（刑法学专业论文）连续犯研究.pdf

内容摘要 内容摘要 连续犯是一种游离于一罪与数罪之间的犯罪形态 这种罪数不典型的特征 使得它在刑法学界引起了诸多争议 同时 这些争议又给它在实践中的适用带来 了不少困难 鉴于此 本文拟对连续犯的立法沿革 概念和构成要件 性质和法 律效果 与其它犯罪形态的区别及其存废等问题进行全面和系统的考察 并对其 中涉及到的一些争议性的问题展开探讨 阐述自己的一些看法 本文的意义 一方面 旨在引起学者们对连续犯这一问题的研究兴趣 从 而将连续犯的研究推向深入 另一方面 希望本文的讨论有助于解开连续犯在理 论上的一些困惑及由这种困惑引起的司法实践中的混乱局面 进而对我国的刑法 理论和实践有所裨益 本文主要论点如下 否认 连续故意 的概念 数个过失行为不能成立连 续犯 单独犯与共犯不成立连续犯 基本犯与转化犯不成立连续犯 鉴于连续犯 的认定存在难以解决的问题及其在我国刑法中的尴尬处境 建议废除 废除之后 的连续犯应当按同种数罪进行处理 实行并罚 对数额犯实行累加并罚 其它则 按通常的方式实行并罚 关键词 连续犯 构成要件 存废 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ec o n t i n u i n go f f e n c ei sac r i m ef o r mb e t w e e nt h es i n g l ec r i m ea n ds e v e r a l c r i m e s i ti st h i sc h a r a c t e rt h a tg i v e sr i s et om u c hc o n t r o v e r s yi nt h ef i e l do fc r i m i n a l l a w a tt h es a m et i m e t h et h e o r e t i cc o n t r o v e r s yb r i n ga b o u tm a n yp r o b l e m so f j u d i c i a lp r a c t i c e s o 1w i l lt a k ea no v e r a l la n ds y s t e m i c i n v e s t i g a t i o no nt h e c o n t i n u i n go f f e n c ea b o u ti t s e v o l u t i o n c o n c e p t i o n c o n s t i t u t i v ef a c m r s c h a r a c t e r l e g a le f f e c t s d i f f e r e n c e sf r o mo t h e rc r i m ef o r m sa n dr e s e r v i n go ra b o l i s h i n g a n di a l s od i s c u s st h ec o n t r o v e r s ya n dp u tf o r w a r dm yv i e w s 1w i s ht h ed i s c u s sw i l l a r o u s eo t h e rs c o l a r s si n t e r e s ti nt h es t u d yo fc o n t i n u i n go f f e n s ea n dc o n d u c et os o l v e t h e s ep u z z l i n gt h e o r e t i cp r o b l e m sw h i c hh a v er e s u l t e di nl e g i s l a t i v ec o n f u s i o n m y a r g u m e n t sa r ea sf o l l o w s d e n yt h ec o n c e p t i o no f c o n t i n u i n gi n t e n t i o n s e v e r a l n e g l i g e n c ea c t sc a n tc o n s t i t u t eac o n t i n u i n go f f e n c e ac r i m ei n d i v i d u a l l ya n da n a c c o m p l i c ec a n tc o n s t i t u t eac o n t i n u i n go f f e n c e ab a s i cc r i m ea n dat r a n s f o r m e d c r i m ec a n tc o n s t i t u t eac o n t i n u i n go f f e n c e s u g g e s tt oa b o l i s ht h ec o n t i n u i n go f f e n s e b e c a u s eo ft h ed i f f i c u l t yo fi t sd e t e r m i n a t i o na n dt h ea w k w a r ds i t u a t i o ni no u r c r i m i n a ll a w o n c et h ec o n t i n u i n go f f e n c ei sa b o l i s h e d i ts h o u l db et r e a t e da ss e v e r a l c r i m e s t h em e a s u r e m e n to fp e n a l t ys h o u l db ed e t e r m i n e db yt h et o t a la m o u n to ft h e s e v e r a lc r i m e sw h e nt h e ya r ec r i m e so fa m o u n t o t h e r w i s et h e ys h o u l db ea p p l i e dt h e n o r m a lp r i n c i p l eo fc o m b i n e dp u n i s h m e n t k e y w o r d s c o n t i n u i n go f f e n s e c o n s t i t u t i v ef a c t o r s r e s e r v i n go r a b o l i s h i n g 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文 是本人在导师指导下独立完成的研究成果 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果 均在文中以明 确方式标明 本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任 声明人 签名 1 k 彳k 矿孑年孕月j 甲日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留 使用学位论文的规定 厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版 有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅 有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版 保密的学位论文在解密 后适用本规定 本学位论文属于 1 保密 在年解密后适用本授权书 2 不保密 作者签名 导师签名 朽屐 7 呀五 日期 力衅c 夕月 日 日期 砒铲 月 6 日 引言 己i 言 ji e j 连续犯作为一种罪数形态 其不仅在实体法上影响着刑罚的裁量 在程序法 上亦有着其独特的效果 然而 在大陆法系国家 尤其德国 r 本 连续犯一直 是一个富有争议性的概念 从其结构关系 到其认定标准 到适用范围 乃至其 存在的正当性 无一不充斥着问题与争议 尽管德国 日本现行刑法已经没有连 续犯的规定 但有关这些问题的争议一直都没有停止过 我国现行的连续犯本是 从大陆法系国家引进来的一个概念 并为理论界和实务界普遍接受 然而 不知 何故 这一概念长期受到我国大陆学者们的忽视 不仅类似德 日学界的争议没 有产生 甚至有关连续犯的研究论文也只有屈指的几篇 只是近年随着台湾地 区关于修订 刑法 该草案2 0 0 5 年2 月2 同通过 2 0 0 6 年7 月l 同实施 废 除连续犯的讨论 我国内地的部分学者彳 开始关注连续犯的问题 但这种关注也 仅限于连续犯的存废的讨论 真正就连续犯的本体展开的讨论可谓少之又少 笔者认为 连续犯在我国是一个尚未展开的概念 对它的研究还有待深入 在对连续犯本身欠缺充分的研究并窥见其全貌之前 我们就冒然对它的存废下结 论 不论其结论为何 终难使人信服 而且 这也不是对待问题的科学态度 鉴 于此 本文拟从连续犯的历史和现状出发 对连续犯的概念 构成要件 法律效 果等问题进行一个比较全面而系统的研究 并以此为基础 结合我国立法 讨论 我国刑法中连续犯的去留问题 希望这种努力能够吸引更多的学者关注这个问 题 并推动对这一问题研究的深入 笔者在中文期刊网伞文数据库 t 搜索的结果显示 2 0 0 5 年之前以连续犯为题的论义只有5 篇 l 连续犯研究 第一章连续犯的历史与各国立法考察 第一节连续犯的国外立法考察 连续犯的概念源于中世纪的意大利法学 当时的意大利沿用的是罗马法并科 主义的处罚原则 即行为人犯数罪时 将各罪的刑罚直接相加 由于人们认为对 同一客体反复实施犯罪 若也以该原则科以刑罚的话 未免失之过苛 殊不合理 因此 为了克服这种缺陷 创造了连续犯的概念 有关连续犯的立法首见于 1 8 1 3 年由费尔巴哈起草的 巴伐利亚刑法典 其第1 1 0 条规定 对同一客体或 同一人实行数次犯罪 连续该数次行为 认为单一事实 但量刑应予加重 然 而 该规定却未被1 8 7 1 年德国统一刑法典继承 其仅在第7 4 条 一 中规定 对于数个独立行为 犯数个之重罪或轻罪 因而应受数个有期之自由刑者 得 宣告加重其最重行为内容之并合刑 由于该条未明文规定连续犯 当时的学者 中有否认连续孑巳的观点 但通说仍从 数个独立行为 一语寻求连续犯的根据 然而 德困1 9 6 9 年刑法改革第二法案极其现行法 1 9 7 5 年公布实行 第5 3 条 删除了 独立 这一用语 理由是 连续关系尚未发展出明确且可信之界定标准 使其足以与实质竞合的适用范围 严格划分 同时 若要将连续关系纳入法律规 定 除在文字修饰上 显有困难外 亦容易产生实务上扩张使用的危险 惟虽不 将连续关系纳入法律的规定 却也不能冈此完全否定连续关系存在的可能 故而 将连续关系的类型适用范围 委交实务界就具体个案加以认定 而其理论发展 以及界定标准 则委请学界继续加以开拓 因此 德固现行刑法已经没有连续 犯的规定 但是 德国刑法上虽然没有连续犯的规定 但是判例与刑法学说对 于连续行为仍然持肯定态度 陈朴生 删法专题研究 m 台北 三民书局 1 9 8 8 5 1 2 曲扇仰止j 纠法总则之理论与实用 m 台北 五南图书 版社 1 9 8 6 3 5 6 陈朴生 刑法专题研究 m 台北 三民书局 1 9 8 8 5 1 2 蛳v 9 1 d e u t s c h e rb u n d e s t a g 4 w a h l p e r i o d e i n d r u c k s a c h ei v 6 5 0 s 19 l 转引自柯耀程 变动中的刑法思想 m 北京 中困政法人学 版 l 2 0 0 3 2 9 4 n 林山川 刑法改革 j j j 列事沈法政策 兼评二0 0 二年刑法部分条文修正草案 j 月旦法学杂志 2 0 0 3 1 1 9 2 第一章连续犯的历史与各国立法考察 同本1 8 8 0 年颁布的旧刑法 本无连续犯的规定 受德国立法的影响 其在 1 9 0 8 年颁布的刑法第5 5 条明文规定了连续犯 连续数个行为触犯同一罪名的 作为一罪处断之 同本早期的判例认为 连续犯的成立必须以连续侵犯单一法 益为要件 随后 实践开始不断扩张 将触犯同一罪名解释为 不仅包括同一名 称的罪名 而且包括在刑法典同一章所规定的虽然名称相异但罪质相同的犯罪 例如 连续实施盗窃罪与强盗罪 也被认定为连续犯 这导致在诉讼法上产生一 系列的弊端 于是1 9 4 7 年修订的刑法中删除了连续犯的规定 其理由是主要基 于两点 第一 同本现行刑事诉讼法废止了旧法第4 8 6 条对被告不利的再审制度 导 致与连续犯的既判力产生冲突 例如 对被告人所实施的几个较轻的盗窃罪科以 刑罚后 又发现被告人在此期间还犯有较重的强盗罪 由于同本宪法第3 9 条禁 止双重处罚 于是不能对较重的强盗罪定罪量刑 可是 由于战后的犯罪比较猖 獗 如此轻纵犯罪不利于抑制犯罪 第二 r 本战后修改刑事诉讼法 对警察机关的搜查权进行了限制 警察机 关难以在短时问内发现连续犯的全部犯罪事实 从而一次性提起诉讼 前述不适 当现象更为突出 为了避免这种现象 便删除了刑法第5 5 条的规定 但是 日 本刑法删除了连续犯的规定后 并不意味着原来的连续犯均应予以数罪并罚 其 为一罪或数罪 仍有待学说 判例之解答 而且 刑法理论仍然认为 在一定 范罔内承认连续犯是必要的 事实上 同本审判实践上也在一定范围内承认连 续犯 除德国 同本外 意大利现行刑法第8 1 条第二款对连续犯也作了明文规定 基于同一犯罪意图的数个作为或不作为 即使在不同时间 实施多次触犯同一 规定或不同规定的人 是 连续犯 对连续犯应按形式的犯罪竞合处罚 即按 数罪中最重之刑加重1 3 处罚 该条文关于连续犯规定的一个明显的特点就 o 庄劲 犯罪竞合一罪数分析的结构 j 体系 m 北京 法律 版社 2 0 0 6 2 6 2 张纠楷 j 0 法格苦的展开 m 北京 法律 版 i 1 9 9 9 3 1 4 埘陈朴生 刑法专题研究 m 台北 二三民书局 1 9 8 8 5 1 2 枷大冢仁 刑法概说 总论 有监阁 1 9 9 2 4 3 3 转引自张明楷 j f 0 法格苦的展开 m 匕京 法律出版社 1 9 9 9 3 1 5 张咧楷 j 冈法格苦的展开 m 北京 法律i j 版社 1 9 9 9 3 1 5 意 杜 帕多乩尼 意人利刑法学原理 m 陈忠林译 北京 法律f f j 版 i 1 9 9 8 4 2 1 连续犯研究 是强调主观要件 客观上即使实施性质不同的犯罪 只要具备 同一犯罪意图 就可构成连续犯 这显然与德 日刑法中的连续犯有别 属于大陆法系的法国刑 法也未规定连续犯的定义 但其学说与判例则承认连续犯的存在 英美刑法中 则不承认连续犯的概念 第二节连续犯的国内立法考察 我国本来没有 连续犯 的概念 该概念是清末民初时从同本传入 其见之 于立法始于由同本法学家冈田朝太郎帮助起草的 大清新刑律 1 9 1 2 年1 月2 5 同正式颁布 后来的 暂行新刑律 1 9 1 2 年3 月颁布 沿袭了 大清新刑律 中有关连续犯的规定 其中第2 8 条规定 凡连续犯罪者 以一罪论 此一规 定 采取的是纯粹的主观说 只要基于一个概括犯意而为数个行为 皆为连续犯 不问所触犯的罪名是否相同 故连续犯的范围极为广泛 1 9 2 8 年 南京国民政 府公布了 中华民国刑法 史称旧刑法 同年9 月l 同施行 该法因暂行新刑 律有关连续犯的规定失之过宽 不足以遏制犯罪 对连续犯进行了限制 连续 行为而犯同一罪名者 以一罪论 行为人除了基于一个概括犯意外 尚须触犯 同一罪名 爿 能成立连续犯 这一时期通说认为 连续犯必须以侵犯同一法益为 要件 如老遇春认为 连续犯者 须数个同一之犯罪行为 基于同一故意 侵害 同一法益 连续触犯同一罪名 是也 若法益不同 纵有连续意思 亦不能以 连续犯论 1 9 3 5 年1 月1 同 国民政府颁布了刑法典 史称新刑法 我国台 湾地区至今仍在沿用 进一步明确了连续犯的处罚 其第5 6 条规定 连续数 行为而犯同一罪名者 以一罪论 但得加重其刑至二分之一 这一时期连续犯 的立法与理论 对 同一罪名 的理解 经历了 同质说 到 构成犯罪要件相 同说 这样一个从扩张到限缩的过程 但2 0 0 5 年2 月2 日 我国台湾地区通过 的修订 刑法 草案 2 0 0 6 年7 月1 日实施 删除了 刑法 第5 6 条有关连续 犯的规定 其修币理由如下 一 按连续犯在本质上究为一罪或数罪 学说上迭有争议 一般均认为 商仰止 刑法总则之理论 j 实f f t m 台北 五南图书j f j 版社 1 9 8 6 3 5 6 国老遇备 删法释义 m 天津 万城书局 1 9 3 5 1 3 9 4 第一章连续犯的j 力史与各国市法考察 连续犯在本质上应属数罪 仅系基于诉讼经济或责任吸收原则之考量 而论以一 罪 故刑法承认连续犯犯之概念 并规定得加重其刑至二分之一 然我国刑法规 定连续犯以柬 实务上之见解对于刑法第五十六条 同一罪名j 之认定过宽 所 谓f 概括犯意j 经常连绵数年之久 且在采证上多趋于宽松 每每在起诉之后 最后事实审判泱之前对犯同一罪名之罪者 均适用连续犯之规定论处 不无鼓励 犯罪之嫌 亦使国家刑法权之行使发生不合理之现象 因此 基于连续犯原为数 罪之本质及刑罚公平原则之考量 乃将刑法第五十六条有关连续犯之规定删除 二 从立法例而言 连续犯系大陆法系之产物 英美刑法并不承认连续犯 之概念 德国刑法自一八七一年以后 同本自昭和二十二年 民国三十六年 以 后 均将连续犯之规定予删除 其余大陵法系国家如瑞士 奥地利 法国等均无 连续犯之明文 惟在事务上则视具体情形 或认系一罪 或认系数罪并罚 故有 必要参考上开外国立法例 删除有关连续犯之规定 至于连续犯废除以后 该如何处理 其立法理由中也提出了建议 至连续 犯犯之规定废除后 对于部分习惯犯 例如盗窃 吸毒等犯罪 是否会因适用数 罪并罚而使刑罚过重产生不合理之现象一节 应逐一检讨各爿惯犯之规定 再决 定其性质系数罪或一罪 在实务运用上亦可参考德 r 等国之经验 以学说及判 例补充解释之方式 对于合乎 接续犯 或 包括的一罪 之情形 认为构成单 一之犯罪 以限缩数罪并罚之范围 用以解决上述问题 我国大陆地区刑法一直没有连续犯的明文规定 只是在现行刑法第8 9 条规 定 犯罪行为有连续或继续状态的 从犯罪行为终了之同起算 由于其中有 连 续 二字的表述 据此 学界通说认为我国刑法立法中是承认连续犯的 实务界 对连续犯也是持肯定态度 回台一固际专利法律事务所 中华民国刑法修乖之简介 h t t p w w w t a i e c o m t w b i 9 5 p u b l i c a t i o n a s p i d 7 4 4 p a g e 72 0 0 7 一0 9 一0 4 5 连续犯研究 第二章连续犯的概念和构成要件 第一节连续犯的概念 由于各国立法及理论背景不同 对连续犯概念的界定也宽窄不一 笔者将之 分为最狭义的概念 狭义的概念和广义的概念三种 最狭义的连续犯 持此种观点的多为同本学者 如川端博认为 连续犯 指 场所 时问上不接近 相当于同一构成要件的行为在场所上 时间上被连续实施 这些行为基于指向同一法益侵害的一个故意的情况 包括地也被认为一罪 大 谷实认为 所谓连续犯 是指即便在时问 场所上不接近 但连续性地实施符 合同一构成要件的行为 指向同一利益侵害 基于单一犯意的场合 此外 持 此种观点的还有胜本勘三郎 冈田朝太郎 泉二新熊等 此种观点认为连续犯 除了主观上要求一个故意 同一故意 以外 都强调了法益侵害的同一性 故 成立的范围非常狭窄 狭义的连续犯 如台湾学者禁墩铭认为 连续犯者 乃以一个概括犯意 连续数行为犯同一罪名之谓 该种观点在客观方面只要求触犯同一罪名 并不 局限于同一法益 故与最狭义的概念相比 在范围上略为宽广 我国台湾地区及 大陆多数学者均持此说 广义的连续犯 如同本早期学者牧野英一认为 余以为意思继续云云 系 指遂行一个决意所为之一切行为而言 犯人决意当时所预见之事项 无论其如何 复杂 所认识之范围 无论其如何广大 苟具备我刑法第五十五条之要件时 即 川端博 f 0 法总论讲义 m 东京 成文堂 1 9 9 7 6 1 1 转引白马克吕 比较刑法原理 m 武汉 武汉人学i l 版社 2 0 f 2 7 1 1 4 li 人谷实 h 法总论 m 黎宏译 北京 法律j i j 版 t 2 0 0 3 3 5 9 l i 觐 中华刑法论 m 1 海 华东政法j l 版社 2 0 0 5 3 2 0 鲫这单的 l 司一法益 是指 一个法益 而1 i 是h 类法益 这可能就是u 奉学者倾向十将连续犯解释为 接续犯 作为包括的一锥进行处理的原闲 吩蔡墩铭 j f 0 法总论 m 臼北 三民书局 1 9 9 6 2 6 9 呻类似表述町见 商仰止0 川法总则之理论 j 实用 m 台北 五南图书 版社 1 9 8 6 3 5 7 马克吕 主编 犯罪 通论 m 武汉 武汉人学f j j 版卒i 1 9 9 9 6 9 1 陈兴良 刑法适用总论 上卷 m 北京 法律f f 版社 1 9 9 9 6 8 8 等等 6 第二章连续犯的概念和构成要件 以之为一罪处断 意大利现行刑法典第8 1 条第2 款也规定 基于同一犯罪意 图的数个作为或不作为 即使在不同的时间 实施多次触犯同一规定或不同规定 的人 是 连续犯 该概念除了要求主观上是 同一犯罪意图 或 一个决意 外 对连续犯的认定几乎没什么限制 其范围可谓极为广泛 由于最狭义的概念将连续犯的客观方面限于 同一法益 侵害 导致连续犯 的成立范围极为有限 为多数大陆法系学者所不采 而广义的概念 首先 其范 围过于宽泛 连异种数罪甚至时隔数年之久的数罪都可能构成连续犯 其模糊了 罪数的界限 不当缩小了数罪成立的范围 同时也与连续犯的本义相去甚远 其 次 支持该概念的立法目前只有意大利刑法典 而以德 同为代表的大陆法系国 家学者多不采此说 因而 笔者拟采狭义的连续犯概念 第二节连续犯的构成要件 持狭义概念的学者在文字表述上也许不尽相同 但不论如何表述 一般认为 连续犯的构成要件至少包括如下三个方面 第一 主观上须连续的犯罪故意 第 二 连续多个犯罪行为 第三 触犯同一罪名 需要说明的是 对于第三个要件 德 同刑法理论是以法益同一或相同为标准的 如德国学者认为 连续犯的构成 如下 a 行为方式的同种性在客观上是必须的 客观行为不法的单一性 b 此外 具体行为还必须侵害相同的法益 结果不法的单一性 c 对界定连 续行为起决定作用的是故意的单一性 人的行为的不法的单一性 对此 笔 者将在第三个要件中予以讨论 特此说明 一 连续的同一犯罪故意 对于该要件 学者们的表述可谓五花a i 1 如 单一决意 连续决意 同一故意 意思单一 概括故意 等等 笔者认为 同一故意 意思 单一 概括故意 等表述容易让人误以为连续犯主观构造上只有一个犯意 故 有所不妥 而 单一决意 连续决意 则是支持过失也能构成连续犯的学者们 牧野英一 f l 本刑法 m 第4 2 版 4 2 6 转引6 11 1 i 觐 中华刑法论 m 1 海 华东政法 版社 2 0 0 5 3 1 8 协 意 杜毕奥 帕多乩尼 意人利刑法原理 注评版 m 陈忠林译评 北京 中国人民人学 版卒1 2 0 0 4 3 6 9 嘻 德 汉斯 海冈毕 希 耳1 5 赛克 托马斯 魏根特 德国刑法教科书 m 徐久生译 北京 中国法制u 版社 2 0 0 1 8 7 0 7 连续犯研究 提出的概念 如王觐认为 以故意单一词句 说明连续犯之构成 易起过失犯 不能以连续的行为犯之误解 故用 决意单一 字样 以求立言之正确 对此 笔者持否定态度 故也为笔者所不采 具体理由容后述 连续的同一犯罪故意包含三个方面的意思 1 故意的复数性 即行为人主 观上有数个相对独立的犯罪意思 从而区别于一个犯意 2 数个故意性质相同 即都是预谋实施某种特定的犯罪 如都是杀人的意图 3 连续意思 即行为人 主观上有连续多次实施某种犯罪的意思 学者们对前两点的认识比较一致 不存 在什么异义 对于第三点 学界则存在争议 在德国 学者们将连续意思称为 整体故意 整体故意的内容须涵盖所有 行为的方式 时间 地点 行为手段 行为客体及目的 整体故意在其发展史上 内容经历了三次变迁 其范围逐渐放宽 最早的整体故意要求 必须行为人在第 一个行为着手时 即应将未来所欲实现行为的数和侵害法益的量 即使非完全无 疑 但至少其主要范围 均需明确认定 其中行为方式 时空关系均为严格要求 整体故意的第二阶段变化 将行为人对于整体事实认知的判断点 从第一行为着 手实行移至第一行为实行终了 依此 行为人并不需要在行为之初即确定其行为 故意内容 即使至第一行为终了前再设定其整体行为计划 亦无妨整体故意的成 立 整体故意的第三阶段 此一阶段进一步扩张整体故意的范围 认为整体故意 即使在原始计划的行为全数完成前 再扩张其故意 亦可成立整体故意 德国今 同所称的整体故意是指第三阶段而言 也许是受德国的影响 在同本及我国刑法学界 对连续犯的主观方面 学者 们也形成了 1 先期谋划况与 2 可以承续说之间的对立 其中 1 说与整 体故意第一阶段的内容一致 如台湾学者韩忠谟认为 意思之继续 自 须发生于行为之初 若于中途发生新犯意 则基于新犯意所实行之犯罪行为 即 应独立成罪 此说也为我国大陆多数学者所支持 2 说认为 连续犯的主 观方面 既可以是行为人在行为之初就具有实施系列相同性质的具体犯罪的意 二觐 中华刑法论 m 川 海 华东政法i f 版社 2 0 0 5 3 1 7 同样表述町见韩忠谟 刑法原理 m 北京 中困政法人 学 f j 版祉 2 0 0 2 2 5 1 鸽 柯耀程 变动中的刑法思想 m 北京 中国政法大学f 版社 2 0 0 3 3 2 5 韩忠谟 j p j 法原理 m 北京 中国政法人学出版社 2 0 0 2 2 5 2 l 叫说可见马克昌 主编 犯罪通论 m 武汉 武汉人学f l 版社 1 9 9 9 6 9 6 姜伟 犯罪形态论 m 北京 法律 版 社 1 9 9 4 3 3 4 吴振必 罪数形态论 m 中国检察出版社 1 9 9 6 2 2 6 陈兴良 刑法适用总论 上卷 m 匕京 法律 l 版社 l9 9 9 6 9 2 8 第二章连续犯的概念和构成要件 思 也可以是在实施一次行为后形成继续实施相同犯罪的意图 如泉二新熊认为 反覆实行之意思自始存在者 与实施前行为后始生继续后一同种行为之决意 者 皆系犯意之继续 无区别之必要 笔者支持 1 说 即连续犯罪的意思 应当产生于第一个犯罪行为着手之前 并且这种连续的意思内容是相对确定的 如对具体犯罪的对象 次数 结果 方法等应当具有明确的认识 这种确定的连 续的意思通常表现为行为人着手之前拟定的具体的犯罪计划 j 下是这种确定的连 续的意思 将各个相对独立的犯罪故意统摄在一起 形成一个总体的犯罪意图 从而体现了行为人的一致性的人格态度 这也正是连续犯的处罚依据 2 说是 不妥的 因为行为人一旦着手第一个行为以后 所谓以承续的意思续行前面的行 为 实际上无异于另起犯意 如有人举例 事中连续意图的例子是 行为人在 a 单位实施盗窃 得逞后行为人意图继续实施盗窃 于是在b 单位继而基于同 样的意图又在c 单位实施了盗窃犯罪 该句似乎有语病 但原文如此 在这一 情形中 虽然行为之初行为人并没有形成总体盗窃意图 但是在盗窃中行为人的 后两次盗窃故意与前次盗窃之问具有承继关系 不失为连续意图 这里该论者 显然混淆了一罪与数罪的标准 后两次盗窃事实上是另起犯意 应当独立成罪 而不是与前次盗窃成立连续犯 因为尽管行为人主观上想承续前面的犯罪意图 但这种承续的犯意在客观上已经无法统摄之前已实施过的行为 失去了作为一体 评价的基础 故而只可能另外独立成罪 况且 这种观点还有鼓励犯罪之嫌 如 行为人一次犯罪之后 则可以承续的意思为借口 反复起意为同种行为 都成立 l 十 连续犯 论以一罪 这显然不合理 此外 那种认为 行为人主观上只要有条件 就实施特定犯罪的故意 是 概括的犯罪故意 的观点也是不对的 本质上仍 是另起犯意 在德国 由于整体故意的判断标准同渐松弛和客观化 导致范围不断扩张 学者们甚至提出了 连续故意 的概念 即个别行为决意足以形成一个持续的心 理线 e i n ef o r t l a u f e n d ep s y c h i s c h el i n i e 即可确立连续行为主观要件之要求 也 就是说 只要整体行为事后从客观上判定具有延伸性的关系 即可推定在主观上 转引白转引吴振兴 锥数形态论 m 北京 中国检察 f j 版社 1 9 9 6 2 2 3 同说町见张小虎 犯锥论的比较与重构 m 一e 京 北京人学 版 i 2 0 0 6 7 7 0 8 张小虎 犯锥论的比较 j 重构 m 北京 北京人学出版社 2 0 0 6 7 7 0 张i 纠楷 刑法学 i m 北京 法律 版社 1 9 9 7 3 2 8 同说町见高仰止 刑法总则之理论与实用 m 台北 五 南图书j i 版 p 1 9 8 6 3 5 8 皓s ob r i n g w a t a a o r n 4 3 s a m s o n s k r n 4 3 v o r 5 2 转引自柯耀程 变动中的刑法思想 m 北京 中国政法人学 版 i 2 0 0 3 3 2 5 9 连续犯研究 应存在对于连续行为的内在紧密衔接的心理线 按此标准 过失似乎也能成立连 续犯 并为不少学者所支持 对此 笔者持否定观点 首先 连续故意的判断 标准存在问题 连续犯的根据应求之于行为人的主观方面 第三者事后进行客观 的判断只能起到一个辅助判断的作用 而不能是唯一的根据 否则的话 在时问 比较接近的情况下所实施的同种数罪 不论是故意还是过失 如行为人整天 在各居民小区闲逛 一有机会便入户盗窃 一星期之内偷了十几户 从第三者 的角度观察都可能构成连续犯 这显然模糊了数罪与一罪的区别 其次 从过失 的结构来看 过失的意志方面对结果的发生是一种拒绝的心态 那么 结果的发 生与不发生 结果的个数对行为人而言都是未知的 数个过失行为之间欠缺一个 像连续意思那样的要素 从而将它们串联在一起 因而各过失行为之间是相互孤 立的 失去了作为整体进行评价的基础 最后 从立法来看 尽管有少数学者力 倡此说 但目前为止 承认过失也能构成连续犯的立法例还没有 二 连续数个独立成罪的行为 它包括数个行为和连续行为两个方面 一 数个行为 数个行为是指从法律规范的角度观察 数个行为均能单 独评价 充足一次构成要件 从而各自独立成罪 事实上仅有一个行为 或事实 上虽有数个行为 但被法律评价为一个行为 或刑法将多次实施某种犯罪作为加 重情节 均不发生连续问题 故连续犯不同于以一个持续的行为实现一个构成要 件的继续犯 也不同于以接续的数个行为实现一个构成要件的接续犯 此外 为 实现同一构成要件的不同阶段的犯罪形态也不是连续犯 如甲预谋杀乙 第一次 由于某种原因未遂 直到第二次才既遂 甲虽然实施了数个独立的行为 但由于 未遂状态为既遂所吸收 失去了独立评价的意义 成立杀人罪既遂一罪 而不是 杀人罪的连续犯 但若具体构成要件不同一 如杀乙未遂 杀丙既遂 则需分丌 评价 成立数罪 进而有可能成立连续犯 二 连续行为 所谓连续行为 是指行为人实施的数个行为之i 日j 应当有 连续关系 然而 何谓行为i 日j 的连续关系 连续关系应当如何认定 学者们的观 持此观点的学者有 牧野英一 u 本刑法 m 第4 2 版 4 2 0 人场茂马 刑法总论 下卷 m 9 3 1 9 3 2 赵琛 新 刑法原理 m 4 1 8 4 l 卜前引均 i 白干觐 中华刑法论 m 1 j 海 华东政法 l i 版社 2 0 0 5 3 2 0 韩忠谟 刑法 原理 m 中国政法人学出版社 2 0 0 2 2 5 1 1 0 第二章连续犯的概念和构成要件 点可谓大异其趣 有1 主观说 认为连续关系只能从主观方面进行判断 即将连 续关系理解为连续意思或概括的犯意 行为人主观上具有连续意思 其实施的各 行为自然有连续关系 如王觐认为 连续犯 以犯罪人主观的方面 有连续之 决意 即足以成立 至于各行为之间 有客观的连续关系与否 毫无影响连续犯 之构成 并举例 以杀死甲乙之意思 将甲乙刺死 纵令杀死甲某之时期 与 杀乙某之时期 相隔至数年或十数年者 仍是刑法中所谓连续犯 山牧野英一也 持此说 2 客观说 认为连续关系是指同类之行为 并有时间和场所的连接 不以连续意思之存在为必要 同本学者三冈万之助 岛田武夫持此说 3 折衷 说 认为连续关系是指主观上须有连续意思 客观上须有同种类行为与时问之连 接 此为多数学者所持观点 应当说折衷说是妥当的 按主观说 行为人主观上 只要有连续意思 无论其前后实施何种犯罪 也不论时问问隔多长 都成立连续 犯 显然不当地限制了数罪成立的范围 客观说则有背连续犯的旨趣 连续犯本 来是基于行为人主观上一致性的人格态度而进行一体评价 而论者们却撇开这最 重要的一点 只求外形上的同一 也是不妥的 因此 连续关系应当从主客观两方面探寻 首先 主观上的连续意思是必要 的 具体内容在第一个构成要件中已述及 此处不再复述 其次 作为主观连续 意思的反映 辅之以客观上的判断也是不可或缺的 具体而言 连续关系客观上 的判断应从以下几个方面展开 1 连续犯的数个行为具有时的联络 即数个行为 应当在比较接近的时间里反复实施 这种间隔不宜太短 否则各行为可能丧失 独立评价的意义 被视为一行为 但这种间隔也不宜太长 否则连续关系会断裂 2 数行为须具有外部的类似关系 即行为人所实施的数个行为性质一致 方式类 似 至于何谓 性质一致 则需借助第三个要件 同一罪名 的理解来确定3 数行为具有空间上的密接性 即数行为的场所应较为接近 但这并非绝对的 一 般说来 空间关系越紧密 成立连续犯的可能性也越高 需要说明的是 只有在有罪判决之前实施的数行为才有连续关系可言 判决 一i 觐 中华刑法论 m f 海 华东政法 版社 2 0 0 5 3 1 7 3 1 8 圆 f 牧野英一 本刑法 m 第4 2 版 4 2 4 转引白 e 觐 中华刑法论 m 卜海 华东政法 版社 2 0 0 5 3 1 8 i i 二三冈万之助 刑法原理 m 第1 5 版 2 6 3 2 6 5 l j 岛田武犬 日本刑法新论 m 4 0 8 4 0 9 转引 i 白5 e 觐 中华刑法论 m j 海 华东政法出版社 2 0 0 5 3 1 8 也 自 学者认为 数次犯罪之间 是台有时间间隔 对于连续犯的成矗没影响 见 姜伟 犯罪形态通论 m 北京 法律i f 版社 1 9 9 4 3 3 5 韩忠谟j f 0 法原理 m 北京 中国政法人学出版社 2 0 0 2 2 5 3 笔者不赞成此观 点 连续犯研究 确定前后的行为不发生连续关系 因为数行为间的连续关系已为确定判决所切 断 必须分别评价 三 触犯同一罪名 数行为要成立连续犯还必须触犯同一罪名 然而 何谓 同一罪名 学说 史上可谓众说纷纭 见仁见智 有 法益说 同一罪质说 同条罪名说 构成要件说 等等 法益况 主张以数行为侵害的法益为标准 判断罪名是否同一 该说多为 德 同学者所支持 其中又可分为 同一法益说 和 同种法益说 前者主张 数行为侵害的应当是同一个法益 若法益不同 则罪名不同 后者则主张只需侵 害性质相同法益即可 无需同一 同一罪质说 认为 罪名是否同一 应看 行为人的数行为是否有同一罪质 所谓同一罪质 只能根据考察法规精神和犯 罪性质而定 同条罪名说 提出 同一法条中的罪名即具有相同罪质 我 国早期不少学者曾倡此说 构成要件说 认为 同一罪名应当以构成要件为 标准来确定 即数行为触犯的犯罪构成要件相同 罪名就相同 由于 法益说 同一罪质说 和 同条罪名说 都有无法克服的缺陷 同 一法益说 主张侵害法益须同一 除不当缩小了连续犯的成立范围外 还使人产 生如下疑问 是否受害人一旦受到第一次侵害后 便失去了刑法再次保护的价值 例如同是基于连续的意思 分别盗窃甲和乙的财物 成立数罪 而盗窃甲一次以 后 无论再盗窃多次 也只成立连续犯 论以一罪 同科 法益说 在被害法益 为专属法益时没什么问题 但当被害法益为非专属法益时 如财产所有权 问题 就产生了 按此说 盗窃 抢劫 诈骗等行为由于侵害的法益相同 都是财产所 有权 故触犯的也是 同一罪名 显然失当 而 同一罪质说 将 罪质 的 判断标准求之于 法规精神和犯罪性质 标准过于模糊 界限不清 且容易流 伽确 德 刑法理论中 法益的个数按不同的标准进行区分 1 i j 人身町分离的法益 如财产 视j 临督者 的个数米确定法益的个数 例如 l r d 时盗窃甲的金钱和汽车 由十j 临督嚣只自 一个 则认为侵害的足一 个法益 若会钱和汽车分别属于甲和乙 则临督者有两个 视为两个法益 2 o j 人身4 i 口j 分离的法益 即人格法益 如生命 身体健康 6 t 由 名誉等 一人具有一个独口的法益 法益的个数视被害人的个 数确定 舀i 德国 由十人格法益被视为最高法益 若具体行为针对小i 刊的法益所有者 则排除连续犯的 适用 3 公共法益 整体上视为一个法益 如放火罪的法益是公共安全 即使烧毁丫不州所有者的财物 仍足一个法益 圆持此说的有同本学者牧野英一 龙川幸辰 台湾学者赵琛及我国一些早期的学者 详见吴振兴 试论连续 犯的同一罪名 j 法学评论 1 9 9 2 6 4 0 4 4 1 2 第二章连续犯的概念和构成要件 于泛滥 日本大审院的一些判例也j 下好说明了这一点 如昭和1 0 年6 月1 8 判决 称 收贿罪赠贿罪 乃共属于同一罪质之贿赂罪 故认各罪间为连续犯 自非 不当 同条罪名说 的缺陷在于 同一法条下的数个罪名通常性质是相同的 但也不能排除性质相异的情况 如我国现行刑法第1 1 4 条就规定了放火 决水 爆炸 投毒或者以其他方法危害公共安全等几个罪名 但这些罪名性质不同 不 能成立连续犯 由于犯罪构成不仅具有区分罪与非罪的功能 还合理而清晰地划 清了此罪与彼罪的界限 因此 构成要件说 是妥当的 也为我国多数学者所 采用 需要说明的是 对于刑法中一些选择性罪名 当连续的数行为分别与选择性 罪名中的选择性构成相同时 仍可以理解为同一罪名 所谓选择性罪名 是指对 于性质相同 而某项要件或某几项要件要素的内容具有可选择性 由此罪名也相 应有所变化的情形 刑法将之规定于同一条文中 具体罪名依犯罪事实发生的实 际情况选择而定的刑法上的罪名 这些选择性罪名中 有行为方式的选择 如我 国刑法第3 4 7 条中的 走私 贩卖 运输 制造毒品 有犯罪对象的选择 如 我国刑法第2 4 7 条中的 拐卖妇女 儿章的 也有对象和行为方式混合的选择 如我国刑法第2 2 7 条中的 伪造或倒卖伪造的车票 船票 邮票或者其他有价票 证 此类选择性罪名的特点是 同一法条内具有数个因法定选择性行为方式和 选择性侵犯对象而有所不同的犯罪构成 它所包含的数个罪名的相互关系为名异 而质同 形成此类选择性罪名的原因 主要不是立法技术 而是由于这些犯罪本 身的特征和属性 即这些行为方式或侵害对象不同而独立构成的犯罪 在本质上 并无根本的区别 它们所侵犯的直接客体并不因行为人选择了法条中列举的不同 具体行为方式或侵犯对象而有所改变 其危害程度也基本一致 如走私 贩卖 运输 制造毒品 只是行为方式不同 从社会危害性的角度观察 走私也好 贩 卖也好 它们并没有质的不同 此外 这些行为方式或侵害对象之问客观上具有 某种关联性 行为人通常是为了实现一个总的犯罪目的或犯罪意图 兼采两种以 上法律列举的行为方式或侵犯两种以上法律列举的犯罪对象 但即便如此 行为 人的数个犯罪行为因共同指向相同的直接客体而无根本性质的差别 即行为人构 成的依然是数个同质之罪 因此 尽管这些罪名之间的构成要件严格的说并不相 吴振兴 试论连续犯的同一罪名 j 法学评论 1 9 9 2 6 4 0 4 4 1 3 连续犯研究 同 但当数行为分别与选择性罪名中的选择构成相符时 应当视为同一罪名 需 要区分的是 选择性罪名不同于排列式罪名 我国刑法某些条文将本是相互独 立的犯罪规定在同一刑法条文中 由此形成排列式罪名 例如 刑法第1 1 4 条规 定了放火罪 决水罪 爆炸罪 投毒罪 以危险方法危害公共安全罪 这些犯罪 虽然规定在同一条文之中 但并非选择性罪名 而是相互独立的罪名 既放火又 投毒的 应以数罪论处 不能认为是触犯同一罪名 构成连续犯 此外 所谓 构成要件 是指 犯罪基本构成 但它不要求连续犯的每次 行为必须现实地充足 犯罪基本构成 具体而言 1 数行为均充足了基本构成 当然是同一罪名 例如各行为都是既遂犯 数行为中有的与具体犯罪的基本构成相符 有的与修正的构成相符 构成同一罪 名 如既遂犯与预备犯 未遂犯 数行为中有的与具体犯罪的基本构成相符 有 的与加重或减轻构成相符 也构成同一罪名 如刑法第2 3 4 条第1 款故意伤害罪 轻伤 与第2 款故意伤害致人重伤或死亡的规定 2 单独犯与共犯不得认为是触犯 同一罪名 成立连续犯 这是因为 首 先 共同犯罪是各共同犯罪人意思与行为的结合 是将他人的行为视为自己的行 为 并为之负责 从主客观两个方面观察 各共犯单独的犯意与行为都无法函盖 共同犯罪整体的犯意与行为 因此 共犯中形成的集体的意思与行为无法等同于 共犯个人的人格特性 进而 单独犯与共犯也没有一致性人格可言 其次 连续 犯的数行为通常要求具有类型上的相似性 单独犯与共犯的行为方式显然不具备 这一点 若单独犯与共犯成立连续犯 可能导致同罪不同罚 如某甲一次单独实 施诈骗 一次与乙共同实施诈骗 倘若认定甲的两次诈骗成立连续犯 单独就第 二次诈骗来说 甲受的处罚肯定比乙要轻 这有违刑法的平等原则 但是 共犯 与共犯之间 在犯罪主体不变的情况下 可以成立共犯的连续犯 3 真正之罪与拟制之罪不得视为 同一罪名 法律拟制是将原本不同的行 为按照相同的行为处理 或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处 理 如刑法第2 6 7 条第2 款规定 携带凶器抢夺的 依照本法第2 6 3 条的规定定 罪处罚 即是法律拟制 由于真正之罪与拟制之罪本来性质不同 只是由于法 陈兴臣刑法适用总论 卜卷 m 北京 法律 版社 1 9 9 9 6 9 4 1 4 第二章连续犯的概念和构成要件 律的拟制 才对二者作同样处理 但它们构成要件毕竟不同 不能认定为 同一 罪名 4 基本犯与转化犯不得认为 同一罪名 真正之罪与拟制之罪不得成立 连续犯 学者们一般没异议 但对基本犯与转化犯 如我国刑法第2 6 3 条 抢劫 罪 第2 6 4 条 盗窃罪 2 6 7 条 抢夺罪 与第2 6 9 条 抢劫 盗窃与抢夺罪 的转化犯 之间