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法理作为法源之研究 中文提要 法理作为法源之研究 中文提要 司法是解决社会纠纷、维护社会公平最重要的手段。然而，在不断发展变化的 社会生活面前，司法常常会面临“无法可依 的局面。在法律明显存在漏洞、又无习 惯可资利用的情况下，世界上许多国家的立法都认可“法理能够作为法源由法官在 个案中直接适用，而我国尚未明确。本文认为我国亦应将“法理”规定为法律渊源。 在对法理与学说、法谚、自然法等近似或相关概念进行辨析后，指出“法理”包括法 律的基本精神和基本原则。许多国家将法理规定为法律渊源之一显然有着坚实的哲 学、语言学和政治学依据。法理作为法律渊源需要相应的制度安排和较高的法官素质 作为条件。当法律存在漏洞或适用法律规则会导致极不公正的后果时法理就可以作为 法律渊源加以适用。适用“法理 的方法则包括类推适用、目的性限缩、目的性扩张 等仍然用法律规则填补漏洞的方法和直接适用法律的基本精神或基本原则。 关键词：法理法律渊源法律漏洞法律基本精神 作者：田永 指导老师：胡玉鸿 r e s e a r c ho nl e g a lp r i n c i p l ea st h es o u r c eo fl a w a b s t m c t r e s e a r c ho nl e g a l p r i n c i p l ea st h es o u r c eo fl a w a b s t r a c t j u s t i c ei st h ei m p o r t a n tm e a n so fm e e t i n gs o c i a li s s u ea n du p h o l d i n gs o c i a lf a i r n e s s h o w e v e r ，f a c i n gt h ec o n s t a n t l yd e v e l o p i n gs o c i a ll i v i n g ，j u s t i c ei so f t e ni nt h es i t u a t i o no f t r i a lw h e nb e i n gl a c ko fl a w a tt h i sp o i n t ，l e g a lp r i n c i p l ea sas o u r c eo fl a wt h a tc a nb e u s e di nas p e c i f i cc a s ei sa c c r e d i t e db ym a n yc o u n t r i e se x c e p to u rc o u n t r y t h i sa r t i c l e t h i n k st h a ti ti san e c e s s a r yc h o i c et ot a k el e g a lp r i n c i p l ea st h es o u r c eo ft h el a wo fo u r c o u n t r y t h em e a n i n go fl e g a lp r i n c i p l es h o u l dc o n c l u d et h ef u n d a m e n t a ls p i r i ta n dt h e f u n d a m e n t a lp r i n c i p l e ，b a s e do nc o m p a r i n gl e g a lp r i n c i p l ew i t ho t h e rr e l a t i v ec o n c e p t s ，f o r e x a m p l e ，t h e o r i e s ，l e g a lm a x i m s ，n a t u r el a we t c t h r e es o l i dc a u s e ，i e p h i l o s o p h i cc a u s e ， l i n g u i s t i cc a u s e ，p o l i t i c a lc a u s ec a nj u s t i f ye s t a b l i s h i n gl e g a lp r i n c i p l ea sas o u r c eo fl a w l e g a lp r i n c i p l ew i l lb eu s e da sa s o u r c eo fl a wo nc o n d i t i o n st h a tt h e r ei sn o to n l yc l e a r l e g i s l a t i v ea r r a n g e m e n t , b u ta l s ot h ej u d g e sm u s tb eh i g h l yq u a l i f i e d t h em e t h o d s a p p l y i n gl e g a lp r i n c i p l ei n c l u d ea n a l 0 9 5 r ，s e m a n t i cr e d u c t i o nf o rl e g a lp u r p o s e ，s e m a n t i c e x p a n s i o nf o rp u r p o s ea n dd i r e c t l ya p p l y i n gl e g a lf u n d a m e n t a ls p i r i ta n dt h ef u n d a m e n t a l p r i n c i p l e k e yw o r d s ：l e g a lp r i n c i p l e l e g a l v a c u u m s o u r c eo fl a w l e g a l f u n d a m e n t a l s p i d t w r i t t e n b y t i a n y o n g s u p e r v i s e db y h u y u h o n g i i 苏卅i 大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体己经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：坦亟 e l 学位论文使用授权声明 期：卅j ， 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名： 忉邢 日期：洲j 、石 日期：弘厂 法理作为法源之研究 导言 导言 司法的首要或者说最重要的功能，是对其他纠纷解决手段无法解决的社会纷争 进行审理并做出裁判，但被赋予裁判权力的法官绝不能恣意妄为，在裁判时必须有所 依据。自然，在当代社会，“法律 即作为国家立法机关制定的成文法，在审判过程 中具有无庸置疑的权威，是解决法律纠纷的“准绳 。然而由于社会生活的复杂性和 变化性，以及制定法本身所存在的局限性等多种因素的影响又使得法官在面对一个制 定法没有加以规范的案件但又不得不进行裁判时，会陷入以何种依据来裁决案件的困 境之中，这就出现了“补充性法律渊源”的问题。“补充性的法律渊源”是指制定法 以外能够作为法官、法院判案依据的其他法律渊源，如常见的习惯、判例等。那么， “法理 能否作为补充性或非正式的法律渊源呢? 世界各国法律在对待这一问题上的 规定并不一致。大陆法系国家更多地关注法律的正式渊源，即业经国家制定、认可的 具有法律效力的法的渊源，即国家立法机关创制的制定法，这典型地表现了国家对法 律渊源的垄断。然而，英美法系国家不仅承认法律的正式渊源立法、条约和先例 具有法律效力，也同时赋予诸如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思 潮和习惯等等以非正式法律渊源的地位。这就提出了一个基本的问题，“法理 作为 法律的补充性渊源有无正当性与合理性? 从世界范围来看，“法理 在许多国家并没有被承认为法律的渊源之一，我国亦 在其中。按公认的说法，我国属于大陆法系，不承认法理的法源地位似乎理所当然。 但不能忽视的一个事实是，从横向方面看，同样属于大陆法系的瑞士和我国台湾地区， 却都在它们的民法典中郑重确立了法理的法源地位。从纵的方面看，我国封建主义最 后一个朝代清朝，在它即将倒台之际制定的大清民律草案中，亦将法理视为 法律渊源之一。这些规定是否有其正当性依据呢? 我国是否也应当将法理确立为法 律渊源呢? 众所周知，我国正在制订民法典，并且日益强调对普通民众利益的保护， 提出这一问题并尝试给予解答，无疑具有重要的理论和现实意义。具体表现在： 第一，有利于澄清“法理”一词的内涵，明确其与其他相关概念的区别，从而 。该草案第一条规定：。民事本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理”，条文中使用的是。条理”而非。法 理”，但笔者以为两者是同一概念的不同表述而已 1 法理作为法源之研究导言 在学理上能够对“法理进行准确的定位。没有对“法理”概念的精确把握，将会出 现那种常见的“各说各话”的局面，从而导致在学术研究上无法交流及平等论辩。 第二，明确“法理”作为法律渊源正当性的基础，从而为其在现代法律中的存 在寻找依据。无庸置疑，权威的、明确的成文法规则是法律适用的主要根据，那么， 为什么需要引用“法理来作为补充性渊源，就必须从学理上得以解释或者证明，否 则，“法理 的正当性就会受人质疑。 第三，探询在具体个案中“法理”适用的时机及其方式，明确“法理 的补充 与修正现行制定法的具体功能，从而使“法理 不仅仅是个纯粹的抽象概念，还可以 在现实生活中作为现实的法律渊源，判定人们之间权利与义务的争执。不仅如此，对 于通过何种制度来保障“法理”适用的正当性，本文也将提出自己的观点。 基于如上考虑，本文第一章将从沿革与现状入手，探讨法制史上有关法理作为 法律渊源的一般情况，对于现代各国有关法理作为正式渊源的规定，也将作一系统的 考察。此外，本章的重心是放在现有研究成果的评述上，以期在消化先贤学说的同时， 指出以往研究成果上的不足；第二章将评价学界关于法理的诸多观点及与相关概念的 关系，并尝试通过例举的方式说明“法理 的具体内涵，以“符合人的全面发展并不 强人所难 的法律精神，作为界定“法理 的主要依据；第三章将从立法者建构理性 的有限性、立法语言的局限性、法官权力的适度张扬等方面，详细论证法理作为法律 渊源的正当性依据，为“法理 在现代法律渊源上的存在合理性提供证明；第四章进 一步探求将法理规定为法理渊源必需的制度安排和具体适用条件等问题，防止曲解 “法理”的内涵以及在“法理”适用上的主观恣意；第五章则是探讨法官在司法过程 中采取何种方法对“法理 加以适用，明确“法理”适用的时机及具体方式。 2 法理作为法源之研究第一章法理作为法律渊源的考查 第一章法理作为法律渊源的考查 法律渊源是由国家或社会所形成的，能被法官适用并对法官审判有拘束力或影 响力的不同效力等级的法律规范的各种表现形式。“法理 能否作为法律渊源问题的 实质，就是法官在需要做出判决时能否寻求法理作为裁判的依据，即“法理 能否作 为法律渊源正当适用的问题。为使此一问题的意义得以彰显，本章首先对“法理 的 历史沿革、现实存在及学说研究进行考查。 一、法爿；| j 史上“法理”作为法律渊源的沿革 ( 一) 我国法制史上的“法理” 1 “法理在中国古代法律史上的缺失。中华文明渊源源远流长，历朝历代都 极为重视成文法典的制定，从普遍认可的第一部制定法法经算起，我国的制定法 已有2 0 0 0 多年的历史。但从法律渊源上而言，古代中国的法律可以说分属于“法 与“礼 两个系统。“法”即“刑，也就是说，中国古代的法典基本上是以刑罚的方 式来调整社会关系，将一切有违统治者意志的行为都规定为“犯罪 ，在法典中明定 具体的惩罚措施；“礼”既属于国家的根本制度，也是日常的生活规范，我们今日所 言的民法，大部分内容( 除侵权、损害等作为犯罪处理的行为之外) 均属于“礼 的 范围而不归并于“法”的系统。至于“令 、“格 、“式”等，则可以说是典章制度方 面的规定，违反者也可以依法典定罪，大致相当于我们今日刑法理论上所言的“空白 罪状。 在中国古代法典中，并没有规定“法理的应有地位，相反，倒是彰明“一断以 律”。检索唐律条文，唯一可以近似于“法理 的，是杂律中规定的“不应得为 。 唐律第4 5 0 条规定：“诸不应得为而为之者，笞四十，( 谓律、令无条，理不可为者，) 事理重者，杖八十 。疏议解日：“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽， 其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附，临时处断，量情为罪，庶补 遗阙，故立此条。”其中“理不可为 ，可勉强解释为不合情理，但与作为法律渊源的 “法理”，似乎还有所差异。 3 法理作为法源之研究第一章法理作为法律渊源的考查 2 民国时期“法理”作为法律渊源的地位的正式确立。我国古代并无专门民事 法典，民事行为大多依照礼俗进行，民事审判则多依情理。清末法制变革，引进西方 法制，民法典的编纂也是其中之一，先后制定了大清民律草案。在民国时期又有 民国民律草案、中华民国民法的编纂等。大清民律草案并没有以传统的法 国民法典和德国民法典为范本，而是学习当时刚生效不久的瑞士民法典， 在其第l 章法例第l 条规定：“民事，本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者， 依条理。 从而在中国法制史上，第一次对“条理”( 也即“法理 ) 作了规定。 ，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 8 7 页以下：何勤华：法的 移植与法的本土化 ，中国法学2 0 0 2 年第3 期；李秀清：中国移植苏联民法模式考，中国社会科学) 2 0 吃年第5 期 5 法理作为法源之研究第一章法理作为法律渊源的考查 书作依据。 对于这次历史罕见的废除法律的行动，其是非功过不在本文内容的范 围之内，此不赘述。 ( 二) 西方法制史上的“法理 从西方法制史来说，“法理”能否作为法律渊源与一个国家的民事法律是否法典 化有直接的关联。法典是形式理性、建构理性的最高表现，在二个没有民法典的国度 首先考虑的是制定符合时代发展需要、体现法律技术发展水平的民法典，而不会出现 “法理 是否需要成为法律渊源这样的问题。因此考察“法理 在西方法制史上的地 位就需要考察西方民法典的发展史。由于英美法系没有大陆法系式的民法典，所以本 文将着重考察大陆法系法律渊源的变迁。 谈论大陆法系的历史，总是要“言必称罗马 的。然而据学者考证，“真实的罗 马法典，远未达到法典化的程度。国法大全属于法典编纂活动，但不是法典化 的法典编纂活动。其原因在于，罗马时代尚未获得完善的法律形式理性。”o 罗马法 对法典化运动的贡献，主要是提供了法典化的素材，即相当丰富的法律规范。真正推 动法典化运动的是政治和法律形式理性的力量。法国大革命、民族国家统一等因素对 于法国民法典的制定功不可没，而自然主义、理性主义和启蒙运动的兴起，共同 构成了法典化运动的哲学基础。欧洲，尤其是德意志民族对理性主义在法律领域中的 运用可以说是登峰造极。以“潘德克顿 法学为代表，注释法学在德国发展到了顶峰。 以此为指导，在德国民法典颁布之前已经率先面世的普鲁士邦法和奥地利 统一民法典被认为是典型的理性主义法典。其中，普鲁士法典条文多达一万七 千余条，试图规范人类生活之全部。 德国民法典当然是人类法律史上的杰作，而从德国民法典字里行间所流 露出的对人类理性的自信和自豪可以看出，法典化是人类理性在法律世界中的一次伟 大实验，可以说德国人已经将人类当时所拥有的法律理性运用到了极限。在实证主义 和形式理性的双重推动下，德国人理想中的民法典能够使法官像收割庄稼一样，从法 律中获得解决问题的答案。在这样的法典中是不可能有“法理 的法律渊源地位的。 m 何勤华、魏琼主编：西方民法史 ，北京大学出版社2 0 0 6 年版。第5 1 5 页此处的。法典化”是指国家立 法机关把基本法律部门的原则、概念和规范在有关理论的指导下，按一定体系进行组合排列，编纂成具有系 统性、确定性以及内部和谐一致的法典，再以若干单行法作为补充，形成比较完整的制定法体系 6 法理作为法源之研究第一章法理作为法律渊源的考查 因为在立法者看来，高度的理性已经使得立法者对社会上可能出现的事态作了囊括无 遗的规定，法典本身就是个永无缺漏的自足的逻辑统一体，在这样的法典之下，司法 者认真推敲法律条文即足以矣，又何必牺牺惶惶地去寻找所谓“法理来作为法典的 补充渊源? 然而，历史证明，这样一种立法观实际上也充斥着立法者的自大与理性的狂妄。 随后而起的“自由法学”运动，则将对法典本身的怀疑以及对法官裁量权的肯认推向 极致。以埃利希、惹尼为代表人物的“自由法学 ，开始了对机械法治观的彻底清算。 自由法学运动的代表人物论点虽有差异，不过其基本观点仍可以归纳为如下几个方 面：( 1 ) 传统的形式或概念式法解释方法论并不值得信赖。司法意见及拘泥于法 律体系“自洽 的法律学即使不是一无是处，至少是值得怀疑的。( 2 ) 法律的确信仅 是幻觉。如果法官对于其所作的判决持更公开的态度，则法律将具有更多的可预见性。 ( 3 ) 法官的作用应更具创造性，必须是法律适合于案件；裁判时，法官可以展示掩 藏于教条式僵化的推理背后真正的理由，甚至可以自由适用法律，即从社会的现实和 一般的社会理性中发现法律，从而达到公正的判决。( 4 ) 法官和法学家必须将其注意 力转移至法律决定的真正来源，这些来源并不存在于形式法律之中，而应通过诸如社 会学、心理学、经济学和政治学的方法以及熟知社会一般理念而获致。 自由法学理论对法国乃至整个欧洲的法律发展起到了巨大的推动作用，表现在法 国及欧洲揭起了更为广泛有效的立法运动，并将自由法学的观念写入法律之中，瑞 士民法典即是其中杰出的代表。该法典第1 条第2 项规定：“法律无规定之事项， 法院应依习惯法裁判之；无习惯法者，依自居于立法者地位时，所应行制定法之法规， 裁判之。前述情形，审判官应准据确定之学说及先例。一可见，立法者在重视习惯法 作为法源所发挥的重要补充作用的同时，还确认了由法官作为立法者并通过这一媒 介，根据学说与先例以弥补现存法律不可避免而存在的漏洞。这一规定在当时是极具 开创性的。惹尼认为：“这是现代立法者，第一次以一般规定正式承认法官于立法不 可缺少的作用 。 瑞士民法典的这一开创性规定以其合理性为后来许多民法所效 os e e j a m e se h e r g e t , s t e p h e nw a l l a c e ，t h eg e r m a nf r e el a wm o v e m e n t 勰t h es o u r c eo f a m e r i c a n l c g a lr e a l i s m , v i r g i n i a l a wr e v i e w , v 0 1 7 3 ，n o 2 ( m a r ，1 9 8 7 ) ，p 4 1 7 ，转引自何勤华、 魏琼主编：西方民法史，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第4 2 5 页 。【法】惹尼：实在法的渊源及其解释方法) ，转引自刘全德主编：西方法律思想史，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第1 4 9 页 7 法理作为法源之研究第一章法理作为法律渊源的考查 仿，除前文已提及的之外，还有土耳其民法典、泰国民法典、荷兰民法典等 都是其摹仿者。 二、法理作为法律渊源的立法现状 我国宪法第1 2 6 条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机 关、社会团体和个人的干涉。 据此，发现法律渊源并引之作为裁判的根据，是法官 理所当然的职责。然而，基于对司法的不信任以及对建构理性的盲目崇拜，使得人们 误以为此处所说的“法律”仅仅是指有权的国家机关所制定的规范性法律文件，而无 视现实生活中可能出现的司法裁判时无法可依的情况。在这种情况下，无疑有两种方 式可以维护司法的尊严：一是我国目前经常发生的，对当事人提起的但法律没有明文 规定的案件加以拒绝受理，从而避免司法的尴尬；二是赋予法官在法律存有漏洞时适 用法理裁判的权力，这种做法既可以解当事人之忧，又有助于维护司法的权威。“为 了找到某种情境应有的公正解决办法，立法者有时会以一定方式放弃权力而明白要求 法学家的合作。在这些情境中，立法者有意使用一些笼统的词句，或给予法官以衡平 权，或要他们参照习惯或自然法处理( 奥地利民法典第7 条) ，或使法律规范的实施 从属于善良风俗或公共秩序的需要，从而明确了法律的界限。没有一个立法制度能够 不用这些矫正剂或解脱术，否则在法与正义之间就有可能产生不能容许的脱节。一实 际上，没有这种赋予法官引用非正式法律渊源解决案件的权力，许多案件就可能处于 无法可依的状态之中。 尽管世界上多数国家没有采用“法理”作为达致司法公正的润滑剂，但一个十分 明显的趋势是，正在有越来越多的国家将“法理”明确规定为法律渊源之一。已经做 出这样规定的国家和地区典型的有1 9 0 7 年瑞士民法典第1 条第2 项规定：“法律 无规定之事项，法院应依习惯法裁判之；无习惯法者，依自居于立法者地位时，所应 行制定法之法规，裁判之。前述情形，审判官应准据确定之学说及先例。 1 9 2 9 年制 定并一直被我国台湾地区沿用的中华民国民法典第1 条规定：“民事，法律所未 规定者，依习惯，无习惯者，依法理。 其他还有最新阿根廷共和国民法典第1 6 条规定：“如果民事问题不能通过用语或法律的精神得到解决，则应考虑同类法律的 。【法】勒内达维德：当代主要法律体系) ，漆竹生译，上海译文出版社1 9 8 4 年版，第1 4 l 页。 8 法理作为法源之研究第一章法理作为法律渊源的考查 原则；如果仍有疑问，则应根据法的一般原则并考虑案件的各种具体情形加以解决。 奥地利民法典第7 条规定“无类推的法规时，应熟思审虑，依自然法则判断之。 中国大陆传统上也属于大陆法系一支，拥有悠久的制定法传统，同样需要采取 适当的方法以解决存在法律漏洞时法官如何审判的问题。1 9 8 6 年通过、1 9 8 7 年1 月 1 日开始实施的中华人民共和国民法通贝i j 第6 条与第7 条分别规定：“民事活动 必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策；“民事活动应当尊重社会公德， 不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。由于任何法律条 文都可从行为规则和审判规则两方面加以理解，有学者便从审判规则的角度出发，认 为“这两个条文实际上规定了我国的民法渊源体制，这些渊源可依适用的优先顺序作 如下排列：法律；国家政策；社会公德：国家经济计划。”这样的解读不无道理。 但同时也不无疑问：做这样的规定是否合理、是否完善、是否符合社会发展要求呢? 一个明显的事实就是，将“法理 排除在法律渊源之外，必然使法官在适用法律时有 捉襟见肘之虞。 三、学术界有关法理作为法律渊源的研究概况 ( 一) 我国大陆地区的研究现状 由于我国法律没有给予“法理一以法律渊源的地位，同时我国法学界很长时期内 只是以“注释法学”的形态而存在，所以是否应该将法理规定为法律的渊源这一问题 倒反而不成为一个问题。1 9 8 4 年版的中国大百科全书) ( 法学卷) 在“法律渊源 条目中将“法理 作为间接渊源加以注解，然而到了2 0 0 6 年修订后的中国大百科 全书( 法学卷) ，仅在“法律渊源 条目中提及“法理 在西方法学理论上属于法律 渊源，却不再对法理进行注解，说明“法理 这一概念在我国法学研究中地位的进一 步降低。o 在学者们抛出的多个“民法典建议稿”中，“法理 的渊源地位也有所不 同。王利明先生主持的“民法典学者建议稿”第1 2 条规定：“本法和其他法律都没有 规定的，应当依据习惯；没有习惯的，依据本法确定的基本原则参照法理处理。 根 。徐国栋：民法基本原则解释，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 6 5 页。 o 分别参见中国大百科全书 ( 法学卷) ，中国大百科全书出版社1 9 8 4 年版，第8 6 8 8 页：2 0 0 6 年版，第 8 2 页 王利明主编：中国民法典学者建议稿及立法理由 ，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 2 页 9 法理作为法源之研究第一章法理作为法律渊源的考查 据这一草案，“法理 仅提供参照而已，并非直接依据。而由梁慧星先生担纲的“民 法典草案建议稿”第9 条却赋予“法理”以法源的地位，该条规定：“民事关系，本 法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规 定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理 。徐 国栋先生的绿色民法典草案中的第1 2 条也有类似规定：“法官审理民事案件，有 法律的适用法律，无法律的，依次适用如下补充渊源：1 ，习惯；2 ，事理之性质；3 ， 法理；4 、同法族的外国法。 圆 。 与我国立法上长期否认法理的法律渊源地位相适应，理论界对这一问题也予以漠 视。尽管许多法理学和民法学教科书都在“法律渊源 部分论及“法理 ，但都是浅尝 辄止，而且其中还不乏值得商榷之处。与此相关的论文只是在近年来才开始出现，但也 寥寥无几。比较突出的有法理和中国的法律渊源体系、法理与情理等。在法理 和中国的法律渊源体系一文中，“法理”被具体指称为法律的基本原则、基本理论和 基本精神；认为将法理作为法律渊源可以起到弥补法律漏洞、提高执法人员业务能力、 树立法官的责任心等作用，这些论述都有一定的道理。但作者同时认为法理只能间接适 用，“在既定的法律框架内，对于空白和疑难案件，法官根据法理判决案件并在司法系 统内得到认可，从而形成判例。随着判例的增多，在地方或是全国范围内形成事实的习 惯法。一 作者将“法理”当作一个司法上的试验品，其观点显然有待商榷。 法理与情理一文采取比较的方法，对来自西方的“法理 和中国传统的“情 理”进行对比，认为“西方法治的根基根本上是在宗教价值的基础上建立起来的”， 但“近代以后，法律开始了脱离上帝理性的孤独之旅。 由于道德真理不同于科学真 理，是仅靠理性所难以发现的，而“从本体意义上说，法律离开了道德就只能是纯粹 技术性的，因为道德构成了法律的本体属性，因此就出现了“西方法理之危机。相 较而言，中国传统的“情理”则与西方的理性相反，它既是天理，又和人情结合在一 起，在以通过修身进入中和状态所获取良知的基础上，达到与道德真理的认知与融合， 所以作者得出结论，认为“法理应包含情理 ，因为“它可以弥补法律价值根基的亏 空”，进而指出，“中国古代关于情理、修身、良知等认识，可以被我们利用起来建构 梁慧星主编：中国民法典草案建议稿附理由，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 7 页 o 徐国栋主编：绿色民法典草案，社会科学文献出版社2 0 0 4 年版，第4 页 陈晨、吴坚：法理和中国的法律渊源体系，广西政法管理干部学院学报) 2 0 0 3 年第4 期。 1 0 法理作为法源之研究第一章法理作为法律渊源的考查 中国法治的形而上基。” 笔者并不否认“情理 中确实存在合理的因素并且非常值得借鉴，但认为西方的 宗教精神已衰落、法治已出现危机则未免过于武断了。刘小枫先生早在2 0 世纪8 0 年代就对这种在中西方之间进行简单对比的做法提出过批评：“西方传统精神未必只 是理性的分析、自然界的逻辑化以及对精确科学的追求。科学理性固然是西方精神的 一个重要向度，但它显然不足以概括西方精神的素质。科学理性不过是希腊精神的一 个方面，理性与宗教始终是西方精神发展所依赖的两个转轮 ，从这个角度来说， 将西方法律的根基完全归于“理性精神 ，显然是大有问题的。而对国人来说，自州五 四新文化运动以来，汉语思想界日渐忽视或轻视西方精神结构中的犹太一基督教精 神传统，是一个严重失误。深渊与拯救乃西方精神中涉及个体和社会的生存意义的恒 长主题 。o 可见，由于对西方文化本身的误解，从而使得有关“法理”与“情理 的对比明显失去了意义。 ( 二) 我国台湾地区的研究现状 在我国台湾地区，由于“民法典 第1 条将“法理”明定为法律渊源，因而引发 了学者的研究热情，不少学者都撰文对其加以阐释，其中不乏相当分量的力作，如杨 日然先生的民法第一条之研究、苏永钦先生的民法第一条的规范意义以及黄 茂荣先生的法学方法与现代民法、杨仁寿先生的法学方法论著作等。 杨日然先生的论述较为简略，在“法理部分着重对两种观点进行了反驳与批评。 第一种是以“法理 无具体形式、欠缺客观性为由，对“法理”作为法律渊源持怀疑 论者；第二种则是以成文法可通过类推解释的方式满足社会生活需要为由，认为“法 理”无需存在。杨先生的反驳不可谓不雄辩有力，但也有简单之嫌，尤其在“法理刀 的内容及正当性基础方面，论述都不够深入。 相比较而言，苏永钦先生的民法第一条的规范意义一文则论述更详、挖掘更 深。 该文首先列举出在台湾地区民法典第1 条的解读上存有争议的几个问题：条文 。郭忠：法理与情理，法律科学2 0 0 7 年第2 期。 o 刘小枫：拯救与逍遥 ，华东师范大学出版社2 0 0 7 年版，第2 、6 页。 杨日然：民法第一条之研究 ，载杨日然著：法理学论文集。月旦出版社股份有限公司1 9 9 7 年版 o 苏永钦：民法第一条的规范意义一一从比较法、立法史与方法论的角度解析) ，载杨与龄主编：民法总则 争议问题研究) ，五南图书出版公司1 9 9 8 年版 1 1 法理作为法源之研究 第一章法理作为法律渊源的考查 中的“法律”是否仅指成文法? “习惯究为单纯习惯或习惯法? 至于“法理 ，是 指外于法律的事物本然之理还是综合全部法律意旨所推得之理昵? 作者先从比较法 和立法史的角度对本条文中三个核心概念的内涵进行了一番考察，认为“法律”应指 所有对个案法官而言可以适用的法律规范，包括制定法、条约、司法院解释、法规命 令等；“习惯 仅指尚未成为现行法的一部分但同时社会上对其内容有正当的确信的 习惯法：而“法理应指现行法内各种原理原则与足以反应社会上的传统伦理、主流 价值与公共政策的学说理论。随后，作者从方法论的角度出发，以该条文的目的在于 维持民法体系的开放性，以及法官不得在发现法律漏洞时拒绝加以填补为基础，将“民 法”第l 条的性质定位为造法规范而非找法规范，可谓精辟之至。最后，作者又对该 条文与“宪法中规定的“法官依法独立审判原则 之间的关系予以厘清，认为法官 造法自有其宪法界限，法官并不能恣意妄为。该文视野开阔，说理透彻，在法律方法 领域中无疑是一篇上乘之作。但作者对“法理 究竟有哪些内容、法理适用的范围及 正当性等方面论述还是颇为简略，有必要进行进一步的考察补充。 黄茂荣先生在其法学方法与现代民法一书中着重探讨了“法理 存在的样态， 并从两个方面对此加以说明。首先他将“法理 与实证法的关系概括为三种：( 1 ) 存 于法律明文。此时的法理“系指直接存于宪法，其他制定法或甚至习惯法之明文的法 律原则。”( 2 ) 存于法律基础。“本类型所称之法律原贝l j ，亦即以该法律原则为其 立法意旨。但这些原则并未在法条中明白加以宣示。一( 3 ) 存于法律上面。“对此 法哲学上在其最高的层次常以正义或法理念称之。由于这些原则尚未落实于实证法 上，因此其引用常与自然法的论点相关联。”其次，他将“法理 存在的样态分为 四种：( 1 ) 平等原则：( 2 ) 立法意旨：( 3 ) 法理念；( 4 ) 事物之性质：事理。黄先生 对“法理 与实证法关系的概括极为精至i j ，但对“法理 存在样态的列举仍有探讨的 余地。 在杨仁寿先生看来，“所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神 演绎而得之法律一般的原则。 与黄茂荣先生有关“法理 形式的区分类似，杨先 生也认为，“法理自有其存在的态样，可分为平等原则、规范目的、法理念及事理 四种。，圆根据这些存在样态，可以导出“类推适用 、“目的性限缩 、“目的性扩 黄茂荣：法学方法与现代民法，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第3 7 7 3 8 0 页 o 杨仁寿：法学方法论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 8 9 、1 9 2 页 1 2 法理作为法源之研究第一章法理作为法律渊源的考查 张 、“创造性补充等法律漏洞补充之具体方法。在这里，将“法理 直接等同 于“法律一般的原则 ，似乎混淆了“法理与“法律原则”的界限。 另外，郑玉波先生在其所编法谚一书中，也专门论及民法第1 条中的“法理 。 在对“自然法不可变”这一法谚的注解中，郑先生认为：“自然法亦称性法，乃人性 自然流露之法则，故万古不变，我民法第一条所称之法理，主要指此而言。 而 他对“法理乃法律之精神 的解释为：“法理虽后于成文法而适用( 民法第一条) ，但 法理却为最后之堡垒，亦即法律精神之存在，至关重要，即成文法之制定，亦不可罔 顾法理。否则丧失法律之精神，其不为恶法者几希! ”但问题在于，“法理 是否就 是“自然法一或“法律精神 呢? 至于“自然法”与“法律之精神 的关系如何，郑 先生也并未交代清楚。 综上所述，学术界对于“法理作为法律渊源业已进行了有意义的探讨，就“法 理 在法律适用上的地位以及“法理 的主要表现形式作了相当清晰的界定，但也无 庸讳言，对于“法理 究竟如何定位，“法理 到底以何种形态存在，其在法律适用 的过程中如何作为判决的依据等等，还有相当多的理论盲点。鉴于“法理 在法律渊 源上的重要地位，实有在借鉴前贤研究成果的基础上，加以进一步探讨的必要。 郑玉波：法谚 ，自印本，1 9 8 4 年版，第2 、3 3 页。 法理作为法源之研究第二章作为法源的法理之涵义 第二章作为法源的法理之涵义 一、学者关于“法理”涵义的不同观点 我国大陆现行法虽未将“法理 规定为法律渊源之一，但这不妨碍学者对“法 理 的内容进行探讨。除上章所提及的主要观点外，其他有典型性的“法理”定位还 包括： ( 1 ) “法理指形成某一国家全部法律或某一法律部门的基本精神和学理，在 一定意义上是法的渊源。一 ( 2 ) “法理。主要是指法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐发，这种学 理性解释( 法理) 能否成为具有法律效力的法律渊源，回 ( 3 ) “所谓法理，指的是民法的学说、理论。大清民律第一次草案第一条称为条 理。法理一般是指通说或者学者的权威见解。 ( 4 ) “法理是广义的法学家( 包括法律教授和法官等) 就民法问题所陈述的观点。 因此，法理包括学说和判例两种形式，前者为学者法，后者为法官法。 ( 5 ) “所谓法理，指依据民法之基本原则所应有的原理 ； “所谓法理，应当 是从法律精神演绎得出的一般法律原则。 我国台湾地区其他学者关于“法理 的涵义的论述还包括： ( 1 ) “余则以为法理，指法律通常之原理而言。与事物当然之理固有不同，即与 从法律全体所生之原理亦属有异。例如历来办案之成例及法律一般之原理原则 是。刀。 ( 2 ) “鄙意所谓法理，即法律之原理，自法律精神演绎而出者。是所谓法理 中国大百科全书 ( 法学卷) ，中国大百科全书出版社1 9 8 4 年版，第8 8 页。 o 信春鹰主编：法学辞典 ，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 1 4 页 王利明：民法总则研究，。中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第6 3 页 o 徐国栋：论民法的渊源。法商研究) 1 9 9 4 年第6 期 o 梁慧星：民法总论，法律出版社2 0 0 7 年版，第2 9 页 梁慧星主编：中国民法典草案建议稿附理由，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 8 页 o 胡长清：中国民法总论 ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第3 2 页 t 4 法理作为法源之研究 第二章作为法源的法理之涵义 与情理条理，殆为同一事物之二面，并无绝对的差异也。 ( 3 ) “所谓法理，应系指自法律精神演绎而出之一般法律原则，为谋社会生活事 物不可不然之理，与所谓条理、自然法、法律通常之原理，殆为同一事物之名称。 圆 由于“法理”一语只出现在“中华民国”民法典中，因此在国外法学家的著作中 几乎没有法理是什么的论述。然而，为了解决在出现法律漏洞的情况下法官如 何判案的难题，国外学者当然也要研究除制定法以外的其他法律渊源。比如博登海默 就在他的法理学一一法律哲学与法律方法一书中将“正义之标准 、“理性与事物 之性质、“个别平衡 等作为非正式渊源进行讨论。圆在论及对法律漏洞进行补充需 采取的方法时，德国著名法学家卡尔拉伦茨和卡尔恩吉施都提到了“类推适用 和“回归法律所包含的原则 或者“法的一般原则”。那么，这些是不是我们所谓 “法理”的内容呢? 二、“法理”与其他相关概念的辨析 从以上所列中西法学家关于“法理 涵义与内容的学说、观点来看，恰如学者所 言的那样，“何谓法理，学者见解不一，有谓系指正常的法理( 客观的) ，与条理( 主 观的) 、自然之道理不同，有谓系指法律通常之原理而言，有谓系指自然法而言，有 谓系指自法律根本精神演绎而得之法律一般原则，尚无定论。一 为了对“法理的 内容作一个较为明晰的界定，首先就需要对法理与相关概念之间的关系进行辨析，比 如学说、情理、事理( 事物的本质) 、法律原则、自然法、立法精神、立法目的、法 谚等。在加以区别、分辨的过程中，“法理的轮廓可能也就会逐步地清晰起来。 ( 一) 法理与学说 在前面所引的对“法理 的界定中，一部分将“法理”等同于“学说 “学理 毋李宜琛：民法总则，中国方正出版社2 0 0 4 年版，第7 页 o 王泽鉴：民法实例研习) ， 自印本，1 9 9 8 年版，第2 9 页 【美】e 博登海默：法理学一一法哲学及其方法) ，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第4 6 2 4 7 9 页 o 参见i 德1 卡尔- 拉伦茨：法学方法论 ，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第2 5 8 页。 【德】卡尔恩吉施：法律思维导论 ，郑永流译，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 9 l 页 o 徐国栋：论民法的渊源) ，法商研究) 1 9 9 4 年第6 期 1 s 法理作为法源之研究第二章作为法源的法理之涵义 或“学理性说明、解释 。笔者以为这是值得商榷的，因为，“学说乃法律学者对法律 的解释、习惯的认知，及法理的探求所表示的见解 ，其只代表学者个人的意见， 具有很大的主观性和任意性，“通常出现在各种论著、教材和汇编中，在法律时事评 述和判决注释中，在实务工作者，特别是公证人举行的会议报告中，以及在博士论文 中。一 学说在未被法官采用为判决依据时，不能直接发生任何拘束力，因此其不是 法律渊源之一。与学说不同，一般情况下法理都具有相对确定性