（国际法学专业论文）新《公司法》放松公司转投资与商业银行信贷债权维护研究.pdf

摘要 基于鼓励投资 强化自治和利益攸关者利益平衡的立法宗旨 修订后的 公司法 对公司制度进行了全面修改 新修订的 公司法 放宽了公司转投 资的规定 扩大了公司的自治权 完善了公司治理结构 规范了公司的关联交易 与对外担保行为等 完善了公司合并分立制度和解散清算制度 强化了对公司 中小股东与债权入利益的保护 本文认为 在新 公司法 框架下 公司信用的基调已从静态的资本信用转 向动态的资产信用 公司转投资的放松在给公司带来投资多元化与企业集团规模 经济利好的同时 其产生的相互持股与关联公司给债权人 特别是债权银行带来 了更多的审查与监管难度 对此 作为公司债权人的商业银行 应当确立贷前 贷中和贷后的不同措施 认真做好贷款审批 评价和管理工作 商业银行必须密 切关注客户公司内部治理和对外经营的动态变化 并分析这些变化对公司偿债资 产的法律影响 在此基础上 商业银行应充分利用新 公司法 及其他相关法律 赋予的权利 有效维护信贷债权 本文从银行业角度 就 公司法 修订后关于 公司转投资限制的放松对银行业机构的主要影响和政策建议进行了阐述 希望 为提高银行业适用新法的能力提供一定参考 关键词 新 公司法 公司转投资 对外担保 相互持股 资产信用 债权银 行 a b s t r a c t b a s e do nt h ep u r p o s eo fi n v e s t m e n te n c o u r a g e m e n t a u t o n o m y s t r e n g t h e na n di n t e r e s tb a l a n c eb e t w e e ni n t e r e s ti n v o i v e r t h ep r e s e n t c o m p a n yl a wg a v eat h r o u g h o u tr e v i s eu p o nt h ec o m p a n ys y s t e m t h ep r e s e n tc o m p a n yl a wl o o s e n st h er u l e so fc o m p a n y r e i n v e s t m e n t e n l a r g e st h ea u t o n o m yo f t h ec o m p a n y a c c o m p l i s h e s t h em a n a g e m e n ts y s t e mo ft h ec o m p a n y i er e g u l a t e st h ea f f i l i a t e t r a n s a c t i o na n de x t e r n a lg u a r a n t e ee t c 9 a c c o m p l i s h e st h er u l e so f a m a l g a m a t i o na n ds e t t l e m e n to fc o m p a n i e s a n ds t r e n g t h e n st h e p r o t e c t i o no f s u b s t a n t i a ls h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r s i n t e r e s t t h i sa r t i c l eb e l i e v e st h a tu n d e rt h ef r a m e w o r ko f t h ep r e s e n t c o m p a n yl a w t h e t o n eo fc o m p a n yc r e d i th a st u r n e df r o ms t a t i c c a p i t a lc r e d i ti n t op a s s i v ea s s e tc r e d i t w h i l et h el o o s e no fc o m p a n y r e i n v e s t m e n td i v e r s i f i e st h ec o m p a n yi n v e s t m e n ta n db o o s t st h e e c o n o m i cs t a t u so f t h ec o m p a n y i ta l s ob r i n g sm o r ed i f f i c u l t i e si n i n v e s t i g a t i o na n dm a n a g e m e n tt ot h ec o m p a n y sc r e d i t o r s e s p e c i a l l y t h eb a n kc r e d i t o r s b e c a u s eo ft h i s t h ec o m m e r c i a lb a n k a st h e c r e d i t o ro f t h ec o m p a n y s h o u l de s t a b l i s hr e s p e c t i v ei n v e s t i g a t ew a y s b e f o r e d u r i n ga n da f t e rt h el o a nd r a w d o w np r o c e s s a n dc a r e f u l l y m a n a g et h el o a np r o d u c t b e s i d e s t h ec o m m e r c i a lb a n km u s tn e a r l y p u t a ne y eo nt h ec h a n g e so ft h ec o m p a n y si n t e r n a la n de x t e r n a l m a n a g e m e n t a n d v a l u et h ee f f e c to ft h e s ec h a n g e st o w a r d st h ec r e d i t a s s e to f t h ec o m p a n yf r o mt h el a wr e s p e c t b a s e do nt h ep r e v i o u s a c t i o n t h ec o m m e r c i a lb a n km u s tf u l l yp r o t e c tt h e i rc r e d i tc l a i m w i t ht h er i g h tg i v e nb yt h ec o m p a n yl a w t h i sa r t i c l eg i v e sav i e wo f t h ec o r ei m p a c to ft h el o o s e no f r e i n v e s t m e n tl i m i t s a n db r i n ga s u g g e s t i o no ft h ei m p a c t k e y w o r d s p r e s e n tc o m p a n yl a w r e i n v e s t m e n t e x t e r n a lg u a r a n t e e c r o s s s h a r e h o i d i n g a s s e tc r e d i t b a n kc r e d i t o r s 学位论文原创性声明 本人郑重声明 所呈交的学位论文 是本人在导师的指导下 独立进行研究工作所取得的成果 除文中已经注明引用的内容 外 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体 均已 在文中以明确方式标明 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担 特此声明 学位论文作者签名 硼卿 il 研年j 月i f 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集 保存 使用学位 论文的规定 同意如下各项内容 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版 并采用影印 缩印 扫描 数字化或其它手段保存论文 学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文 在以不 以赢利为目的的前提下 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动 保密的学位论文在解密后遵守此规定 黧薹 菘 溉导师群 彳 仁 砷年j 月f 目 矽弧每i p 猡 第1 章引言 1 1 新 公司法 对公司转投资修订的背景 作为现代企业一项最为重要的经营活动及权利能力的表现 转投资在公司商业 实践中占有举足轻重的地位 从现代企业的实践发展变化来看 首先 公司转投资 是单一企业向集团公司转变的主要推动力 其次 转投资和 股东法人化 是资本 人格化进程的具体阶段的行为和结果 它们对相互持股公司关系的形成产生了诱导 的作用1 相互持股和关联企业的出现及日渐占据市场的丰要地位 是公司转投资被 市场普遍认可的整体效果体现 第三 一人有限责任公司出现 且日渐增多的被运 用于集团公司的发展战略中并被法律所认可 这是公司转投资发展到一定程度所产 生的工具之一 1 9 9 3 年制订的 公司法 以下均简称 旧法 关于公司转投资的规定已施行 了l o 年有余 随着我国深化市场经济改革并加入了世贸组织 现代企业制度改革趋 于深化 投融资主体与方式趋于多元 公司治理的要求趋于国际化 围绕公司形成 的利益冲突趋于复杂 公司信用的基调已从静态的资本信用转向动态的资产信用 而公司转投资作为公司权利能力的一种表现形式 在每家公司业务及利润贡献率方 面占有举足轻重的地位 并且已经促使企业模式从单一企业向集团企业发展 在企 业规模经济的效果日益突出的今天 企业集团对国民经济的影响至关重大 被誉为 国民经济的 航空母舰2 旧法对于公司转投资的规定已不适应当前的经济环境与 司法实践的要求 作为市场经济主体的公司对于旧法的规定亦产生诸多规避行为 因此 2 0 0 6 年1 月1 日 修订后的 公司法 以下均简称 新法 开始实施 1 2 新 公司法 对公司转投资规定 1 2 1 新法对公司转投资规定 新法第1 5 条规定 公司可以向其他企业投资 但是 除法律另有规定外 不 得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人 新法第1 6 条规定 公司向其他企业投资或者为他人提供担保 依照公司章程 甘培忠 论公司相互持股的法律问题 载于 法制与社会发展 2 0 0 2 年第5 期 第7 0 页 2 李雨龙 朱晓磊 公司治理法律实务 法律出版社 2 0 0 6 年8 月版 第2 5 9 页 的规定 由董事会或者股东会 股东大会决议 公司章程对投资或者担保的总额及 单项投资或者担保的数额有限额规定的 不得超过规定的限额 1 2 2 对公司转投资修订条文解读 1 新法放宽公司转投资对象的限制 旧法第1 2 条规定 公司只可向其他有限责任公司 股份有限公司投资 并以该 出资额为限对所投资公司承担责任 通过公司的实践发展及银行的公司客户实际情 况 笔者发现 该条规定广受争议 规避行为十分普遍 几乎没有一家公司是完全 按照该法条进行转投资的 其实从学理上也不难看出 只要转投资的对象属于企业 法人 即承担有限责任 则其对于投资人的投资风险即相同 因此确实没必要将转 投资的对象仅仅限定为上述两类公司 鉴于上述理由 本次新法的修订为了尽可能避免由于转投资使公司成为空壳 从而致使公司股东及债权人利益受损 在 但书 部分进行了约束 将像合伙企业这 样需要出资人承担无限连带责任的企业排除在公司转投资的对象范围之外 按照新 法规定 公司可向包括股份有限公司 有限责任公司 全民所有制企业法人 集体 所有制企业法人 中外合资经营企业法人 中外合作经营企业法人和外资企业法人 在内的所有类型的企业投资 由于本文笔者立足于商业银行的信贷债权维护 因此认为上述对于 但书 的立 法原意解释属于广义范围 狭义范围则应谨慎认为该条文并未明确界定其连带责任 的范围及是否涉及担保对象 因此可以解释为 母公司不得成为子公司的连带责任 保证人 关联公司之间不得提供担保等对于商业银行非常不利的条文 2 新法取消公司转投资数额的限制 旧法第1 2 条规定 除国务院规定的投资公司和控股公司外 公司对外投资的累 计投资额不得超过其净资产的5 0 同前款一样 该条规定亦备受争议 不但规避 行为普遍 而且在司法实践中对于判断超过此数额限制的转投资行为是否有效存在 诸多两难境地 一方面 由于公司转投资不仅涉及投资人与被投资人 还要涉及到他们各自的 股东 债权人等利益关系丰体 一旦出现被认定为无效的投资行为 则必然会引起 2 如多米诺骨牌样的连锁反应 后果将不堪设想 另一方面 在我国由于公司数量日 益增加 这无疑增加了监管部门的核查与监管难度 在实际执行中对于法规的监控 很难落实 这致使该条文在某种程度上成为一纸空文 有鉴于此 新法对此不再限 制 规定公司对外投资额占净资产的比例由公司自主决定 故银行在开展信贷业务 时 无需再审查借款公司对外投资额占净资产的百分比 但是 公司对外投资数额 的无限制 加大了商业银行信贷债权的回收风险 加深了法定注意与审查义务的广 度与深度 3 新法增加对于转投资的决议程序 正是由于转投资存在极大的风险 不加约束任意妄为 投资失败 将损害股东 债权人等利益关系主体的利益 因此 新法在一定程度放宽对转投资对象限制的同 时 对其程序进行了严格的限制 即转投资必须取得公司权力机关 如董事会或者 股东会 股东大会的批准方可进行 因此 银行在审核其对外转投资有效性时应对 此予以关注 1 2 3 与公司转投资相关其他法律规定 1 2 3 1 强化对公司关联交易管制 目前 随着市场经济的不断发展 许多公司已经由最初的单一公司丰体实现了 向关联公司 集团公司的演变 部分公司的控股股东 董事 监事 高级管理人员 和其他实际控制人 经常会利用关联交易 掏空 公司 将公司变为控股股东的提款 机 严重侵害公司 公司投资人 债权人和中小股东的利益 影响公众投资人的判 断 动摇他们的信心 由于关联交易具有高度复杂性与隐蔽性 而公众投资人 债 权人等又无法参与关联企业的经营 其利益很容易受到损害 鉴于上述情况 新法构建了公司关联交易管制框架 新法第2 1 条规定 公司的 控股股东 实际控制人 董事 监事 高级管理人员 不得利用其关联关系损害公 司利益 违反前款规定 给公司造成损失的 应当承担赔偿责任 另外 新法第1 2 5 条还规定了上市公司关联关系董事或股东表决回避制度 上市公司董事与董事会会 议决议事项所涉及的企业有关联关系的 不得对该项决议行使表决权 也不得代理 其他董事行使表决权 1 2 3 2 放宽对公司对外担保限制 公司法 修订前 公司资产可否为本公司股东及个人提供担保 一直是理论 界激烈争论的问题 也是银行实践中大量涉诉却败诉的问题之一 旧法第6 0 条规定 董事 经理不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保 最高人民法 院 担保法司法解释 第4 条规定 董事 经理以公司资产为本公司的股东或其他 个人债务提供担保 担保合同无效 除债权人知道或应知道以外 债务人 担保人 应对债权人的损失承担连带赔偿责任 证监会进一步规定 上市公司不得以公司 资产为本公司的股东 股东的控股子公司 股东的附属企业或个人债务提供担保 不同部门 法条的规定精神是一致的 即公司不得为股东债务提供担保 但是 现 实中往往由于集团公司的股权结构极其复杂 使得作为债权人的银行从表面上很难 看出其真实的内在关联关系 从而接受公司为股东及其控股子公司担保的贷款余额 已逾数千亿元 依据本次修订后的新法第1 6 条规定 允许公司为其股东或实际控制人提供担 保 但是 必须经股东会或者股东大会决议 前款规定的股东或者受前款规定的实 际控制人支配的股东 不得参加前款规定事项的表决 该项表决由出席会议的其他 股东所持表决权的过半数通过 公司章程若对担保总额及单项担保的数额有限额规 定的 不得超过限额 1 2 3 3 减轻公司分立 合并对于债权人通知 公告责任 出于提高公司的分立 合并效率考虑 新法删除了 不清偿债务或者不提供相 应担保的 公司不得分立 合并 这一对债权人有力的保护条款 新法减少了分立 合并的公告次数 公司分立 合并的公告次数从旧法的 至 少三次 减少为 至少一次 同时新法在公司合并时 减少了债权人要求债务公司清偿债务或者提供担保的 时间 从旧法的 未接到通知书的 债权人 自第一次公告之日起九十日内有权要 求公司清偿债务或提供相应的担保 修改为 未接到通知书的 债权人 自公告之 日起四十五日内 可以要求公司清偿债务或提供相应的担保 虽然在新法第1 7 5 条和第1 7 7 条规定了合并 分立前的债务由合并 分立后的公 司承担 但是由于上述两种公司行为将涉及众多新 旧公司及其各自的债权人 其 4 间关系亦难平衡 因此该条款的修订在提高效率的同时 也在极大程度上增加了银 行监督与贷后监管的难度 从公司合并的一般效果看 合并将导致公司资产和负债的同时增加 资产的增 加会带来公司偿债能力的提高 应该是有利于债权人的 但是负债的增加则会进一 步加剧公司的偿债压力 实际情况是 合并并非全部是强强联合 参加合并的各个 公司的实际资产负债不尽相同 各债权人则应根据新公司的资产负债率来判断此合 并的实际影响 结果是 合并对于先前负债较多的公司的债权人是有利的 但对于 先前负债较少的公司的债权人则是不利的 在公司分立过程中 经常出现有公司借改制为名 将优质资产剥离注册新公司 把债务留给旧公司的 金蝉脱壳 逃废债务事件 损害旧公司债权人利益 这丰要是 在原企业基础上 分设若干新企业 将原企业的有效资产划转到新企业 把对金融 机构的债务留在原企业 如 重庆市第八建筑工程公司通过公司分立 调整债务负 担方式 将该公司所属一 二 六公司和安装公司 机械公司 开发处 万县分公 司的有效资产分离出来 组建重庆市第七建筑工程有限责任公司 所欠1 2 家金融机 构的贷款本息逾1 2 亿元人民币保留在第八建筑工程公司 使其资产负债率高达 1 1 7 基本上处于半停产状态 根本无力偿还银行贷款 又如 天津动力机厂将其 下属2 0 多个车间 分厂和职能部门重新经工商登记注册为全资子公司 将工行逾1 8 亿元人民币贷款全部挂账在已经成为空壳的总厂 银行贷款本息被全部悬空3 1 3 公司转投资对商业银行信贷债权的风险与维护 公司转投资将产生相互持股和关联公司现象 易造成公司虚增资本与实质性减 资 使公司合法形骸化 并引发关联公司管理层权利滥用 利用合并 分立等手段 转移优质资产 悬空银行债权 这使得投资者与债权人难以全面了解与掌控其真实 的资产状况 并且给银行贷后监管提出了新的挑战 对此 作为公司债权人的商业银行 在目前我国信用体系尚不健全 法规体系 尚需完善的情况下 切实做到信贷观念的转变 更加应当针对公司转投资及其关联 公司行为引发的系列问题与风险 确立贷前 贷中和贷后的不同措施 认真做好贷 款审批与管理工作 对于风险高的信用 担保 并购 一人有限责任公司等类型贷 款应谨慎从事 商业银行必须密切关注由于公司转投资导致的借款人公司内部治理 和对外经营的动态变化 并分析这些变化对公司偿债资产的法律影响 在此基础上 3 蔡卫忠 企业信贷的法律风险及防范 中国法制出版社 2 0 0 7 年7 月版 第1 8 9 1 9 0 页 商业银行应充分利用新 公司法 及其他相关法律赋予的权利 有效维护信贷债权 1 4 研究体系与方法 本文笔者将立足于商业银行风险控制角度 对公司转投资给商业银行信贷债权 实现带来的影响及对策进行重点剖析 分析脉络采用从公司转投资概念 立法修订 各国立法比较到公司转投资对商业银行信贷债权维护与对策层层细化的演进方式 文中加入简例 实例 并结合表格 关系网络图 交易流程图进行深入分析 同时 针对各主要发达国家关于公司转投资的立法情况加以对比 以期用图文并茂 易于 理解的文章给银行业适用新法的能力提供一定参考 商业银行作为公司最为重要的 债权人 其受到新法实施的影响将不言而喻 第2 章公司转投资理论分析 2 1 公司转投资界定理论 2 1 1 公司转投资概念 所谓转投资 一般是指公司为获取能够产生收益的财产 资产或权益而依法以 自己的财产投资于其他企业的行为4 即最终是以盈利为目的 2 1 2 公司转投资要素 通过上述转投资概念可以看出 公司转投资所包含的要素有三 第一是转投资 是一个公司投资于其他企业的行为 第二是转投资的根本目的是为了盈利或者获取 其他权益 是否实际参与经营 是属于长期投资行为还是短期理财行为等等 都只 能看作是达到这一目的的一种可选择性手段5 第三是转投资必须依照法律的规定进 行 任何违反法律规定的投资行为均视为无效6 4 赵旭东 新公司法条文释解 人民法院出版社 2 0 0 5 年1 2 月版 第3 5 页 5 施天涛 关联企业法律问题研究 法律出版社1 9 9 8 年版 第1 0 5 1 0 6 页 6 刘天永 公司转投资问题研究 载于北京公司律师网w w w f i r m l a w y c r n c t 6 2 1 3 公司转投资具体内涵 对于公司转投资的具体内涵 理论界有不同论述 一种观点认为 对于非投资或控股公司而言 投资不是一项业务 而是一种基 于对资产的拥有而产生的运用权或处分权 而另一种观点认为 专属于公司的投资 行为 是根据 公司法 规定已合法设立的公司行为 是公司权利能力的表现 是 公司的一种业务经营行为 本文认为 上述两种观点综合在一起即表达了公司转投资的真正内涵 首先 根据新法第3 条规定 公司是企业法人 有独立的法人财产 享有法人财产权 我国 民法通则 第3 6 条规定 法人是具有民事权利能力和民事行为能力 依法 独立享有民事权利和承担民事义务的组织 第7 1 条规定 财产所有权是指所有 人依法对自己的财产享有占有 使用 收益和处分的权利 股东在出资设立公司 后 公司就成为独立的民事丰体 享有占有 使用 收益和处分公司自身财产的权 利 其次 对于公司而言 股东利益的最大化是公司追求的最终目标 转投资的目 的即是盈利 因此区别于一般的财产收益与处分行为 公司转投资可以被认定为企 业的一种业务经营行为 因此 不应将转投资行为在公司对于资产的处分权与业务 经营行为两者间割裂开来 转投资应视为是公司对拥有的资产通过业务经营行为而 进行的一种特殊的处分行为 2 1 4 公司转投资的分类 第一 按照转投资的资产流向划分 转投资可以分为单向转投资和双向转投资 单向转投资是指一公司向他公司投资的单向行为 双向转投资是指两个公司相互向 对方投资的行为 这就形成了相互持股问题7 第二 按照投资的性质划分 投资可以分为股权投资和债权投资 股权投资指 公司以现金 实物 无形资产等形式购买或换取其他公司 企业或者经济组织股份 的行为 债权投资一般指公司出资购买其他公司 企业或经济组织发行的债券的行 为 股权投资和债权投资虽然同是投资行为 但两者的法律意义却大不相同 股权 投资中公司以其出资行为而成为另一家公司 企业或经济组织的股东或出资者 享 受出资者权益 但须以其出资对外承担有限或无限的财产责任 债权投资中公司则 7 公司转投资的限制 载于h t t p h i b a i d u c o a l 成为债权人 享受债权人的权益 但同时也担负一定的债权无法实现的风险8 本文 认为 从严格意义上讲 由于债权投资不会像股权投资一样形成公司之间相互投资 相互持股与控制 关联企业及一人公司等 因此 公司转投资不应包括债权投资 而仅指股权投资 2 2 公司转投资行为必要性与合理性 2 2 1 公司角度 第一 公司转投资行为对于鼓励企业经营多元化与自由化 分散经营风险 有 效运用资本有着积极意义 它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段 实现资本流通以追求更高的盈利性是每个企业生存发展 获取利润的本质特征 在复杂的市场中 公司会不断寻求能够带来更高盈利性的朝阳行业与机会 而逐渐 淘汰不适应市场发展的夕阳产业 这就必将导致公司利用有限的资本 将投资与经 营多元化 通过相互持股的合作 可以克服市场缺陷 确保公司供销渠道的稳定9 对于公司与债权人来讲 这也在行业集中度上分散了企业的经营风险 一 第二 公司转投资行为有利于企业节约交易成本 稳定集团公司经营权 实现 控股经营的集团战略 是顺应集约化 规模化经营的经济现象 由于企业法人持有股份通常是较为长期的 稳定的 这使得集团公司的经营权 得以巩固 在此基础上集团间的市场性行为将极大的降低企业的交易成本 2 2 2 法律角度 根据新法第3 条规定 公司是企业法人 有独立的法人财产 享有法人财产权 我国 民法通则 第3 6 条规定 法人是具有民事权利能力和民事行为能力 依法 独立享有民事权利和承担民事义务的组织 第7 1 条规定 财产所有权是指所有 人依法对自己的财产享有占有 使用 收益和处分的权利 可见 公司作为独立 的民事主体 自然享有占有 使用 收益和处分公司自身财产的权利 而公司利用 自身财产对外进行投资以期达到获得更高盈利性的目的 也是享受其民事权利中收 益与处分权的一种形式 因此 从法律角度看 公司转投资行为是合理与必然的 8 刘天永 公司转投资问题研究 载于北京公司律师网h t t p w w w f i r m l a w y e r n e t 9 姜一春 日本公司法判例研究 中国检察出版社 2 0 0 4 年6 月版 第1 6 5 页 8 2 2 3 社会角度 正是由于公司将不断的追求更高盈利性的行业 这使得公司资本在市场中循环 流动 日益增值 因此转投资在客观上是市场经济进行市场自发调节的结果 有利 于实现市场资源优化配置 调整产业结构 增加投资渠道 节约社会资源 2 3 公司转投资行为负社会性 从上述转投资的分类可知 双向转投资就形成了相互持股 这是公司转投资最 大的魅力所在 但也是公司转投资最根本的负社会性 相互持股 c r o s so w n e r s h i p c r o s ss h a r e h o l d i n g 是指复数的股份公司之 间直接或间接地取得对方公司的股份 种类可分为相互的资本参加及环状的资本参 加 相互的资本参加是指两个公司双方各自持有对方的股份 环状的资本参加是指 一公司持有另一公司股份 另一公司又持有他公司股份 最后一个公司又持有最初 公司股份1 0 在实际的市场环境中 这种相互持股的层级将会更多 最终形成超级庞大复杂 的关联网络 导致投资者和债权人很难看到公司的最终控制人及其真实的交易情况 以致影响投资判断与债权维护 2 3 1 公司角度 空洞股份 的出现 引起内部的不公平与利益错位 没有任何真实资金注入的 空洞股份 的出现 必然使公司真实股东的 真正 股份 在总股份中所占比例下降 当这种 空洞股份 与其他股东的 真正股份 同样行使股东权时 真实股东的股利分配和剩余财产分配则会受到来自 空洞股份 的影响 其表决权即公司支配权亦随之稀释 并引起内部的不公平与利益错位 二 内部人控制与股东表决权滥用 公司治理结构扭曲1 1 加姜一春 日本公司法判例研究 中国检察出版社 2 0 0 4 年6 月版 第1 6 4 页 甘培忠 论公司相互持股的法律问题 载于 法制与社会发展 2 0 0 2 年第5 期 第7 4 页 9 正是由于公司转投资并未导致公司任何事由资本的增加 却产生了大量的 空 洞股份 而这些 空洞股份 的权利往往由已经相互联手的经营者集团行使 这 样 两公司董事会或董事长可能利用转投资控制对方公司股东会 在经营等决策上 协商一致 以达到共同的利益 籍此架空了公司的股东会 使股东会功能丧失殆尽 导致董事滥用职权 操纵公司事务 这样一来 传统公司法所谋求的股东利益最大 化的价值目标将发生错位 一旦经营者控制公司 在公司运作过程中 必然使经营 者权益优于股东权益1 2 这样就造成内部人控制的局面 扰乱公司正常的治理结构 使其发牛扭曲 同时 经营者利用转投资控制本公司股东会 从而导致表决权滥用 的问题 2 3 2 法律角度 转投资行为形成的予公司常被母公司用来作为违法 逃避税收 转移风险 规 避责任的手段 在公司转投资持有被投资公司股权超过5 0 时 或有时甚至不持有多 数股份 即构成母予公司的关系 形成对子公司决策的控制力 此时 形式上两公 司虽然皆为独立的法人主体 但实质上子公司已全部或部分丧失了自主性 其经营 政策系由母公司管理层所决定 有些甚至并非母公司内部董事 但却在对子公司按 照母公司的指示实施控制 如英国的 影子董事 1 4 因而子公司常被母公司用来作 为违法和规避法律行为的工具 这表现在 母公司将子公司作为逃避税收 转移风险 规避责任的手段 母公 司把子公司看作自己的分支机构 办事处而不仅仅是公司的被控公司 母公司和子 公司财产混合 母公司从子公司中大量借款而不归还等 因此 法律需要考虑子公 司中 外部 股东和予公司债权人的地位与利益保护1 5 n 王斐民 关联企业问题初探 载于 法学杂志 第2 5 卷 2 0 0 4 年 第2 3 页 英 保罗 戴维斯著樊云慧译 英国公司法精要 p a u ll d a v i e s 法律 出版社2 0 0 7 年6 月版 第l l l 页 同上 第1 1 l 页 英 保罗 戴维斯著樊云慧译 英国公司法精要 p a u ll d a v i e s 法律 出版社2 0 0 7 年6 月版 第1 1 1 页 1 0 2 3 3 社会角度 一 虚增资本与实质性减资 误导投资者与债权人 由上述分析可见 无论相互投资还是单向投资 转投资行为通常会形成关联公 司 造成双向持股或相互持股 表面上关联公司均有各自独立的法人资格 但是一 旦达到控股格局即形成集团公司 从而产生虚增资本和 空洞股份 的出现 违反 资本充实原则埔 从极端而言 公司可以利用转投资行为进行 左兜进右兜 的游戏 则此时公司即具有与银行相同的制造 货币 之功能 只不过这与银行产生的孳息 和派生存款性质截然不同 这种货币仅是虚幻的 体现在资产负债表上的数字而已 在实际中并未产生真正的资金增加 这种行为必然误导债权人及投资者为公司资本 雄厚 从而妨碍交易安全 在中国资本市场上最为典型的一例就是黄光裕一手操办 的中国鹏润收购国美股权 从而使其一度成为中国首富 在转投资情况下 只要采 用双向回购或交叉回购即造成实质性减资 而在此种情况下 债权人却可能不知道 公司资产已虚化 同样不利于保护债权人的利益 二 妨碍证券市场正常交易秩序 1 制造虚假繁荣 不法操纵股价 转投资之所以可以维持集团公司的稳定经营 是由于企业法人持有股份通常是 较为长期的 固定的 很少在证券市场上进行交易 但正是由于这个特点 当法人 股大量的在市场上进行转让时 将严重影响证券市场上的供给量 需求量及流通性 制造虚假繁荣 进而可能左右市场价格的形成机制 导致连锁的财务危机 企业经 营者通常会利用这一手段 维持甚至哄抬自身公司的股价 进而达到炒股套现 操 纵市场的目的 2 内幕交易 在相互持股结构中 各个企业相对于其他企业均属于内部人或准内部人1 8 这些 1 6 森淳二郎 吉本健一 公司法 有斐阁1 9 9 3 年版 第8 4 页 1 7 甘培忠 论公司相互持股的法律问题 载于 法制与社会发展 2 0 0 2 年第5 期 第7 5 页 王仑 公司转投资法律问题研究 中国人民大学2 0 0 5 年博士论文 第7 9 页 公司之间存在着外人无法比拟的信息优势 容易引发证券市场内幕交易 阻碍证券市场健康发育 较差的股份流动性 加上较低的分红水平会降低投资者的投资热情 减少证券 市场的资金流入 从而阻碍证券市场的健康发育1 9 三 形成关联企业 垄断企业集团 引发企业问反竞争行为 操纵市场价格 在相互持股的情况下 资本市场就难以发挥其转移公司控制权 兼并机制对企 业经营者监督和制约作用 一方面 由于相互持股的股份具有相对长期性 稳定性 这使得经营者免除了来自市场的压力 使资本市场的股票公开性和流动性受到了极 大限制2 0 另一方面 在相互持股情况下 这些关联企业将会实施联合行动 形成强 有力的支配结合关系2 1 操纵市场价格或产量等 同时 垂直的上中下游厂商因相互 持股而形成封闭系统 最终形成垄断地位 限制了竞争 使得企业经营者得到垄断 的保护伞 而失去竞争带来的压力与动力 所以说 企业集团内部的关联交易是朵 带刺的玫瑰拢 四 利用低价出卖有效资产 改制转移资产 逃废债务2 3 在企业并购过程中 可能出现低价出卖有效资产和利用改制转移资产这两种行 为以逃废银行债务 第一种是 目标企业在未征得债权银行的事先同意情况下 擅 自将企业的 丰要牛产设备 厂房 办公楼等有效资产低价转让给收购方 而债权银 行的债务继续留在原企业 此时 原企业早已资不抵债 根本无法偿还银行债务 第二种是 在实行股份制改造中 把可用有效的资产进行再投资组成股份制企业或 以合资为名将资金折价入股新公司 而对原有银行债务不进行转移 饽姜一春 日本公司法判例研究 中国检察出版社 2 0 0 4 年6 月版 第1 6 5 页 2 0 王仑 公司转投资法律问题研究 中国人民大学2 0 0 5 年博士论文 第8 0 页 2 姜一春 日本公司法判例研究 中国检察出版社 2 0 0 4 年6 月版 第1 6 6 页 2 2 李雨龙 朱晓磊 公司治理法律实务 法律出版社 2 0 0 6 年8 月版 第2 7 9 页 2 3 蔡卫忠 企业信贷的法律风险及防范 中国法制出版社 2 0 0 7 年7 月版 第1 9 0 页 1 2 2 4 对新 公司法 关于公司转投资修订不同理论分析 2 4 1 对新法关于公司转投资修订不同理论 新法第1 5 条规定 公司可以向其他企业投资 但是 除法律另有规定外 不得 成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人 与旧法相比 本条规定在继续赋予了公司转投资权利的同时 放宽了对公司对 外转投资对象的限制 且取消了旧法关于转投资不得超过公司净资产的5 0 的数额 的规定 依照本条规定 从广义上理解 公司可以向企业法人投资 这就意味着公司不 能向上述企业以外的其他经济组织投资 根据新法第1 5 条 但书 部分的规定 间 接限制了公司转投资的对象范围 但是这在某种程度上对于银行而言是一个风险隐 患 但书 部分何谓 不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人 新 法并未明确界定其连带责任的范围及是否涉及担保对象 但书 的模糊之处 应由 最高人民法院出台相关司法解释予以明确 否则将十分不利于银行信贷业务的开展 多数观点认为2 4 全国人大法律委员会关于 修改情况的汇报 第二项 曾对新法第1 5 条的立法原意做出说明 公司也可以 向其他非公司制的企业投资 本法也应对此作出规定 法律委员会经同国务院法制 办研究 建议将这一款修改为 如新法第1 5 条之规定 可见 但书 所限制者 仅为公司的投资对象而非公司的担保对象 也仅应解释为 公司不能向合伙制企业 等承担无限连带责任的对象转投资 该规定禁止公司成为其他经济组织中承担无限 责任的成员 是为了避免公司因转投资而成为空壳 从而避免公司 股东及债权人 的利益受损 另一种观点 即银行风险控制人士从谨慎的角度出发认为 本条可解释为 母 公司不得成为子公司的连带责任保证人 关联公司之间不得提供连带责任担保 据 此 母公司若为子公司及关联公司之间向第三方提供连带责任担保 则保证担保责 任是无效的 这种观点虽然过于谨慎 且较全国人大法律委员会的立法原意更为狭 窄 但是面对纷繁复杂的市场 由于转投资而形成的大量集团 关联公司 作为资 金风险最高的商业银行极有可能面对担保架空的风险 引至败诉和资产损失 因此 商业银行应尽量避免接受母子公司的担保贷款 而更多的倾向于借款人自身实物资 2 4 赵旭东 公司法学 第2 版 高等教育出版社2 0 0 6 年版 第1 9 3 页 产抵押或质押的贷款 2 4 2 不同理论评析 本文认为 之所以会出现上述两种不同的理论 是由于本次新法修订条文 但 书 部分表述不明确造成的 正是由于这部分并未明确界定其连带责任的范围及是 否涉及担保对象 因此才会出现上述两种从不同的实践角度与风险出发点而得到的 立法解释 第一种观点即多数观点 是从公司业务长年发展实践中遇到的转投资过度受限 问题出发 进而为控制新法放松转投资对象范围后产生的风险 认为上述 但书 约定仅为公司的投资对象 即公司不能向合伙制企业等承担无限连带责任的对象转 投资 持这种观点的优点是对修订后的新法适用直接 明确 不会造成大量原有母 子公司 关联公司担保行为的无效 而缺点是仅从公司角度出发 如果作为商业银 行信贷人员持这种观点 大量发放关联公司担保贷款 则极易引发银行债权被恶意 悬空 第二种观点即银行观点 是从商业银行一这一个在公司运转中地位特殊又最为 重要的角色出发 根据商业银行日常规程与贷款合同的约定 从更加细致的风险点 与操作环节提出了新的看法 即母公司不得成为子公司的连带责任保证人 关联公 司之间不得提供连带责任担保 持这种观点的应均为商业银行信贷人员 其优点是 风险点考虑的极其细致与完善 由此可以尽量减少审批与发放关联公司担保类的贷 款 以降低今后涉诉与败诉的可能性 但是如此细致的理解与适用 将导致银行大 量关联公司担保合同的无效 由于这类贷款的借款人或其关联公司多数为上市公司 如果一家银行盲目的减少这类贷款 而同行业竞争对手并未如此操作 则将使银行 贷款收益降低 失去在同行业中的竞争优势 综上所述 本文认为 首先最高人民法院应尽快出台 但书 部分相关司法解 释予以明确 其次在未明确期间 作为商业银行信贷人员应从严谨的观点出发 以 降低信贷风险 但应结合实际情况 对于资产规模确实庞大 资产质量优良 银行 信誉卓著的公司 由于其违约的可能性较小 因此还是可以适当接受其关联公司担 保贷款的 1 4 第3 章国外公司转投资立法比较 3 1 对公司转投资规制手段分类 纵观世界几个主要经济发达国家关于公司转投资的相关法规可见 对于转投资 的规制手段可以分为两大类 一是对公司相互持股的一般规制 其手段丰要有将转 投资公开化 限制相互持股比例 限制行使股份表决权等 二是对母了公司相互持 股的特殊规制 其手段是通过限制或禁止子公司拥有母公司的股份资产等等2 5 针对上述两种规制手段 在大陆法系国家和英美法系国家的立法模式虽然存在 较大差异 即对于大陆法系国家通常使用成文法进行规制 而英美法系国家通常采 用判例法进行 但是其共同点都是在允许公司对外进行转投资的前提下 对上述两 类规制进行限定的 3 2 主要经济发达国家公司转投资立法概览 3 2 1 美国公司转投资立法 美国公司立法的主要特点是 没有一部统一有效的国家级公司法典 各州对公 司法立法享有充分的自主权利 5 0 个州有5 0 部公司法 这是与其联邦结构的政治体 制密不可分的 随着各州经济发展及公司实践的延续 各州之间关于公司法律的差 别日渐缩小 美国律师协会共司法委员会完成 商业公司法 示范文本 拍 并在 1 9 9 1 年进行了修订 r e v i s e dm o d e lb u s i n e s sc o r p o r a t i o n a c t 其以范本形式为各州 公司立法提供参考 适用范围涉及3 0 余个州 针对公司转投资及相互持股的规制 美国各州法律大体可分为三大类 第一 佛罗里达 乔治亚 缅因 马萨诸塞和俄亥俄州的州立法禁止公司直接或间接行使 自己股份的表决权 第二 依荷华 肯塔基等1 7 个州立法及修订的美国 示范商业 公司法 禁止被母公司持有过半数股份的子公司行使对母公司的表决权 第三 加 州等少数州立法禁止被持有低于半数股份的子公司行使对母公司的表决权 美国对于公司转投资没有严格限制 但是在处理由于转投资引发的关联公司时 2 5 王浩 公司转投资法律制度研究 中国人民大学2 0 0 5 年硕士论文 第2 9 页 2 6 虞政平编译 美国公司法规精选 商务印书馆 2 0 0 4 年1 0 月版 第2 7 和5 3 页 法院通常遵循揭开公司面纱原则 p i e r c i n gt h ec o r p o r a t ev e i l 2 7 深石原则 d e e p r o c kd o c t r i n e 和控制股东的诚信义务原则 f i d u c i a r yd u t i e s i ft h e c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r 美国公司法的具体规定如下 1 一般权利 修订的美国 示范商业公司法 第3 0 2 条规定 除非公司章程另有规定 每一 公司可以以其名称永久存续 并拥有与自然人等同的权利去从事进行商业经营和实 物管理所必要或便利的任何事情 包括不受限制的下列权利 4 购买 接收 租 赁或以其他方式取得 拥有 持有 改善 使用及以其他方式处理位于任何地方的 不动产 动产或任何设于财产之上的法律或衡平之利益 6 购买 接收 认购或 以其他方式取得 拥有 持有 投票 使用 出售 抵押 出借 质押或以其他方 式处置 经营与处理任何其他实体的股份 其他利益或负债 8 借出钱款 以公 司资金投资及再投资 以及接收并持有作为偿还担保的不动产和动产 9 成为任 何合伙 合资企业 信托或其他实体的发起入 合伙人 成员 社员或经理 2 股份投票权 第7 2 1 条规定 2 在没有特殊情形之下 如果以公司发行的股份直接或间接 地有另一本州或非本州公司拥有 而前者公司又直接或间接地对后者董事选举拥有 半数以上投票权利的股份 则后者公司所拥有的前者公司股份无投票权 3 2 2 英国公司转投资立法 根据 英国2 0 0 6 年公司法 2 8 第6 5 8 条规定针对有限公司取得其自己股份的一般 规定 有限公司禁止以购买 认购或其他方式取得其自己股份 除根据本部的条款 外 第6 5 9 条规定一般规则之例外 1 除为有金钱价值的对价外 有限公司可以取 得任何其自己的已全额缴付的股份 2 第6 5 8 条不禁止 a 在适时作出的资本减少 中取得股份 b 依据下列条款之下的法院法令购买股份 第9 8 条 向法院申请撤销 再登记为私人公司的决议 第7 2 1 条第 6 款 对从资本中赎回或购买股份有异议 2 7 美 r w 汉密尔顿 刘俊海 徐海燕注 汤树梅校 公司法 第四版 中国人民大学出版社 2 0 0 1 年版 第9 8 1 1 2 页 2 8 葛伟军译 英国2 0 0 6 年公司法c o m