（法学理论专业论文）法理学视角下的但书型法条.pdf

南开大学学位论文使用授权书 根据南开大学关于研究生学位论文收藏和利用管理办法，我校的博士、硕士学位获 得者均须向南开大学提交本人的学位论文纸质本及相应电子版。 本人完全了解南开大学有关研究生学位论文收藏和利用的管理规定。南开大学拥有在 著作权法规定范围内的学位论文使用权，即：( 1 ) 学位获得者必须按规定提交学位论文( 包 括纸质印刷本及电子版) ，学校可以采用影印、缩印或其他复制手段保存研究生学位论文， 并编入南开大学博硕士学位论文全文数据库；( 2 ) 为教学和科研目的，学校可以将公开 的学位论文作为资料在图书馆等场所提供校内师生阅读，在校园网上提供论文目录检索、文 摘以及论文全文浏览、下载等免费信息服务；( 3 ) 根据教育部有关规定，南开大学向教育部 指定单位提交公开的学位论文；( 4 ) 学位论文作者授权学校向中国科技信息研究所和中国学 术期刊( 光盘) 电子出版社提交规定范围的学位论文及其电子版并收入相应学位论文数据库， 通过其相关网站对外进行信息服务。同时本人保留在其他媒体发表论文的权利。 非公开学位论文，保密期限内不向外提交和提供服务，解密后提交和服务同公开论文。 论文电子版提交至校图书馆网站：h t t p ：2 0 2 1 1 3 2 0 1 6 1 ：8 0 0 1 i n d e x h t m 。 本人承诺：本人的学位论文是在南开大学学习期间创作完成的作品，并已通过论文答辩； 提交的学位论文电子版与纸质本论文的内容一致，如因不同造成不良后果由本人自负。 本人同意遵守上述规定。本授权书签署一式两份，由研究生院和图书馆留存。 作者暨授权人签字： 墨媛 2 0 1 0 年5 月1 2 日 南开大学研究生学位论文作者信息 论文题目 法理学视角下的但书型法条 姓名 冯嫒| 学号i 2 1 2 0 0 8 1 3 1 5 l 答辩日期l2 0 1 0 年5 月1 2 日 论文类别博士口学历硕士硕士专业学位口高校教师口同等学力硕士口 院豫噘法学院 f专业j法学理论 联系电话 1 3 8 2 1 8 2 7 7 6 1 l e m a i l n i c g x a e e s i i n a c o r n 通信地址( 邮编) ：天津市南开大学西区公寓9 号楼a 座8 - 3 0 2 邮编：3 0 0 0 7 1 备注：i 是否批准为非公开论文l否 注：本授权书适用我校授予的所有博士、硕士的学位论文。由作者填写( 一式两份) 签字后交校图书 馆，非公开学位论文须附南开大学研究生申请非公开学位论文审批表。 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行研究工作所 取得的研究成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文的研究成果不包 含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的作品的内容。对本论文所 涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 学位论文原创性声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名： 迢媛2 0 1 0 年5 月1 2 日 非公开学位论文标注说明 根据南开大学有关规定，非公开学位论文须经指导教师同意、作者本人申 请和相关部门批准方能标注。未经批准的均为公开学位论文，公开学位论文本 说明为空白。 论文题目法理学视角下的但书型法条 申请密级口限制( 2 年) 口秘密( 1 0 年)口机密( 2 0 年) 保密期限2 0年月日至2 0年月日 审批表编号批准日期 2 0 年月日 l 限制2 年( 最长2 年，可少于2 年) 秘密1 0 年( 最长5 年，可少于5 年) 机密2 0 年( 最长l o 年，可少于1 0 年) 摘要 摘要 但书是一项极为重要的立法技术，在我国的法律法规中应用得也很广泛。 仅在中华人民共和国刑法中就占据着1 3 以上的重要地位。从立法工作的 要求来说，学会准确运用但书，是提高立法质量的一条重要途径；从学习法律、 宣传法律和贯彻实施法律的要求而言，学习、懂得运用但书的规则，也是很有 好处和帮助的。本文在对现有理论成果进行分析的基础上，对但书型法条进行 形式和内容两方面的界定，认为它是法律规范中通常以表转折的“但、“但是 等文字表达形式出现，用以规定例外、补充性内容的一种特殊的语言结构形式。 用以保证一般性法律规范的实施，并能限制某些法律法规禁止的规定，并通过 这两种作用以彰显立法者的意图，起到突出强调的作用。 在哈特看来，法律天生具有开放性结构，而如果法律使用的用语的涵盖范 围相对于其规范意旨太广的话，如果其将不应涵摄的事项涵盖其中，则必须通 过其他要件对该用语给予限制，以使其适用在可以被限制在适当的范围内。而 但书条款就是其代表。但书是指立法表述中以“但是 、“但 作为转折连词， 用以表例外的条件或行为的前提的句法模式。但书不是仅指“但是 一个词， 而是指以“但是”作为转折词的一个完整的规范。但书中无论是发生在“但是 前面的内容，还是它所带出的后面的内容，都只是一个完整规范中的组成部分。 它们只有合二为一，才构成有前提、有余地的逻辑模式。作为一项在立法者在 立法活动中不可或缺的技术，但书型法条具有弥补法律漏洞、增强法律可操作 性等多种功用。 参照我国现行立法中的但书使用情况，本文试图通过对刑法中的关于社会 危害性对于犯罪的评价以及民法中的物权变动模式来揭示但书型法条在我国现 行法律法规中的应用及重要地位。并总结目前关于但书型法条应用的一些误区， 寄希望于能有助于对现行有关法律法规的制定、执行及其理解3 本文尝试通过对其本体论概述、分析但书条款背后的法理基础及意义并结 合我国社会发展实际，通过分析实证的方式认真研究总结但书在使用过程中的 一些问题和特点，意在推动我国立法进一步发展。 摘要 关键词：但书型法条：社会危害性：物权变动模式 a b s t r a c t a b s t r a c t p r o v i s oc l a u s ei sa v e r yi m p o r t a n tl e g i s l a t i v et e c h n i q u e ，t h ea p p l i c a t i o no f l a w s a n dr e g u l a t i o n si nc h i n aw a sa l s ov e r ye x t e n s i v e o n l yi nt h e ”p r cc r i m i n a ll a w o nm o r et h a n13 o c c u p i e da l li m p o r t a n tp o s i t i o n f r o mt h er e q u i r e m e n t so f l e g i s l a t i o n , t h ei n s t i t u t eo f a c c u r a t eu s eo fw r i t t e ni n t o ，i st oi m p r o v et h eq 砌i t yo f l e g i s l a t i o ni na ni m p o r t a n tw a y ；f r o ms t u d y i n g ! l a wt op r o m o t et h ei m p l e m e n t a t i o no f l a w sa n dl e g a lr e q u i r e m e n t s ，l e a r n i n g ，k n o w i n gh o wt ou s et h ep r o v i s oc l a u s eo fr u l e s b u ta l s ot h ev e r yb e n e f i t sa n da s s i s t a n c e i nt h i sp a p e r , t h ee x i s t i n gt h e o r yb a s e do n t h ea n a l y s i sr e s u l t s ，p r o v i s oc l a u s et y p eo nt h ef o r ma n dc o n t e n to fa r t i c l e sf o rb o t h d e f i n e d l e g a ln o r m st h a ti ti su s u a l l yat a b l et u r n i n g ，”b u t ”，”b u t ”f o r mo fe x p r e s s i o n s u c ha s ，f o re x c e p t i o n s ，t oa d dc o n t e n tt oap a r t i c u l a rl a n g u a g es t r u c t u r e t oe n s u r e t h a tg e n e r a ll e g a ln o r m s ，a n dt ol i m i tt h ep r o v i s i o n so f c e r t a i nl a w sa n dr e g u l a t i o n s p r o h i b i t , a n dt h r o u g ht h e s et w oe f f e c t st oh i g h l i g h tt h ei n t e n t i o no ft h el e g i s l a t o r s ， h i g h l i g h t e dt h er o l ep l a y e d h a r ta p p e a r si nt h el a w i n h e r e n t l yo p e ns t r u c t u r e ，b u tt h eu s eo ft h et e r mi ft h e l a wc o v e r e dt o o 谢d er e l a t i v et oi t ss p e c i f i c a t i o ni n t e n t ，a n di fi tw i l ln o tm a t t e r p r e t e n s i o nc o v e rw h i c h m u s tb ea d o p t e db yo t h e re l e m e n t so f t h et e r mf o rr e s t r i c t i o n s t om a k ei ta p p l i c a b l et ob el i m i t e di nt h ea p p r o p r i a t er a n g e t h en o t w i t h s t a n d i n g c l a u s ei si t sr e p r e s e n t a t i v e i sp r o v i s oc l a u s et h el e g i s l a t i v ee x p r e s s i o ni no r d e r ”b u t ”， ”b u t ”a st h ec o n j u n c t i o nt ot h et a b l ee x c e p t i o n a lc o n d i t i o n so ra c t so f t h ep r e m i s eo f s y n t a c t i cp a r e r n s p r o v i s oc l a u s ed o e sn o tm e a n ”b u t ”aw o r db u tr e f e r st ot h e ”b u t ” a sat u r n i n gp o 血i nt e r m so fa c o m p l e t es p e c i f i c a t i o n b u tw h e t h e ri ti si nt h e b o o k ”b u t ”i nf r o n to ft h ec o n t e n t , o rw h e t h e ri ts e r v e st o b r i n go u tt h ec o n t e n t so ft h eb a c ki so n l yap a r to fac o m p l e t es p e c i f i c a t i o n t h e yo n l y c o m b i n e d ，w i l lc o n s t i t u t eap r e r e q u i s i t e ，t h e r ei sr o o mf o rt h el o g i cm o d e l a sa l e g i s l a t o ri n t h el e g i s l a t i v ea c t i v i t i e si ne s s e n t i a lt e c h n o l o g y , p r o v i s oc l a u s e - t y p e a r t i c l e sw i t hu pl o o p h o l e si nt h el a w , s t r e n g t h e nl e g a la n do t h e ro p e r a t i o n a lf u n c t i o n s 1 1 1 a b s t r a c t 一 一一 r e f e m gt oo u rc u r r e n tl e g i s l a t i o nh a n g e d w r i r e ni n t o ，t h i sp a p e rm o d eo 士 o c c u p a t i o n ，舭m 呻t h r o u g h c r i m i n a ll a wo ns o c i a lh a r mi nt h ee v a l u a t i o n 甜t h e c 池enm ep r o p 哪r i 啦o f c i v i ll a wt oj e s u i tw r i t t e ni n t oc h i n a s c u r r e n ta r t i c l em 也e 印p l i c a t i o no f t h e s el a w sa n dr e g u l a t i o n sa n di m p o r t a n tp o s i t i o n - a n d 删z e s 恤c 哪n tp r o v i s oc l a u s et y p ea r t i c l e so n t h ea p p l i c a t i o n , b u ts o m ei i u s t a k e s ，h o p e s t 0c o n 裥) u t et 0t h ee x i s t i n gl a w sa n dr e 叫a t i o n sr e l y i n g t ot h ed e s l g n , i m p l e m e n t a t i o na n d u n d e r s t a n d i n g 。 m sa r t i c l e 舭锄p t st 0o u t l i n ei t so n t o l o g i c a la n a l y s i s ，b u t t h el e g a lb a s i sb e h m d 也eb 0 0 k 觚dt e r n l so fm e a n i n ga n dr e a l i t yo f s o c i a ld e v e l o p m e n ti no u rc o 吼1 呱 t 1 1 r o u 曲t h ec a r e 筋s t u d yo fe m p i r i c a lm e t h o d s ，b u t p r o v i s oc l a u s ei nt h ec o u r s eo f s 1 瑚m 崦u ps o m eo f t h ei s s u e sa n df e a t u r e s ，a i m e da tp r o m o t i n gc h i n a t l l e 鼬e r d e v e l o p m e n to fl e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：p r o v i s 。c l a u s e ；s o c i a l h a z a r d o u sn a t u r e ；r e a lr i g b t 妇g ep 撇m i v 目录 目录 第一章引言_ 1 第一节研究对象及意义i 1 1 1 研究对象1 1 1 2 研究意义。_ 一l 第二节文献综述2 1 2 1 相关著作综述2 1 2 2 相关论文综述3 第三节研究方法4 第二章但书型法条的本体概述5 第一节但书型法条的概念5 第二节但书型法条的特征。5 第三节但书型法条的作用i 7 2 3 1 保证一般规定的实施7 2 3 2 限制一般规定的适用9 2 3 3 突出立法的意志9 第四节但书型法条的表现形式1 0 2 4 1 起排除作用的形式。1 0 2 4 2 起授权作用的形式1l 2 4 3 起命令作用的形式1 2 2 4 4 起禁止作用的形式。1 2 第三章但书型法条背后的法理基础。1 4 第一节通过对社会的类型化实现体系的完整1 4 3 1 1 法律体系内出现漏洞的原因1 4 3 1 2 通过类型化实现法律体系的完整1 4 第二节和谐处理利益冲突。1 5 3 2 。l 建立法律秩序的必要性1 5 3 2 2 通过有序化的控制协调利益冲突1 6 第三节体现法律语言严谨准确1 6 第四章但书型法条在我国现行法律法规中的运用1 8 第一节但书在刑事法律法规方面的运用1 8 v 目录 4 1 1 刑法第1 3 条但书的适用条件1 8 4 1 2 社会危害性定罪量刑的解释功能1 9 第二节但书型法条在民事法律法规方面的运用。2 l 4 2 1 相关概念的界定2l 4 2 2 对物权法的结构分析2 3 第五章在我国立法活动中如何正确使用但书型法条2 7 第一节正确对待但书型法条在立法中的重要地位。2 7 4 1 1目前但书使用的误区。2 7 4 1 2 使用但书型法条的原则性标准一2 8 第二节使用但书型法条的技术性要求2 多 4 2 1 挑选正确的关联词。2 多 4 2 2 正确设置款、项。3 0 4 2 3 注意但书中的标点适当。3 2 结语3 4 ：= 口p 口 参考文献3 5 致谢3 7 1 个人简历3 8 第一章引言 1 1 1研究对象 第一章引言 第一节研究对象及意义 - - f - 学科的形成，j 必须有一套语言系统，而这种话语系统的基础，就是专 业词汇。1 但书型法条就是立法语言中一个具有独特风格的专业术语。它是指法 律规范中通常以表转折的“但 、“但是”等文字表达形式出现，用以规定例外、 补充性内容的一种特殊的语言结构形式。在古今中外的法律文本中，但书都广 泛使用。无论是唐律、十二铜表法还是拿破仑法典等，这些重要的 法律文献都有各种但书条文。例如，唐律疏仪卷一：“谓造合成蠢：虽非 造合，乃传畜，堪以害人者：皆是。即未成者，不入十恶。 摩奴法典九卷第 二百五十三、二百五十四条规定：“国王保护善良，惩罚邪恶，专心致志于人民 幸福者，抵达天界；但国王取得国王的收入，而不注意镇压盗匪时，则国家纷乱， 而本人被排除在天界外。 拿破仑法典第1 9 条规定：“法国妇女与外国人结 婚者，依从其夫的地位。如该妇女成为寡妇，得要求恢复法国人资格，但以其 居住于法国，或取得国王的许可重返法国并声明有意定居于法国者为限。类似 这样的但书型法条在德国民法典中也有不少，例如该法第八十三条规定：“捐 助行为存在于死因处分中的，遗产法院必须为认许而将此事通知有管辖权的机 关，但以继承人或遗嘱执行人不申请认许为限。在现代法律体系的宪法、法律、 行政法规、地方法规以及其他规范性文件中，都有相当数量的但书条款。如我 国民法通则第1 2 6 条规定：，“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、 悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承 担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。 等。 1 1 2 研究意义 1 何勤华：中国法学史，法律出版社2 0 0 6 年版，第6 2 页。 l 第一章引言 但书是一项重要的立法表达技术。 含着从立法到执法乃至司法的全过程。 但书不仅是一句法条，区区十几个字包 它的使用是法律语言要求准确性与严谨 性特征的体现，其通过准确的表述体现了法律主张什么，反对什么；允许什么， 禁止什么；鼓励什么，惩罚什么。法条必须具体，主要在于界定公民、社会组 织行为和政府行为的“禁区 ，即制定明确的禁令。如果义务、命令规定含糊， 权利、自由就不可能具有真实感觉，也不可能在法定界限之中有任何扩展和延 伸。从立法工作的角度来说，学会准确运用但书，是提高立法质量的一条重要 途径；从学习法律、宣传法律和贯彻实施法律的角度而言，学习懂得运用但 书的规则，也是很有好处和帮助的。 1 2 1 相关著作综述 第二节文献综述 德国学者拉伦茨、台湾黄茂荣先生分别在法学方法论和钓法学方法与 现代民法中通过对限制性法条的分析研究，指出立法者不一定将消极的构成 要件要素一直规定在不同的法条中，只要情况许可，即只要将其规定在同一法 条中，不至于使该法条太过臃肿，则消极的构成要件还是常常和积极的构成要 件规定在同一法条中，即构成但书型法条。台湾学者郑玉波在法条十二型中对 但书型法条迸行了阐述，在书中，作者结合台湾地区民法，对但书型法条的概 念、形式特征及内容作出解释，将但书型法条的框架勾勒于读者眼前。刘红婴 通过对立法表述中的特定语句模式的分析研究，总结了但书的功能、其承载的 法理意义和作为术语的但书的历史渊源。 田士永在物权行为理论研究中以物权行为为理论研究对象，系统地比 较了德国法与中国法中的所有权变动问题，并结合相关法条对物权行为理论进 行评价。江平在物权法中结合我国物权法观念的变迁就物权变动模式的选 择进行论述 王立峰在惩罚的哲理中着重研究惩罚的社会必要性和心理基础，并提 醒人们注意正义的局限所在以及宽恕的意义。陈兴良在本体刑法学中分析 了刑法本身的特点并主张在此基础上建立适合的刑法评价体系。 2 第一章引言 1 2 2 相关论文综述 周旺生在论法律但书中结合我国现行法律、法规，对法律但书进行了 较全面的论述，提出要统一、准确地使用但书，重视和充分发挥法律但书的作 用。认为但书是一种特殊的法律规范，其特殊性在于它与主文的关系和文字表 现形式上：其功能在于以立异的方式求同、以限制的方式求度、以救偏的方式求 全、以附加的方式求周全适当等。郑全庆在我国立法中的但书问题研究中 对但书型法条进行了准确的分类，就形式而言可分为明示但书和变体但书，明 示但书含柯标识性语言，变体但书往往独立成旬，或者分款、分条，但是都可 以转化成明示但书：就实质内涵而言可分为逻辑性但书和政治性但书，逻辑性但 书具有技术价值，政治性但书不仅具有技术价值，而且可以用来表达某些特殊 的法律观念和立法意图。 一 张永红在论刑法中实质理性的实现中认为，我国刑法第1 3 条规定，“但 是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪 ，这就是我国犯罪概念中的“但书 。 但书从立法上收缩了犯罪圈，实现了刑法谦抑，而在司法上则能够协调情与法的 关系，实现实质理性。通过结合我国首例安乐死案件，认为但书的价值不容忽视， 它在僵硬的法律和民众柔善的情理之间架起了一座沟通的桥梁，使法律的适用 能够获得民众的心理认同，而这正是法律的生命力之所在。孙战国、顾艳丽在犯 罪概念的“但书规定理论基础探讨一以可罚的违法性为基础中认为，在 日本，对于轻微的犯罪行为采用可罚的违法性理论来说明，这在理论和实践中 都得到证明。在我国，该问题集中反映在刑法中应否规定行为程度的最新标准， 具体反映在刑法上是指刑法第1 3 条规定的“但书 。由于我国刑法第1 3 条关于犯罪概念的“但书 规定其本身的理论基础难以确定，而日本的可罚的 违法性理论经过实践和理论的认可已经比较完善。故笔者希望我国的但书可以 借鉴可罚的违法性理论为其理论基础。张建成在法律法规中的但书句和非但 书句中论述了，誓但书旬是现代汉语中表示转折关系的一种特殊句式，并结 合刑法与刑事诉讼法，论述了但书的特征，并分析了但书中适用不当的情况。 张永红在刑法第1 3 条但书的使用范围中，认为刑法第1 3 条但书的适用范围 应该是有所限制的，根据行为性质及刑事立法对具体犯罪的规定方式，但书的适 用可以区分为三种不同的情况：对于以情节进行定量限制的犯罪，绝对不能适用 但书：对于危害国家安全的犯罪、性质严重而分则条文中没有定量限制的犯罪以 3 第一章引言 及性质较轻但分则条文中附加定量限制的犯罪，一般不能适用但书：对于性质较 轻而分则条文中又没有定量限制的犯罪，则可以适用但书。尽管但书的适用范围 有限，但并不能因此而否定其价值并主张将其予以废除。杨志强在对我国税法 但书的研究中，结合我国征管法中华人民共和国营业税暂行条例，系 统地论述了但书的概念及但书型法条的表现形式。韩强的论动产物权变动规 则的“约定例外 中在解释物权法第2 3 条的文字涵义及其与民法通则第7 2 条和 合同法第1 3 3 条的之间的关系时，物权法的规定并非当然能够排除民法通则规定 的适用。同时，在价值判断的层面上，有限的债权意思主义有利于实现私法自 治，且并未给交易安全带来额外冲击，没有断然否定的必要。 第三节研究方法 本文将坚持以马克思主义历史唯物主义贯穿始终，综合利用历史学、社会 学以及法学的研究方法。在整理、分析和归纳基础上，运用分析实证的法学方 法对法条进行梳理。将理论与案例相结合，通过历史演变等方法，系统论述法 理学视角下的但书型法条，以实现分析的科学性。本文从分析实证的角度对但 书型法条进行分析论述，着重从理论剖析的角度分析但书型法条背后所承担的 法理意义，并且结合我国现行法律法规从两个方面对在部门法中具有代表性的 但书进行集中分析。纵观既有的研究成果，遗憾的发现，尚没有人对此进行系 统的分析。但书不仅是一句法条，区区十几个字包含着从立法到执法乃至司法 的全过程，本文将从但书形成的历史渊源开始，通过对但书的概念、特征、表 现形式等一连串的问题的分析，逐步揭开但书型法条神秘的面纱。 4 第二章但书型法条的本体论述 第二章但书型法条的本体概述 第一节但书型法条的概念 但书型法条乃法律条文中特有的名词，因其实从日文移用而来，故在我国 的旧日典籍中并没有将其称为“但书 。何谓“但书 ? 辞海将其解释为： “法律条文中以但是或但以下一段文字，是对上文的例外或附加某种 条件的规定。”根据有关的法学词典解释：但书，即法律条文中以“但是 或者 “但字领头而组成的一串文字。而它的文意，一般与前面的文意相反，相区 别或者相互排斥，并与“除外”一词连接使用。周旺生在其论文中则认为现代 中国法律但书是指针对法律条文中的主文部分做出特别规定，旨在规定例外、 限制和附加等内容，与主文相辅相成，其通常是以“但或者“但是”所引导 的。刘红婴认为，“但书是指立法表述中以但是、但作为转折连词，用以 表示例外的条件或行为的前提的句法模式。 罗成典先生在其立法技术论一 书中，虽然没有直接对但书定义，却按一定标准将其归纳为三十多种。而标准 便是是否标示转折意义，是否有例外、补充性内容。其主张按实质特征判断是 否为但书，而不能仅仅拘泥于文字形式，故而未把“除外”等结构形式的但书 排除在外。但书是法律文本中的一种语言结构形式，就特征而言，上述的各种 定义都抓住了但书的两个基本特征：一是其语言形式是固定而完整的：二是在句 意上具有明显的转折意思。因此，我们判断但书型法条时应从内容与形式两方 面结合分析，结合以上，我们可将但书定义为：法律规范中通常以表转折的“但 、 “但是、“除外 等表达形式出现，用以规定例外、补充性内容的一种特殊的 语言结构形式。 第二节但书型法条的特征 但书因其具有形式与内容的双重特征，故不同于一般的法律规范，属于特 殊的法律规范，主要具有以下几个特点： 一 1 但书与法律条文的上文或者法律的主文相结合，构成一个整体的法律规 5 第二章但书型法条的本体论述 范。但书针对法律条文的上文或者法律的主文的规定做出例外、限制、附加以 及其他的不同规定。它有完整的结构和具体的表现形式，具有独立适用的效力。 法条的构成要件经常规定得太宽，以致其字义涵括了一些本不应适用其法效果 的案件事实。这样的构成要件就必须透过第二个法条加以限制。此类限制性法 条的形式如下：假使( 前规范的) 构成要件t 之外，另外还存在m 这种特殊要 素，就不适用针对t 所赋予的法效果。限制性法条包含消极性适用规定( = 不适 用) ，只有将其与之前积极性的适用规定合并以观，才能了解其意义。2 2 但书所针对的对象是法律条文的上文或法律的主文。它是对法律条文的 上文或者法律的主文的一般规定所作的特别规定，离开了上文或者主文便失去 了存在的意义。因此它必须依附主文而不能单独存在。但书作为对法律条文的 上文或者法律的主文的一般规定所作的特别规定，必须依附于法律条文的上文 或者法律的主文而存在。一个法条一开始不可用但书，必须先有一段文字，然 后用但书，那段文字谓之“本文 ，系与“但书 相对的，无但书也就不必称本 文3 3 但书具有特殊的文字表现形式，通常以“但或者“但是”这一表转折 连词引导一定的文字来表达对某项规定的例外、限制、附加等，也有用“除 应当或者必须 的方式表述规范。但书型法条的前后具有明显的转折关系， 多适用转折“它的成立，取决于事物间存在违逆性、对立性或差异性，并且取 决于所用句式和逻辑基础的对应性，与此同时，有些法条虽然也具“但”、“但 是 等文字，却不属于但书的范畴，例如中华人民共和国行政诉讼法第6 2 条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向 原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。 “但 在该条中仅起强调的作用，前后文之间却没有明显的转折关系。同样在中华 人民共和国城市房地产管理法第5 1 条中也规定“房地产抵押合同签订后，土 地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土 地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权 优先受偿。 虽然该法条中包含“但 字，在法条内容中却同样没有明显的转折 关系，因此同样也不属于但书型法条的范围。因此也提醒我们，不能仅从文字 2 卡尔拉伦茨：法学方法论，商务印书馆2 0 0 3 版，第1 0 4 页。 3 郑玉波：法谚( 一) ，法律出版社2 0 0 7 版，第2 2 7 页。 4 邢福义：语法问题思索集，北京语言学院出版社1 9 9 5 版，第2 4 6 页。 6 第二章但书型法条的本体论述 表现形式上判断是否属于但书型法条，更要从逻辑上仔细辨认。 4 但书虽然是一种特殊的法律规范，但它仍然具有法律规范共有的假定、 处理、制裁三个特征。法律是一种规则和秩序，是一种摆脱了单纯的偶然性和 任意性的有序化的模式，它具有某种固定的形式。5 在结构上具有完整性，法条 的主文部分与但书相结合共同构成了法条的完整。中华人民共和国民事诉讼 法第4 6 条规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时 提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被 申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作， 但案件需要采取紧急措施的除外。其中在“法律另有规定的除外 这个但书 中，“法律另有规定的 是假定，“除外 是处理即可以不按照主文部分实施， 至于处理的具体方式则在另有规定的法律条文中。 5 但书作为一种特殊的法律规范，有时也可以运用肯定的形式明确规定某 些事项。例如，中华人民共和国营业税暂行条例第五条规定：“纳税人的营 业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产向对方收取的全部 价款和价外费用；但是，下列情形除外。 以下列举了六种情形。该但书以明确 的形式，确定了哪些行业或者业务的营业额不以实际取得的收人为营业额。 第三节但书型法条的作用 由于法律所调整的利益分配关系十分复杂，且其亦会涉及到不同的社会利 益主体。因此在制定法律时，必须充分考虑到具体实施中可能出现的各种特殊 情况。对法律中有些一般性的规定需要特殊对待进而适用但书型法条。从目前 我国立法总的情况来看，但书在法律中的作用主要有以下几个方面： 2 3 1 保证一般规定的实施 由于社会经济生活飞速发展，法的一般规定必然解决不了其要调整的分配 关系有关事项的所有问题。社会行为的高度复杂性、多样性和抽象性要求法律 法规在对这些行为进行规范调整时不可避免地会涉及到一般与特殊、经常与偶 然等具有截然相反性的一些社会行为，这就需要立法者针对其特殊情况做出规 5 周世中法的合理性研究山东；山东人民出版社，2 0 0 6 年版第2 1 5 页 7 第二章但书型法条的本体论述 定，以一般性作为原则，以特别性作为例外，用以解决一般规定难以涉及的特 殊问题，避免漏洞百出的法条无法明确的判断某些社会行为，进而影响一般规 定的正确实施和适用，为此在主文后增加例外性和补充性规定以扩展法条的适 用空间便是但书型法条。例如中华人民共和国民法通则第6 8 条规定：“委 托代理人为被代理人的利益需要转托他人管理的，应当事先取得被代理人的同 意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代 理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下， 为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。 在该法条中，主文规定了在 一般情况下，委托代理人在转委托时必须及时通知被代理人并取得被代理人的 同意；然而考虑到在紧急情况下，如果委托代理人怕承担责任而没未能及时转 委托可能导致发生不利于被代理人的后果，因此增加了例外性的规定，从而更 好的保护被代理人的利益。 但书型法条的例外性部分往往也会通过附加的方式来补充主文内容，以便 使该法条更加全面。在但书条款中，经常以增加适用主体、时间、数量或者其 他方式来划定其适用范围。例如中华人民共和国民事诉讼法第1 9 4 条规定： “人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内发出公 告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定， 但不得少于六十日。 在该条中，主文部分规定人民法院应该在受理后及时发出 公告，在例外性部分确定了公告的公示时间不得少于六十日，前后两部分相结 合从而构成了一个完整的法条逻辑结构。 立法中也经常存在以下情况：针对某一事项仅仅做出般性的规定还不够， 必须从其相对的角度再做出一定限制，才能使有关这一事项的规定全面。例如 中华人民共和国宪法第4 1 条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机 关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作 人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但 是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。 此法条涉及公民申诉控告和检举的权 利，但是正如我们所知，无限的自由和权利是不存在的。该法条中的但书部分 就将公民的申诉控告和检举权利限制在了一个合理的范围内，使得整个法律规 范全面完整。由此我们不难看出但书型法条不仅能够“立异存同”而且还可以 积极的“救偏求全 。它不仅是以排除例外的方式求得立法的完善，更能通过作 8 第二章但书型法条的本体论述 出与主文相反的规定来保证立法的全面。6 2 。3 2 限制一般规定的适用 在法律所确定的事项中，通常会需要运用但书的功能，结合具体的情况， 在使用范围、时间效力以及程度轻重等方面，对主文部分的内容进行限制，用 以保证法的实施和适用在一个合理的限度内。例如中华人民共和国继承法 第8 条规定：“继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或应当知道其 权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起 诉讼。”此法条涉及关于继承权纠纷的诉讼时效，主文部分规定了诉讼开始计算 的时间，但书则增加了诉讼时效的上限即二十年，从而使关于继承权的诉讼时 效处于一个合理的期限内，在保护当事人权利的同时，也督促当事人积极行使 权利，是条体现法律公平正义的法律规范。再如中华人民共和国行政诉讼 法第3 0 条规定：“代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以 向有关组织和公民调查，收集证据，对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当 依照法律规定保密。经人民法院许可，当事人和其他诉讼代理人可以查阅本案 庭审材料，但涉及国家秘密和个人隐私的除外。 此条涉及律师收集证据的权利， 但书特别规定律师不得收集关于任何关于国家秘密和个人隐私的材料，在确定 律师权利的同时也将这种权利限制在了一个合理的范围内。 2 3 3 突出立法的意志 在现代法治的理念中，法律不仅具有工具性价值，更是具有本体性实质的 意义。但书型法条可以起到强调突出的作用，立法者可以通过其特殊的文字表 现形式来彰显立法的意志。因为我国历史上的种种原因传统而又落后的法律思 想意识积重难返，而现代的法治观念又传播缓慢尚未真正地流行起来，进而使 人民的法律意识仍旧相对淡薄，鉴于这个原因立法者只能以进行“探索式的 立法，“以造成法律内容相对于社会经济文化现状的超前性，从而使内部自发变 迁动力不足的社会在这种规范外力的影响下，向较为确定的模式发展。 7 这种现 象在我国现行法律法规中不计其数。制度是一系列被制定出来的规则、守法程 6 周旺生：论法律但书，中国法学1 9 9 1 年第4 期。 臻前红：宪法视野下的中国立法模式变迁，中国法学2 0 0 5 年，第3 期。 9 第二章但书型法条的本体论述 序和行为道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行 为。8 法律便是制度中的一种，任何立法的价值追求均应体现这种合理的思想。 法的价值是任何法律在创制前都必须予以充分考虑的事项，价值问题虽然是一 个困难的问题，它是法律科学所不能回避的。9 法的价值便表现为其“一方面体 现了作为主体的人与作为客体的法之间需要和满足的对应关系，即法律价值关 系；另一方面它又体现了法所具有的、对主体有意义的、可以满足主体需要的 功能和属性。其中最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题 的解释( 一) 第1 0 条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此 认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营 规定的除外。 此条解释充分体现了鼓励交易的法律目的。合同法除具有保护 当事人利益的功能外，还具备另一个重要的功能一鼓励当事人所从事的自愿交 易行为的功能，这一目标在商业高速发展的今天显得尤为重要，其鼓励当事人 订立合法的合同并且积极努力促成合同的成立。鼓励交易的功能与保护当事人 利益的功能相辅相成。如果合同法不能对合同当事人的合法权益予以充分保障， 那么会在当事人自愿订立合同的时候起到不适当的消极作用。在当事人的经营 范围内的商业活动我国合同法是当然支持的，对于当事人超越经营范围而订立 合同的行为，我国的合同法也并没有绝对制止，而是积极的促成合同的成立， 只有在与国家限制经营、特许经营以及其他法律、行政法规相违背的情况下才 制止。由此但书型法条我们可以显然看出立法者在制定我国合同法时鼓励商业 交易的立法意图。 第四节但书型法条的表现形式 我国现行法律法规中的但书，以特定的表