v i d e ss o m eo ft h eb e n e f i c i a lp r a c t i c ea n de x p e r i e n c e 1 1 1t h ef i r s t c h a p t e r t h ep r i n c i p a lc o n t e n t sa r ea sf o l l o w i n g t h eq u a l i f i c a t i o no ft h ei n s u r e r t h e t b r m a t i o no ft h ei n s u n n gc o n t r a c t t h ei n s u r i n gc o n t r a c tw i t ht h eh i g h e s tc e i l i n ga m o u n t i n s u r i n gl i a b i l i t y a n do n eo ft h em o s ti m p o r t a n to c c a s i o no ft h en u l la n dv o i di n s u r i n g c o n t r a c t t h em e m b e ro f t h eb o a r di nt h ec o o p e r a t i o nt op r o v i d ei n s u r i n g i nt h es e c o n dc h a p t e r t h ea u t h o re m p h a s i z e sw h a tc a nb eu s e dt op r o v i d em o r t g a g e t h em o r t g a g i n g t h em o r t g a g i n gr e g i s t r a t i o na n de f f e c t b u tt h e r ea r es t i l l m a n yq u e s t i o n s r e m a i nt oa n s w e r f o re x a m p l ei si ts t i l lv a l i dw h e ns o m e o n eu s e st h et h i n g st h a tb e l o n gt o o t h e rp e o p l e t h ea n s w e rl i e s i nt h el a wt h a ti ss t i l le n a c t i n g i nt h et h i r dc h a p t e r t h ec o n t e n t sa r ea r o u n dm o v a b l ep l e d g ea n df i g h tp l e d g e t h e b e s tp a r to ft h i sa r t i c l ei st h ea u t h o r i t a t i v et w e n t y t w oc a s e st oi l l u s t r a t et h em a i np o i n t s o ft h es e c u r i t yl a w t h em a i np a r t sa r ec e r t i f i c a t eo fd e p o s i tp l e d g e a c c o u n tp l e d g e c o m m e r c i a lp a p e rp l e d g ea n dm o n e yp l e d g e w h e nal e t t e ro fc r e d i ti so p e n e dt h em o n e y d e p o s i t e di s t op r o v i d et h ep l e d g ef o rt h ew h o l ec r e d i t c o n c e r n i n ga b o u tc o m m e r c i a l p l e d g e t h i sa r t i c l ep a y sm u c ha t t e n t i o no nt h ee n d o r s e m e n t e n d o r s e m e n ti su s u a l l y r e q u i r e db u tn o tn e c e s s a r yf o rt h ee s t a b l i s h m e n to f p l e d g e i ft h e r ea r ee n o s e g he v i d e n c e e v e nw i t h o u te n d o r s e m e n t t h ep l e d g ei sv a l i d b u ti ft h ei s s u e ro ft h ec o m m e r c i a lp a p e r m a n i f e s t e do f ft h ep a p e rt h a t n ot r a n s f e r a b l e t h e ni nw h a t e v e rc i r c u m s t a n c e sp l e d g e c o u l dn o te s t a b l i s h k e yw o r d s b a n k i n gn o n p e r f o r m i n gl o a n g u a r a n t nm o r t g a g e p l e d g e 2 南开大掌学位论文电子版授权使用协议 请将此协议书装订于论文首页 论文 裆舒做对轺畸凭扭f 衍纠函 r 管甲 系本人在 南开大学工作和学习期间创作完成的作品 并已通过论文答辩 本人系本作品的唯一作者 第一作者 即著作权人 现本人同意将本作品收 录于 南开大学博硕士学位论文全文数据库 本人承诺 已提交的学位论文电子 版与印刷版论文的内容一致 如因不同而引起学术声誉上的损失由本人自负 本人芫全了解 直五盍堂国盘缠差王拯左 使履堂位途塞鲍鳘理壶造 同意 南开大学图书馆在下述范围内免费使用本人作品的电子版 本作品呈交当年 在校园网上提供论文目录检索 文摘浏览以及论文全文部分 浏览服务 论文前1 6 页 公开级学位论文全文电子版于提交1 年后 在校园网上允 许读者浏览并下载全文 注 本协议书对于 非公开学位论文 在保密期限过后同样适用 院系所名称 f 撕孑仁童勐 作者签名 易杀是 学号 o 别站 日期 渺辟r 月j7 目 引言 目前 我国银行业不良贷款的规模比较庞大 2 0 0 4 年末 主要商业银行 指4 家国有商业银行和1 2 家股份制商业银行 下同 不良贷款余额1 7 1 7 6 亿元 不良贷 款率为13 2 其中 国有商业银行不良贷款余额1 5 7 5 1 亿元 不良贷款率1 5 6 股份制商业银行不良贷款余额1 4 2 5 亿元 不良贷款率4 9 这些贷款的形成原因 极为复杂1 在2 0 0 1 年 2 0 0 2 年做了很详细的抽样调查统计 基本摸清了不良贷款 历史问题的形成原因 根据此次调查 在不良资产的形成中 由于计划与行政干预 而造成的约占3 0 政策上要求国有银行支持国有企业而国有企业违约的约占3 0 国家安排的关 停 并 转等结构性调整约占1 0 地方干预 包括司法 执 法方面对债权人保护不利的约占1 0 而由于国有商业银行内部管理原因形成的不 良贷款占全部不良贷款的2 0 中国商业银行的绝大部分贷款是银行的担保贷款2 所以仔细研究担保法 加强对商业银行信贷工作人员的担保法普及 减少操作风险 对十控制中国银行业的不良贷款极为有用 担保法律制度的价值主要是促成交易完成 保障债权的实现 为什么说担保具 有促成交易完成的功能呢 因为在市场经济中 大量的交易不是同时完成的 即不 是一手交钱 一手交货 信贷更是如此 任何先交付的一方都面临着对方违约的风 险 如果没有担保制度 很多交易就无法完成 因为大家都不愿意先交付而想后交 付 担保制度产生以后 先交付的一方就获得了一种额外的保障 他不仅可以找交 易对手主张债权 还可以通过担保实现债权 具有了双重保障 所以说 担保促进 了交易 担保是对信用风险的一种事先安排 主要是防范信用风险 中国以担保贷款为主 信用贷款为辅 很多人认为这是一个不合理的制度安排 虽立意在于保障银行的债权 但由于存在道德风险和逆向选择 导致银行发放贷款 时 不对借款人的信用进行严格调查 对其现金流进行评估 而是依赖担保尤其是 抵押 另外 银行往往是只在形式上满足担保的要求 对于保证人的信用不进行调 i 周小川 完善法律制度 改进金融生态 中国经济5 0 人论坛上的讲话 2 0 0 4 年1 2 月2 日 2 根据 审华人民共和园商业银行法 第3 6 条 商业银行贷蕺 借教人应当提供担保 商业银行应当对保证 人的偿还能力 抵押物 质物的权属和价值以及实现抵押权 质投的可千亍性进行严格审查 经商业银行审奁 评估 确认借款人盗信良好 确能偿还贷款的 可以不提供担保 可见我盈的镘行贷款中担保贷款是主流 信 用贷款是特例 查和确认 对于抵押物的价值不进行评估 一旦借款人无力还歙 担保也无从追索 因为保证人无偿还能力 抵押物也不值钱 由于社会稳定原因 国有企业作为借款 人所殴定的抵押物往往不能执行 一旦执行 企业就连土地厂房和设备都没有了 社会保障的责任由债权人承担 所以对担保知识欠缺而导致的风险 只是很少一部 分 本文旨在通过论述担保法 在操作层面上对商业银行的贷款风险进行控制 本文中的贷款人 若没有特别的说明均只指银行 借款人为法人 其他组织和 自然人 本文探讨的贷款是指贷款人对借款人提供的并按照约定的利率与期限还本 付息的货币资产 3 担保贷款有下列三种 担保贷款 抵押贷款和质押贷款 本文排 除了担保法规定的另外两种与银行贷款没有任何关系的担保形式 留置和定金 担 保合同属于债权合同 故称为人保 适用合同法 抵押和质押属于物权担保 对于 不良贷款 2 0 0 1 年 中国人民银行公布了 贷款风险分类指导原则 从2 0 0 2 年起 改变原先的贷款四级分类法 在全国各类银行全面实施贷款五级分类管理 按照该 刖定 商业银行贷款按其风险大小分为五级 即正常 关注 次级 可疑 和损失 其t i l 后三类是不良贷款 中国银监会决定从2 0 0 4 年起对银行贷款全部转入五级分类 定义 农信社除外 对于保证 法律上 借款保证担保乃一种诺成性担保 即借贷双方当事人以外 的第三人 经书面承诺则发生效力 其特点表现为第三人凭籍其信誉和不特定资产 为借款债务作保 属于信用担保的范畴 因此 就银行发放保证担保贷款而言 对 保证人主体资格的界定 把握和选择无疑是至为重要的 本文将注重论述担保人的 主体资格 尤其是企业分支机构作为保证人的问题 保证合同的形式 银行在保证 期阃过后要求担保人在追索书上签名构不构成保证 最高额保证的特点以及运用 最高额保证的保证责任的起算时间 保证责任中有关一般保证人的先诉抗辩权 债 权 债务转移对保证的影响 保证期间的性质 起算时间 没有约定保证期间如何 推定 保证的诉讼时效以及诉讼时效和保证期间的关系问题 共同担保中保证人的 人保和第三人或者保证人提供物保是如何分担保证责任 最后是金融机构中最常见 的一种形式 以贷还贷的问题 其中包括了以贷还贷的效力 如何认定以贷还贷 以及保证人在以贷还贷时是否承担保证责任 如何承担保证责任 当然 面对大量 台同法 第2 l i 条自然人之间的借款台同对支付利息没有约定或者约定不明确的 视为不支付利息 自然 人之间的借款台同约定支付利息的 借款的利率不得违反嗣家有关照制借款利率的规定 本文所称的贷款是有 偿台 可 即使馒行和自然人采约定利息支付 仍然按照中闭人民镊行规定的贷款利率支付 2 的 二市公司为股东提供担保形成银行的不良贷款 银行应该如何应对以及担保法对 此的觇定 抵押一般针对 地 房产等不动产以及交通运输工具 机器设备等大宗的动产 不用转移对这些财产的占有 将该财产作为债权的担保 就是说这些财产继续留在 债务人手罩使用 但通过抵押登记使得债权人具有了抵押权 债务人不履行债务时 债权人有权以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 抵押是一种先 进的保证方式 因为抵押既可以保障债权 同时也让土地 房产等不动产以及交通 运输工具 机器设备等大宗的动产继续使用 社会资源能够得到充分利用 抵押是 商业银行贷款担保的主要方式 如住房抵押贷款 作为银行贷款的一种重要形式抵 押 论述了抵押财产的种类 尤其时银行放贷时要求房地产抵押和国有土地使用权 的抵押问题 对于抵押登记生效和抵押协议生效作了有效区分 无效抵押时银行作 为债权人如何应对 质押分为动产质押和权利质押 动产质押是债务人或者第三人将其动产或权利 移交债权人占有 将该动产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权依 照本法规定以该动产折价或者以拍卖 变卖该动产的价款优先受偿 动产质押主要 足针划小宗财产 是辅助性的担保 因为商业银行拿到动产以后 还得找仓库存放 和保管 动产本身又不能够使用 对双方成本都很高 权利质押则是将证券 商标 专用权 专利权 著作权中的财产权作为质押物转移给债权人占有 银行使用动产 质押较少 使用权利质押较多 对于质押主要是关于银行选择抵押还是质押的选择 问题 以及银行使用频率最高的存单质押和票据质押 第一章担保对银行贷款风险控制的作用 第一节保证人的资格 一 提供担保的台格主体和禁止主体 银行贷款时首先考察的是保证人是否合格 保证的本质是人保 是以保证人的 信用保障债权的实现 保证人的清偿能力 履约能力是决定银行贷款能否收回的关 键 担保法将具有 代为清偿能力 作为保证人的基本要求 担保法 4 第七条规 定 具有代为清偿债务能力的法人 其他组织或者公民 可以作保证人 没有清 偿能力 在实际信贷活动中 具体表现为 1 虚体担保 一些担保企业先天发育不良 高负债上马 其资产质量甚至 不如借款企业 一旦贷款出现风险 担保合同也只能是 纸空文 2 连环担保 连环担保即甲为乙借款人提供保证 丙反过来又为甲借款人 提供保证 这种做法实际上是变相扩大了相互担保的范围 其后果与相互担保无异 连环担保在经济较发达的地区 从一定程度上保障了贷款的安全 但这种用贷款担 保贷款的方法 在经济欠发达地区的高负债企业 一旦企业贷款出现了风险 其担 保的实质其实就是银行担保银行 3 自我担保 主要是借款人用原公司 或企业 资产重薪注册 家新的公 司 或企业 用一家公司 或企业 为另一家公司 或企业 借款提供信用保证 但实际上两家公司拥有的是同一有效资产 其担保的实质就是自己为自己担保 4 虚拟担保 即虚设一企业作为保证人 该企业实际上既无土地 人员 资 金 也无主管部门和法定代表人 完全是借款申请人凭空捏造 一 合格主体 1 具有完全民事行为能力的自然人 对于限制民事行为能力人 因为替他人担 保是重大决定 会带来额外债务负担 一般不认为与限制行为能力人的认识能力相 当 保证合同应作无效认定 4 担保浩 是对 中华人民共和囝担保法 的简称 下同 2 企业法人 3 其他组织 对其他组织的认定 担保法解释 5 第 5 条规定 依法登记领取 薏业执照的独资企业 合伙企业 依法登记领取营业执照的联营企业 依法登记领 取营业执照的中外合作经营企业 经民政部门核准登记的社会团体 经核准登记领 取营业执照的乡镇 街道 村办企业 二 禁止主体 l 未经国务院批准的国家机关 2 学校 幼儿园 医院 广播电台 电视台等以公益为目的的事业单位 社会 团体 3 企业法人的职能部门 4 未经授权的企业法人的分支机构 5 对外担傈中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权的金融机构 此处应注意县级以上供销社联社作保证人的问题 目前 该部门禁止作担保人 冈为县级以上供销社联社作承担了政府职能 因此等同与政府部门 6 二 企业法人的分支机构和职能部门作保证人 分支机构作保证人 当企业分支机构作为保证人时 银行 定要注意审查分支机构是否得到了企业 法人的书面授权 因为分支机构未经法人书面授权而提供保证的 在一般情况下 应认定保证合同无效 在分支机构作保证人的问题上有关法人承担赔偿责任显得尤为重要 分支机构 签订的保证合同有效时 法人承担保证责任 这是毫无疑问的 但当分支机构签订 的保证合同无效时 法人在何种情况下承担赔偿责任以及多大的赔偿责任呢 根据 担保法 第1 0 条 企业法人的分支机构 职能部门不得为保证人 企业法人的 分支机构有法人书面授权的 可以在授权范围内提供保证 分支机构在没有取得书 面授权的情况下 银行仍与之签订合同 有一种观点认为 企业法人与分支机构不 应当承担对银行的赔偿责任 其理由是保证无效时赔偿费任属于缔约过失责任 根 担保法解释 是 对最高人民法院关于适用 若干问题的解释 的简称 下同 6 最高人民法院研究室关于县级以上供销合作社联合牡能否作为保证人闯腰的复函 法研 1 9 9 9 1 l o 号 掘缔约过失责任的原则 银行有过错 不能要求保证人赔偿 因此只有在分支机构 伪造授权欺骗银行 而银行进到注意义务仍不能判断授权的真假时 银行4 叫酶于无 过错 笔者认为这种观点不可取 首先按照 担保法 第2 9 条 企业法人的分支 机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的 该合同无效或 者超出授权范围的部分无效 债权人和企业法人有过错的 应当根据其过错各自承 担相应的民事责任 债权人无过错的 由企业法人承担民事责任 按照上述观点 那么与此相类似的国家机关作担保人 此时明显银行和国家机关均存在过错 银行 根据 担保法解释 第7 条 主合同有效而担保合同无效 债权人无过错的 担保 人与债务人对主合同债权人的经济损失 承担连带赔偿责任 债权人 担保人有过 错的 担保人承担民事责任的部分 不应超过债务人不能清偿部分的二分之一 仍然可以赔偿 为什么上述情况不能得到赔偿昵 二 职能部门作为保证人 担保法解释 第1 8 条规定 企业法人的职能部门提供保证的 保证合同无 效 债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的 因此造成的损失由 债权人自行承担 债权人不知保证人为企业法人的职能部门 因此造成的损失 j 以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理 显然职能部门在任何 情况下都不能作保证人 第二节保证合同的形式 按照 担保法 第1 3 条 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同 因 此银行要注意与担保人签订书面的保证合同 由于保证合同必须遵守严格的书面形 式 所以按照法律只允许三种形式的书面担保 一 主从合同形式 二 从条款形式或以 保证人 身份在主台同上承保 即使保证人在主合同上 只是以保证人身份签名或盖章 主合同没有约定保证人的责任范围 保证责任 保 证期间等 保证合同也成立 三 证人单方面出具保证承诺书形式 担保法解释 第2 2 条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书 债权 人接受且未提出异议的 保证合同成立 主合同中虽然没有保证条款 但是 保 正 人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的 保证合同成立 除了这三种方式 任何推定 默示都不应被认为保证合同 案例1 7 甲银行贷款3 0 0 万给乙企业 借期 1 9 9 5 年2 月2 1 日 1 9 9 5 年8 月2 1 只 丙企业作担保人 保证期间至1 9 9 6 年2 月2 日 甲银行在1 9 9 6 年4 月 2 5 目向丙发出 保证贷款逾期催收函 载明 贵单位根据9 5 0 0 2 5 号借款保证书 向我行提供连带保证担保的2 0 0 万元债务已于1 9 9 5 年8 月2 1 目到期 请速筹款还 款 丙于j 9 9 6 年4 月2 9 曰加盖公章后退回甲银行 甲遂向法院起诉 此案经过一 审 二审 再审 最高人民1 祛院经过批复后才尘埃落定 结论是甲未在保证期间内 向丙主张权利 保证期间届满后 丙的保证责任即告免除 由于保证责任为严格的 民事责任 必须以双方当事人明确的意思表示并通过书面形式才熊成就 丙在逾期 贷款催收函上签字 不能推定为甲与丙重新确定保证合同 结论 锻行末在保证期间内主张权利 保证期间届满后 保证人签收银行的催 t 叟荫 不能视为建立一个新的保证合同 甲银行催牧时应该明确写明 如重新承担 保征责任 请盖章退回 此时方可认为重新建立了一种保证合同 第三节最高额保证 最高额保证是指保证人对银行和借款人在一定期间内连续发生的若干笔债务 在最高限额内承担保证责任的保证 由于需要多次办理的保证手续能够一次解决 摘化了程序 符合各方利益 最高额保证的特点是 一 最高额保证是对将来一定期间内发生的债权作担保 在普通保证的情况下 必须先有债权 然后才能设定保证 而最高额保证则不以债权的实际存在为前提 保证合同成立时 主债权尚未发生 而且以后能发生多少或能否发生也不确定 但 应在约定的将来的一定期间内发生 二 最高额保证是对一定期间内连续发生的债权作担保 而且担保的债权一般 最高人民法院中国应用法学研究所编 人民法院案例选 第3 5 辑 人是法院出版社 2 0 0 1 年 第1 9 3 页 是多笔而不是一笔 三 最高额保证所担保的债权虽是不确定的 但有最高限额 只有到了决算期 4 能确定保证所担保的实际债权数额 若实际发生的债权数额超过最高限度 保证 人对超过部分不承担责任 若实际发生的债权数额少于或等于最高限额 则保汪人 应承担全部责任 而普通保证所担保的债权数额都是确定的 并无最高或最低限额 的枷定 案例2 8 甲银行贷款1 4 0 万元给乙企业 期限为1 9 9 9 年7 月2 日 2 0 0 0 年 2 月1 5 日 丙企业提供最高额担保 数额为7 7 5 0 万元 期限为l9 9 8 年9 月2 5 目 一1 9 9 9 年9 月2 4 日 并约定 本担保书持续有效 其效力至本担保书项下申请入 应付的款项还清时为止 贷款到期后 乙未还款 2 0 0 0 年4 月2 9 日甲起诉丙 丙 称根据 担保法解释 第3 7 条 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不 明的 如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的 保证期间为清偿期限届满 之闩起六个月 没有约定债务清偿期限的 保证期间自最高额保证终止之日或自债 权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月 贷款的保证期间为最 i 新额保证台同终止之日起六个月 即1 9 9 9 年9 月2 4 日 2 0 0 0 年3 月2 3 日 2 0 0 0 年4 月2 9 曰起诉已经超过保证期限 丙应免责 法院认为应适用 担保法解释 第3 2 条第2 款 保证合同约定保证人承担保 旺责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的 视为约定不明 保证期间为主债 务履行期届满之日起二年 表明丙的保证责任期间为2 年 无论对于一般保证还是 最高额保证 均从主债务履行期满起算 本集中借款合同明确约定了债务履行期限 其最高额保证责任期间应从债务履行期限届满之日起计算 只有当主合同没有约定 债务履行期限 保证合同亦没有约定保证履行期限的情况下 才适用 担保法解释 3 7 条 案例3 9 甲银行向自然人乙发放信用卡一张 有效期为2 年 由丙作保证人 约定 1 乙透支限额为一千元 2 丙对乙因使用信用卡而产生的债务承担连带 责任 乙于1 9 9 8 年4 月2 8 日一1 9 9 8 年5 月2 1 日透支1 万元 同年5 月下旬乙死 亡 1 9 9 8 年8 月2 1 日甲向丙送达催收通知书 2 0 0 0 年8 月向丙起诉 s 中华人民共和国最高人民法院民事审判第二庭 民商审判指导与参考 2 0 0 2 年第2 卷 人民法院出版社 2 0 0 3 年 第3 1 6 页 9 最商人民法院中国应用法学研究所编 人民法院案例选 2 0 0 3 第二辑 人民法院出版社 2 0 0 3 年 第2 4 l 页 8 法院认为这是 笔最高额保证 即在信用卡有效期两年内丙对最高额透支限额 1 0 0 0 元承担保证责任 由于银行提供的格式条款 透支限额为一千元 对上述这条 有两种解释 丙对透支额承担无限大的责任 二 丙对透支限额 干元承担保 i 正责f 壬 根据 合同法 第4 1 条 对格式条款的理解发生争议的 应当按通常理解 予以解释 对格式条款有两种以上解释的 应当作出不利于提供格式条款一方的解 释 格式条款和非格条式款不 致的 应当采用非格式条款 故丙只对透支限额 1 0 0 0 元承担保证责任 乙死亡致主合同终止 保证合同也终止 本案保证期间为自 保证合同终止之曰起6 个月 1 9 9 9 年8 月2 1 日甲在保证期间内行使了权利 结论 甲欲将丙的保证责任明确确定为有效期所发生的透支额 而非透支限额 应浚采用合理方式向被告说明 如以手写条款修改格式条款等 第四节保证责任 一 一般保证人的先诉抗辩权 保证有两种形式 一般保证和连带保证责任 一般保证人具有先诉抗辩权 其 法律意义在于保障一般保证人成为第 n 序债务人 所承担的责任仅是债务人不能 承担的责任部分 担保法 第1 7 条第2 款规定 一般保证的保证人在主合同纠纷 未经审判或者仲裁 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前 对债权人可 以拒绝承担保证责任 显然一般保证对于银行债权的实现极为不利 实际银行放贷 时 银行基本都是要求保证人承担连带保证责任 一般保证需要当事人在保证合同 中明确约定 否则根据 担保法 第1 9 条 当事人对保证方式没有约定或者约定不 明确的 按照连带责任保证承担保证责任 视为连带责任 明确约定为 般保证的 保证合同 应有一下表述 1 般保证 2 补充赔偿责任 3 约定保证人为 第二顺序债务人 或 承担第二顺序清偿贲任 4 约定保证人可以享有 担保法 第1 7 条第二款规定的权利 实际中应注意 有的担保人划掉银行提供的固定格式担保合同中的连带责任担保条款 用手写体注 明 当债务人不偿还借款时 担保人才还款 这视为保证人承担补充担保责任 因为根掘台同法原理 手写条款优于书面条款 在一般保证情况下 银行应注意以下三个问题 1 起诉时应注意对债务人与担保人一并起诉或单独起诉担保人均可以 2 按照 担保法解释 第2 4 条规定 一般保证的保证人在主债权履行期间届 满后 向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的 债权人放弃或者怠于行 使权利致使该财产不能被执行 保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的 实际价值范围内免除保证责任 因此一旦担保人向银行提供债务人可供执行财产 的情形 银行应积极通过提供诉讼或其他途经行使权利 3 债务人住所变更 下落不明 移居境外且无财产可供执行以及债务人破产案 件被人民法院受理时 银行可直接向担保人求偿 二 债权 债务转移及主合同变更 一 债权转移与保证人责任 担保法 第2 2 条 保证期间 债权人依法将主债权转让给第三人的 保证 人在原保证担保的范围内继续承担保证责任 保证合同另有约定的 按照约定 目 前四大金融资产管理公司对口收购四大国有商业银行的不良贷款即属于债权转移的 典型情形 二 债务转移与保证人责任 担保法 第2 3 条 保证期间 债权人许可债务人转让债务的 应当取得保 证人书面同意 保证人对未经其同意转让的债务 不再承担保证责任 担保法解 释 第2 9 条 保证期间 债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的 保证人对未经其同意转让部分的债务 不再承担保证责任 但是 保证人仍应当对 未转让部分的债务承担保证责任 两条均规定债务转移必须要取得保证人的书面 同意的情况下 银行才能继续享有保证人提供的保证上的利益 保证人愿意为债务人作保 承担代为履行或承担保证责任 是因为保证人对债 务人的资产与信誉有所了解 三 主合同变更与保证人的责任 担保法 第2 4 条规定 债权人与债务人协议变更主合同的 应当取得保证 人书谳同意 未经保证人书面同意的 保证人不再承担保证责任 保证合同另有约 定的 按照约定 而 担保法解释 第3 0 条规定 保证期间 债权人与债务人对 主合同数量 价款 币种 利率等内容作了变动 未经保证人同意的 如果减轻债 务人的债务的 保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任 如果加重债务人的债 务的 保证人对加重的部分不承担保证责任 债权人与债务人对主合同履行期限作 了变动 未经保证人书面同意的 保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间 债权人与债务人协议变动主合同内容 但并未实际履行的 保证人仍应当承担保证 责任 由此可见 司法解释对担保法作出了重大的调整 这已经对法律做了磅改 但 是符合法律的本身含义 1 保证责任期间内 债权人和债务人协商对主合同数量 价款 币种 利率 履行方z 履行地点的变更 如果变更减轻了保证人的保证责任 保汪人在减轻后 怕债务范围内承担担保责任 如果变更加重了债务人的责任 保证人对加重部分免 责 但是原保证范围部分不能免责 可以说这是对合同相对性的 种突破 合同标 的和标的用途的变更 必须征得保证人的同意 否则保证人不承担保证责任 银行 在贷款给企业时 如果将本来用于固定资产的贷款改为股票期货的高风险行业 那 么保证人可以免责 但是如果企业拿到借款后单方面宣布改变借款用途 那么保证 人仍然应当承担保证责任 2 合同当事人协商延长合同的履行期限的 即延长贷款期限的 那么保证人仍 然在原期限内承担保证责任 3 如果银行和借款人协商改变主合同但是没有履行的 保证人仍然在原担保范 围内承担责任 三 保证期间 一 保证期间的性质 除斥期间 除斥期间的定义 按照 担保法解释 第3 l 条 保证期间不因任何事由发生 中断 中止 延长的法律后果 除斥期间虽然没有被法律所使用 但是上述观点 明显表述了这个意思 所谓除斥期间即法律规定的权利存续期闻 当期间届满时该 权利当然消灭 除斥期间为不变期间 不因任何事由中止 中断或延长 二 保证期间的长短和期间的起算 j 保证合j 司约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的视为没有约定 保证 期间为主债务履行期间届满之曰起六个月 2 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容 的 视为约定不明 保证期间为主债务履行期满之日起两年 这种情况经常出现在 商业银行所制定的保证借款担保合同文本中 无论是一般保证还是连带责任保证 保证期间从主合同履行期届满之目起算 但是如果主债务没有约定履行期间的 或对主债务履行期约定不明的 担保法解释 第3 3 条 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的 保证期间自债权人 耍求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算 这显然是合同法原理在担保法中 的运 n 银行经常要求借款人分期偿还贷款 此时保证期间应从最后一笔债务履行届满 之臼超算 这已经成为大家的共识 案例4 m 乙企业向甲银行借款1 0 0 0 万元 期限为1 9 9 6 年2 月9 日一1 9 9 7 年5 月 分数笔借出与还进 丙企业提供担保 1 9 9 7 甲就截至1 9 9 7 年5 月1 9 日 乙没有按期归还的7 0 0 万元提起诉讼 但由于每笔贷款的最后期限均在1 9 9 6 年9 月1 2 日之前 甲起诉时已超过保证期间 丙免责 结论 1 借款合同总的期限可以认为借款双方的借款意向 且往往订有类似 具体 借款数额和期限以借据为准 表明分笔借款是对总借款期限的具体化 2 此时银 行应注意每一笔贷款的到期曰 四 连带保证责任的诉讼时效 诉讼时效从连带责任保证在保证期间内银行要求保证人承担保证责任的次日起 计算 o 中华人民共和国摄高人民法院民事审判第二庭 民商审批指导与参考 2 0 0 2 年第j 期 人民法脘出版社 2 0 0 3 年 第2 3 3 页 12 l 妇于连带责任保证主债务诉讼时效中断 保证债务诉讼时效不中断 但是因为 银行对债务人与连带债务保证人可以不分前后行使权利 案例5 甲银行贷款2 6 0 0 万元给乙企业 期限为1 9 9 6 年9 月2 8 曰一1 9 9 7 年9 月2 7f j 财政局丙作为担保人 1 9 9 9 年1 1 月4 日 甲银行向丙发出担保债权 转让通知 载明 甲将2 6 0 0 债权转让给资产管理公司丁 丙在通知上签字 2 0 0 1 年5 月2 3 同丁诉乙 丙 显然本案例中丙不能作保证人 需承担过错赔偿责任 而 非保证责任 诉讼时效为两年 丁应在1 9 9 9 年9 月2 6 目前向法院起诉 丁起诉时 乙超过2 年的诉讼时效 失去了胜诉权 对于1 9 9 9 年1 1 月4 日丙盖章的行为只是 表明丙收到了通知 看不出放弃对甲抗辩权的意思表示 故诉讼时效不能重新计算 结论 在担保合同无效时 银行应在2 年内及时起诉 五 共同担保 共同担保涉及到同一债权既有保证又有物的担保 所以分类讨论如下 一 保 正与债务人提供的物的担保并存 担保法 第2 8 条第1 款规定 同一债权既有保证又有物的担保的 保证人 对物的担保以外的债权承担保证责任 由于债务人是第一位的债务承担者 保证人 仅是代替其承担责任 为了避免日后担保人向债务人追偿 故银行必须先处理债务 人提供的担保物 当不足清偿时才可以要求保证人承担补充清偿责任 二 保征人与第三人提供的物的担保并存时 担保法解释 第3 8 条第l 款 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保 的 债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任 当事人对保证担保的范 围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的 承担了担保责任的担保人 可以 向债务人追偿 也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额 可见第三人与保证 人的清偿顺序相同 银行可以任意选择 案例6 甲银行贷款给乙公司1 2 0 0 万元 乙公司拟以一万箱胶合板的仓单 质押给银行 但仓单并未实际交付 因为甲银行要求乙公司提供正本仓单时 乙仓 中华人民共和国擐高人民法院民事审判第二庭 民商审判指导与参考 2 0 0 3 年第1 期 人民法院出版杜 2 0 0 4 年 第4 3 6 页 中华人民共和国屉高人民法院民事审判第二庭 民商审批指导与参考 2 0 0 3 年第l 期 人民法院出版社2 0 0 4 年 第3 1 4 页 3 二 二二2 二 型旦 一 单在甲银行的三产企业丙处 丙公司声称有正本仓单 但未出示给甲 甲以丙公司 名义拟了一份给甲的函 内容为 乙公司的仓单正本在丙处 丙在仓单正本处签章 此时乙要求担保人丁公司作保证人 丁在未核实甲已收到正本仓单时 认为自己是 第二债务人 便出具了担保函 法院最后认定 甲与乙串通骗保不成立 但甲在质 押问题上有过错 而丁也有过错 即未核实乙是否已交付正本提单 故按照 担保 法解释 第7 条 主合同有效而担保合同无效 债权人无过错的 担保人与债务人 对主合同债权人的经济损失 承担连带赔偿责任 债权人 担保人有过错的 担保 人承担民事责任的部分 不应超过债务人不能清偿部分的二分之 丁承担乙不能 清偿的一半 由于乙不能清偿 故银行承担6 0 0 万元的损失 丁承担6 0 0 万元的损 失 结论 银行接受质押时应该注意查收正本仓单 案例7 d 甲银行向自然人乙贷款2 5 万元 丙公司作担保人 且乙以自有房 产作抵押 当乙未还款时 甲起诉乙与丙 有趣的是本案中有这样的约定 丙为乙 提供阶段性保证 即从贷款发生之日起至甲取得乙的房产证收押之前 发生乙违约 的情形 由其承担代为清偿之责 本合同乙在签约时未取得房产证 显然此时用约 定排除了物的担保优于人的保证的原则的适用 担保法中从未对此作出过任何规定 笔者认为根据合同自由 当事人自治的原则 应当承认当事人之间的这种约定 并 不损害其他人利益和法律秩序时 可以认定为有效 结论 银行在此时可以约定 保证人的保证优于物的担保 从而维护自己的利 益 六 以贷还贷 以贷还贷是银行贷款中出现问题最多也是最有争议的一个问题 以贷还贷在金 融机构中普遍存在 所以如何把握他的效力显得尤为重要 一 如何认定以贷还贷 以贷还贷是指金融机构与借款人约定以新的贷款偿还旧的贷款的行为 如何认 定当事人是否在进行以贷还贷 根据民法的基本原理 以贷还贷显然是一种民事行 3 壤高人民法院中国应用法学研究所编 民法院案例选 第3 4 辑 人民法院出版社 2 0 0 1 年r 第2 0 4 页 为 j 叱是民事行为必须符合 有客观的行为和主观的共同的意思表示 有没有以贷 还贷的行为显然在实际中很容易认定 但是双方的意思表示是很难认定的 因为这 是主观的东西 如果说双方在合同上表明 借款用途是以贷还贷 那么这就可以认 定了 往往实际生活中很少有这样的写法 因此 如何推定双方有以贷还贷的意思 表示呢 根据实际的经验 如下几种情况可以推定为以贷还贷 l 款项没有贷出 只是进行了更换凭证 即换据 2 贷款在短时间内归还 且新贷就是旧贷的本息和 当然要避免以下两种情况认定为以贷还贷 一是银行主动扣划借款人的贷款 二是借款企业单方面表示将新的贷款偿还旧的贷款 二 以贷还贷的效力 以贷还贷是 9 有效的民事行为 根据法理学的 般原理 在公法上法不授权 州为无权 私法上法不禁止即为有权 显然以贷还贷是一种私法行为 目前为止还 没有法律 禁止 所以可以认定为有效 三 以贷还贷对保证的影响 以贷还贷对保证人来说有着巨大的影响 可以通过以下几种情况分别说明 新贷旧贷均有保证人 保证人是同一人时候 保证人应当承担保证责任 不 管保证人是否知道借款人和保证人是否在进行以贷还贷 担保法解释 第3 9 条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷 除保证人知道或者应当知道的外 保证 人不承担民事责任 新贷与泪贷系同 保证人的 不适用前款的规定 2 如果新贷和旧贷不是同一个保证人或者旧贷没有保证人而新贷有保证人 新 贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在搞以贷还贷 那么新贷的保证人应当免 责 3 如果主合同上写明了以贷还贷或者银行 借款人能够提供证据证明保证人知 道以贷还贷的 保证人仍然要承担保证责任 案例8 甲银行贷款给乙公司2 6 0 万元 借款合同注明是购橡胶 丙公司作 担保 保证合同约定 i 保证人完全了解借款用途 2 除展期或增加贷款金额 外 借款双方变更主合同无须经过担保人同意 3 任何一方都不得擅自变更或解 按照立法法的规定 本文法律指全凰人民代表大会及其常务委员会会发布的法律 排除了国务院等行政单位 发布等行政规犟 部门规章等 祝铭山主编 担保台同纠纷 中国法制出版社 2 0 0 4 年 第3 8 页 原始案例出自国家法官学院 中国a 民 大学法学院编 中国审判案例要览 5 除 如需变更或解除 应经双方协商一致并达成书面协议 由于乙此莳已经欠了甲 2 6 0 万元 故甲和乙双方都约定以新贷偿还旧贷 当甲诉丙时 丙以甲 乙以贷还 贷 自己不知道为由抗辩 法院认为约定的 2 和 3 明显冲突 按照格式条款的解释原则 当合同有 两种以上解释时应该作不利于提供合同条款者的解释 故 2 无效 但不影响其他 条款的有效畦 所以甲的损失自己承担 结论 1 本案中旧贷无保证人 而新贷有保证人 在借款合同中写明借款用 途是购橡胶 银行又无法证明担保人知道以贷还贷的事实 故担保人免责 银行如 何在这种情况下免责呢 可以通过如下方法 借款合同中借款用途写明 借款还旧 以贷还贷 转贷款 等 但是这样写可能担保人会拒绝提供担保 所以此时写 的技巧是 贷款用途 流动资金周转 就足以认定保证人知道 以贷还贷 的事 实 珀新贷的保证人明知以贷还贷情况而自愿担保的 保证人不能免责 故建议银 行以后贷款用途一律写作 流动资金周转 以替代 购原材料 等写法 2 银行的借款合同应注意前后文的 致 避免出现条款之问的矛盾 案例9 甲银行贷款8 2 0 万元给乙公司 丙公司作保证人 保证期限为1 9 9 4 年1 2 月2 6 日一1 9 9 5 年1 0 月2 5 日 丙公司承诺 只要不增加保证人的保证金额 本保证不受借款人和银行对借款合同进行任何修改 补充 删除的影响 借款用途 为购原材料