（经济法学专业论文）电子认证机构监管法律制度研究.pdf

电子人证机构监管法律制度研究 个层次介绍电子认证法律制度中的相关概念。首先，从电子认证机构的产生 和功能上引出电子认证机构的概念，进而从其属性与主体方面阐释了其特殊 性；继而，从对监管学理定义上推导出电子认证机构监管的概念，论证了其 特殊性并从不同角度对其进行分类。电子认证机构的监管的概念即是为了解 决认证市场中市场机制的失调，引导认证机构的有序化发展，建立安全稳定 的电子认证机构而由政府实施的一系列监督和管理的行为；在这个基础上， 结合法律制度的概念，笔者对电子认证机构法律制度作出了自己的表述并论 证了其特殊性。 第二部分“电子认证机构监管法律制度的理论依据”。网络风险性理论、 市场缺陷理论、政府管制理论、和电子认证机构的特殊性理论是支撑电子认 证机构监管法律制度的主要理论依据。网络风险性理沦是电子认证机构监管 法律制度建立的前提和基础。电子认证机构的存在为网络的虚拟性与不稳定 性给网络交易带来的安全隐患提供了一种难以取代的解决方式。在电子商务 发展道路中发展电子认证市场，规范电子认证机构是必然的选择，制定电子 认证机构监管法律制度为电子认证行业提供权威性的保障也是当然之举。市 场缺陷理论认为电子认证行业对整个电子商务存在正的外部效益而企业的内 在利润追求使其难以自我调整，证书用户与依赖方也缺乏对其监督的激励机 制，同时，电子认证机构与证书用户和证书依赖方之间、证书用户与证书依 赖方之间明显的信息不对称造成各方利益之间的不平衡也难以解决，因此需 要通过制定完善的电子认证机构监管法律制度建立对电子认证机构的监管体 系。政府管制理论认为由政府监管可以达至电子认证机构与电子认证行业所 追求的公正与效率的价值目标，所以电子认证机构的规范依托于制定完善的 电子认证监管法律法规，确定政府监管的有效方式和程序才是最合理的。最 后，笔者从电子认证机构的特殊性即权威性、中立性：非营利性角度论证电 子认证机构需要相应的监管制度进行规范。 第三部分“电子认证机构监管法律制度的比较研究”。该部分中笔者先对 相关国际组织、国家或地区，包括联合国、欧盟、美国、德国、同本、马来 2 内容摘要 西亚、新加坡和我国的香港和台湾地区的电子认证机构监管相关立法情况进 行了概述，进而分别从电子认证机构的管理机制，市场准入监管、营运过程 中的监管与市场退出的监管以及法律责任这几个方面对各相关国际组织、国 家和地区之间的电子认证机构法律制度进行了比较研究。 第四部分为“我国电子认证机构监管法律制度的现状、问题及原因分析”。 我国目前的电子认证机构监管法律制度主要有电子签名法和认证服务 管理办法。我国电子认证机构监管法律制度的主要问题表现在三个方面，在 总体上缺乏原则性的指导；对电子认证机构的监管过于严格；还存在一些空 白和不完善的地方，比如缺乏外国认证机构的准入制度、交叉认证制度、认 证机构的责任限制制度，在民事责任制度和认证机构退出的规范上也很不充 分。 第五部分为“完善我国电子认证机构监管法律制度的建议”在完善我国 电子认证机构监管法律制度上笔者的主要建议有：首先，应当确立对电子认 证机构适度性监管的法律原则；其次，在具体的制度设计上，应随着电子商 务和电子认证市场的发展适当放宽对电子认证机构市场准入的门槛，在对电 子认证机构的营运过程监管制度上确立认证机构的兼业禁止制度、明确认证 机构在审核证书申请人身份时的合理标准、解决电子认证中的交叉认证问题， 在市场退出监管制度上完善认证秽l 构市场退出时的通知义务；最后，在民事 责任规制上确定电子认证机构的对不同主体的民事责任形态、建立责任限制 制度。 本文力图在下列方面有所创新： 1 选题角度方面。目前对电子认证机构的研究主要是集中在两个层面， 一是从总体上对电子认证机构的各个方面进行概括性的介绍，主要目的是将 电子认证机构这个大多数人们比较陌生的概念呈现在大家的面前，使大家对 其有个总体上的了解。另外一个层面是选取了电子认证机构若干问题中的一 个点进行研究，耳前研究的立足点主要是电子认证机构的性质、电子认证机 构的设立与电子认证机构的民事法律责任。丽对于电子认证机构而言，电子 电子人证机构监管法律制度研究 认证机构的监管体系的建立与完善关乎到其健康存续与发展，笔者于是从电 子认证机构的众多研究中另辟蹊径，选取电子认证机构的监管这个点进行体 系化的论述。 2 理论依据方面。在对电子认证机构监管法律制度的理论依据进行分析 的时候，笔者没有拘泥于经济法这个领域，而足研读了大量法理学法哲学以 及经济学金融学方面的著作，借鉴其中关于法律的价值目标，经济学上的政 府管制理论，金融监管理论以及其他的一些相关理论，从不同的角度出发， 以类比研究的方法，为电子认证饥构的监管法律制度寻求理论的依据。 3 立法完善的建议提出方面，本文立足于前人研究的基础之上，在对各 国际组织、国家和地区的电子认证机构法律制度进行比较研究的基础上，并 结合理论研究之精华，独创性地提出了电子认证机构适度性监管的概念，并 从我国电子认证机构监管法律制度中的电子认证机构的市场准入监管、电子 认证机构的营运监管、电子认证机构的退出监管和电子认证机构的民事责任 监管这几个方面出发，分别对其中的不完善和缺失的部分提出了建议。 4 关键词：电子认证机构监管法律制度 a b s t r a c t a b s t r a c t d i f f e r e n tt oat r a d i t i o n a lt r a n s a c t i o n ，w ep o s s i b l yd o n tn e g o t i a t ef a c et of a c e i ne - c o m m e r c e ，b u tt h r o u g ht h ec o m p u t e rn e t w o r k t h e ns o m eq u e s t i o nw i l lb e a r o u s e d ，f o re x a m p l e ：i st h ei n f o r m a t i o np o s s i b l yk n o w nb yat h i r dp a r t yw h e n t r a n s m i t t e dt h r o u g ht h en e t w o r k ? i sa l lt h ei n f o r m a t i o ns e n tb yt h es e n d e rr e c e i v e d b y t h er e c e i v e r ? i st h ei n f o r m a t i o nm o d i f i e db yo t h e r s ? c e r t i f i c a t i o na u t h o r i t yw a s f o u n d e dt os o l v ea b o v e c e r t i f i c a t i o n a u t h o r i t y , a b b r e v i a t e da sc a , at r u s t e d t h i r d p a r t yo r g a n i z a t i o no rc o m p a n yt h a ti s s u e sd i g i t a lc e r t i f i c a t e su s e dt oc r e a t e d i 酉t a ls i g n a t u r e sa n dp u b l i e - p r i r a t ek e yp a i r s t h er o l eo ft h ec a i nt h i sp r o c e s si s t og u a r a n t e et h a tt h ei n d i v i d u a lg r a n t e dt h eu n i q u ec e r t i f i c a t ei s ，i nf a d ，w h oh eo r s h ec l a i m st ob e u s u a l l y , t h i sm e a n st h a tt h ec ah a sa na r r a n g e m e n tw i t ha f i n a n c i a li n s t i t u t i o n s u c ha sac r e d i tc a r d c o m p a n y , w h i c hp r o v i d e s i tw i t h i n f o r m a t i o nt oc o u f i r ma ni n d i v i d u a l sc l a i m e di d e n t i t y c ai sac r i t i c a lc o m p o n e n t i nd a t as e c u r i t ya n de l e c t r o n i cc o m m e r c eb e c a u s et h e yg u a r a n t e et h a tt h et w o p a r t i e se x c h a n g i n gi n f o r m a t i o na r er e a l l yw h ot h e yc l a i mt ob e c a p l a y sav e r yi m p o r t a n tr o l ei nt h es e c u r i t ya s s u r a n c eo ft h ee - c o m m e r c e a n dn e t w o r k su n t r e a t a b l e ，t h ef a i l u r eo fm a r k e t ，t h er e a s o n a b l eo fg o v e r n m e n t i n t e r v e n t i o na n dt h ep a r t i c u l a r i t yo fc ad e t e r m i n e dt h a tw em u s tc a l r yo u t s u p e r v i s i o no nt h ec a b u ta t t h i st i m eo fd a y , v e r yf e wp e o p l es t u d i e so nt h i s i s s u e a n dt h er e l a t e dl a wo fc ai sn o tp e r f e c t t h i sa r t i c l eh a ss t u d i e dm a n yl e g a l a s p e c t sr e l a t e dt oc a , a n dt h ea u t h o rh o p e st h a ti tw i l lb es o m ew a yh e l p f u la n d a d v i s a b l et ot h ec a l e g i s l a t i o no fc h i n a t h e r ea r ef i v ec h a p t e r si nt h et h e s i s t h ef i r s tc h a p t e ri st h ei n t r o d u c t i o n 。w h i c hi n c l u d e sa l le x p l a n a t i o no ft h e d e f i n i t i o no fc e r t i f i c a t i o na u t h o r i t y , t h es u r v e yo fc e r t i f i c a t i o na u t h o r i t y , a n dt h e l e g a lo ft h es u r v e yo nc e r t i f i c a t i o na u t h o r i t y t h i sc h a p t e ra l s oi n c l u d e sa n e x p l a n a t i o no ft h es p e c i a l t yo fc e r t i f i c a t i o na u t h o r i t y , t h es u r v e yo fc e r t i f i c a t i o n a u t h o r i t y , a n dt h el e g a lo ft h es u r v e yo nc e r t i f i c a t i o na u t h o r i t y t h es e c o n dc h a p t e ri st h ed i s c u s s i o no ft h er e a s o n a b l eo nt h el e g a lo ft h e ! 塑些! q ! 里! ! 堡! ! ! ! 坐竺q ! ! ! ! ! ! ! ! ! 坐壁! ! ! 竺! ! ! ! 垫! ! ! ! 堡 c e r t i f i c a t i o ns u p e r v i s i o n t h ea u t h o rd i s c u s s e df o u rr e a s o n s t h o s ea r eu n s a f e l yo f o n l i n et r a n s a c t i o n ，t h ef a i l u r eo fm a r k e t ，t h er e a s o n a b l eo fg o v e r n m e n ti n t e r v e n t i o n a n dt h ep a r t i c u l a r i t yo fc a i 【lt h et h i r dc h a p t e r , t h ea u t h o re m p l o y st h er e s e a r c hm e t h o d so fc o m p a r i s o n a n dr e a s o n i n ga n dr e s o r t st ob a s i ct h e o r i e so fl a wt od i s c u s ss u c hl e g a li s s u e s i n v o l v e di ne l e c t r o n i ca u t h e n t i c a t i o na st h es u b j e c t ，t h eo b j e c ta n dt h er e l a t i o n so f c e r t i f i c a t i o na u t h o r i t y c h a p t e rv d e s c r i b e st h es t a t u sq u oo ft h ee l e c t r o n i ca u t h e n t i c a t i o ni n d u s t r y a n dl e g i s l a t i o n t h e ni te v a l u a t e st h ec o n t e n t ，t h ec h a r a c t e r i s t i ca n dt h ei n f l u e n c e o f ”e l e c t r o n i cs i g n a t u r el a w ”a n d ”e l e c t r o n i ca u t h e n t i c a t i o ns e r v i c er e g u l a t i o n ” i nl i g h to ft h ea c t u a ld e v e l o p m e n tn e e d so ft h ee l e c t r o n i ca u t h e n t i c a t i o n i n d u s t r yi no u rc o u n t r y , a n dt h ei m p o r t a n tr o l eo fc e r t i f i c a t i o na u t h o r i t y , b a s e do n t h ef o r e i g na d v a n c e dl e g i s l a t i o ne x p e r i e n c e s ，t h ec h a p t e rr a i s e ss o m ei s s u e st h a t s h o u l db ec o n s i d e r e dd u r i n gt h ei m p r o v e m e n to fo u r l e g a ls y s t e mo ft h es u r v e yo f f t h ec e r t i f i c a t i o na u t h o r i t ya n da c c o r d i n g l yp u t sf o r w a r dt h es u g g e s t i o n s t h e i m p r o v e m e n to ft h i si s s u eb a s e d o n ：+ f i r s to fa l lt h ea u t h o rd i s c u s s e dt h e l e g a lo ft h ec e r t i f i c a t i o ns u p e r v i s i o n ，a l t h o u g hm o s tp e o p l ed i s c u s st h e c i v i l l i a b i l i t yo f c e r t i f i c a t i o na u t h o r i t y , t h e nt h ea u t h o rf i n dd i f f e r e n tk i n do fr e a s o n so n t h i si s s u e ，n o to n l yf r o mt h ea r e a so fl e g a lp h i l o s o p h y , b u ta l s of r o me c o n o m i c s a n df i n a n c e k e y w o r d s ：c e r t i f i c a t i o n a u t h o r i t y ；s u p e r v i s i o n ；l e g a ls y s t e m 2 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 2 0 0 7 年1 1 月 日 0 导论 0 1 研究问题的意义 0 导论 根据中国互联网络信息中心( c n n i c ) 统计，我国网民总人数目前已达 1 6 2 亿，仅次于美国2 1 1 亿的网民规模，位居世界第二。我国网民规模斧跨 入新一轮快速增k 阶段。与2 0 0 6 年年末相比，2 0 0 7 年上半年新增网民2 5 0 0 万，相当于半年内，每1 分钟就新增接近1 0 0 个网民。与2 0 0 6 年同期相比， 网民数增加了3 9 0 0 万人，我国网民年增长率达到3 1 7 ，步入新一轮的快速 增长阶段，迎来新的互联网增长高峰1 。由于这几年的信息基础设施发展很快， 我国的电子商务交易额持续增长。经权威机构调查，我国信息产业总规模已 超过1 4 0 0 0 亿元人民币，电信业务年均增长率为3 3 ，信息产品制造业年均 增长率已大于3 0 中国的电子商务正由起步迈入繁荣阶段2 。越来越多的 国民开始尝试网上交易并爱上网上购物。然而，网络空间的虚拟性，又使网 上交易呈现出与传统交易不同的特点。其中最突出的莫过于信息的真实性及 其在传输过程中的安全性问题，这两个问题严重制约着电子商务的发展。在 这种情况下，建立一种确保电子交易信息真实性和交易双方身份准确性的机 制，保证电子交易的安全性、真实性和可靠性，成为我们跨越电子商务“门 槛”需要解决的首要问题。电子签名和电子认证就是在这种特定背景下应运 而生。电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身 份并表明签名人认可其中内容的数据3 。它能够保证数据信息在传输的过程中 没有被篡改，使交易一方确信收到的数据信息确实来自于交易的对方。它解 决的是交易信息的完整性和真实性闯题。而电子认证则是通过交易各方都信 1 参见( l b r l c 于2 0 0 7 年7 月1 8r j 发布的第二十次中国互联网调查报告。 2 王利明：电了：商务法律制度：冲击与囡应，北京，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第1 页。 3 高密云：电了商务法教程，北京，华文出版社2 0 0 5 年版，第1 9 页 电子认证机构监管法律制度研究 赖的第三方出面，证明电子签名人的身份和信息的真实性，从而消除交易对 方的疑虑，为交易的达成起到桥梁作用。就此而言，电子签名和电子认证在 整个电子商务环境中处于核心地位，建立完善的电子认证体系已成为电子商 务得以开展的基础，也是电子商务快速发展的有力保障。而进行电子认证的 第三方，就是本论文拟探讨的电子认证机构( c e r t i f i c a t i o n a u t h o r i t y ，简称c a ) 。 电子认证机构通过颁发数字证书和提供认证服务从技术上解决了电子商 务中身份的真实性问题，但技术还需要有法律的支持才能够保证其效能的发 挥。我国长期以来在电子商务立法方面是处于落后地位的，世界各国都于进 入2 1 世纪后纷纷出台了相关的法律法规对电子认证机构进行积极的监管，以 期建立安全的网络经济体系。就我国而言，电子认证业务发展的可用迅猛二 字形容，各个规模不等的认证机构竞相成立，如外经贸部中国国际电子商务 认证中心、中国金融认证中心、中国电子邮政安全证书管理中心、中国电信 安全认证中一i ：, ( c t c a ) 、北京数字证书认证中心、上海市电予商务安全证书管 理中心、天津c a 认证中心、广东省电子商务认证中心、湖南省电信电子商 务工程认证中心、湖北省电子商务认证中心、山西省电子商务安全认证中心、 海南省电子商务认证中心、山东电子商务网认证中心等。其范围涉及进出口 贸易、政府公文传送、教育培训、网上招标和采购等多个领域。但是立法的 脚步却姗姗来迟。2 0 0 4 年8 月全国人大常委会审议通过了中华人民共和国 电子签名法( 以下简称“电子签名法”) ；2 0 0 5 年2 月8 日，信息产业部制 订并公布了电子认证服务管理办法。2 0 0 5 年4 月1 同起电子签名法和 电子认证服务管理办法一起正式开始施行，这标志着我国的电子商务从 此实现了有法可依，而电子认证市场出开始进入规范化运作。我国的电子 签名法与电子认证服务管理办法可谓是千呼万唤始出来，其中对电子 认证机构监管方面的规定解决了我国电子认证机构中的很多问题，包括设立 条件、电子认证机构的权利义务以及外国证书的承认等问题。但是在这几年 的实践中，我国电子认证机构监管相关法律法规的问题也凸现出来。对我国 电子认证机构的市场准入、退出、认证机构的责任限制等方面的规定都有不 尽完善之处。完善电子认证机构监管制度，可以增强电子认证机构的市场信 心，解决电子认证机构存在的混乱无序状态，实现电子认证业的良性发展， 进而促进电子商务的发展。电子认证机构监管制度的完善对电子认证行业具 2 0 导论 有十分重要的意义，而现有的研究又鲜有将电子认证机构的监管法律制度从 电子认证机构的法律制度中提取出来进行系统论述，因而本文就从电子认证 机构的监管制度出发，通过比较研究的方法，吸收国内外先进的理论成果和 立法经验，对电子认证机构的管理体制、市场准入的监管、营运过程的监管， 退出监管和民事法律责任这几个方面进行了分析论述，以期为完善我国的电 子认证机构的监管法律制度提供参考。 0 2 与论题相关的文献综述 ( 一) 本论题的国内外研究现状 目前对电子认证机构的研究主要集中在两个层面。一个层面是对电子认 证机构涉及到的法律问题作概括性的研究，从总体上理清电子认证机构的有 关法律闯题。二是在电子认证机构的法律闽题中选取了某一个点进行研究， 这些立足点包括电子认证机构的法律性质、电子认证机构的设立及电子认证 机构的民事法律责任。 在第一个层面中，研究的侧重点在于解释清楚电子认证机构的基本常识， 对电子认证机构所涉及到的基本法律问题，如电子认证机构的界定、电子认 证机构主体相互问的法律关系，电子认证机构的权利和义务关系以及电子认 证机构的监管、法律责任做出简单的梳理和陈述。囿于这些研究的落脚点过 于宽泛，致使其论述往往是泛泛而谈、点到而已，而没有对每个点进行细致 深入的探讨。在电子认证机构这个层面上讨论的文献数量非常之庞多，且以 教科书居多，也就无必要在此详细的一一列举。其中专著类著作主要集中于 电子商务法律的论著及文章，这些专著和文章在2 0 0 0 年以后如雨后春笋般出 现，比较有代表性的著作有2 0 0 1 年由林文平、陈耀权翻译的英国作家斯帕罗 ( s p a r r o w ) 的著作电子商务法律，2 0 0 1 年胡静的电子商务认证法律问题， 2 0 0 1 年孙哗、张楚的美国电子商务法，2 0 0 4 年吴伟光的电子商务法 等；而学位论文方面主要有：2 0 0 2 年樊林波的电子商务中的跨国电子认证 问题初探，广西大学张海龙的硕士毕业论文电子认证法律制度研究，2 0 0 4 年华东政法大学袁烨的硕士学位论文电子认证若干问题研究，2 0 0 5 年华侨 大学曾娴玲的硕士学位论文电子认证法律问题研究，2 0 0 6 年武汉理工大学 3 电子认证机构监管法律制度研究 刘芳蓉的硕士学位论文电子认证法律问题研究，湘潭大学郭海猛的硕士学 位论文我国电子认证立法问题初探，山东大学王化喜的硕士学位论文电 子认证服务的法律问研究。 第二个层面主要是选取电子认证机构法律问题中的一些点进行重点论 述。这个层面上出现最多的是对电子认证机构民事责任的深入探讨。民事责 任问题是电子认证机构法律问题中的一个重要问题，这个问题涉及债法理论 中的合同之债和侵权行为之债，学者们往往从这两个角度展开分别分柝，认 为电子认证机构对其颁发数字证书的证书用户承担的足违约责任，而对证书 信赖人承担的是侵权责任。在这个层面上因为有民法上侵权行为法和合同之 债强大的理论支持，所以此问题就不再仅限于教科书式的简单介绍，浅尝辄 止，而是已拔高到一定水准。在这方面的研究成果中比较有代表性的有：国 内学者关于电子认证机构的民事法律责任的真正研究肇始于2 0 0 0 年张楚博士 的毕业论文电子商务法初论，2 0 0 2 年中国政法大学郭德忠的硕士论文电 子认证合同及民事责任研究，广西大学张海龙的硕士毕业论文电子认证法 律制度研究，2 0 0 5 年广西大学钟其云的硕士论文论电子认证服务机构在认 证服务中承担的民事法律责任，2 0 0 5 年暨南大学郑正坚的硕士学位论文认 证机构对电子证书信赖者法律责任研究等都对民事法律责任问题作了研究。 其次，还有部分学者对电子认证机构的性质方面做了研究，如西安交通大学 张俊从电子认证机构的主体性质方面论述了电子认证机构的性质，认为我国 的电子认证机构应该是国家性质的认证机构4 。另外，在认证关系的性质上， 学者们也形成了一些理论的观点，这些观点可以归纳为信托关系说、非信托 关系说、专业信用服务说和合同关系说5 。再者，对电子认证机构设立的研究， 有学者将电子认证机构区分为综合性电子认证机构和专业性电子认证机构， 认为不同的电子认证机构应该由不同性质的机构设立6 。在认证机构的设立模 式上，形成了三种观点：即特许制、许可制与备案制。特许制对认证机构的 设立要求最为严格，认证机构必须要经过主管机关的特别许可才能设立，审 批机构可以制定一定的要件供相关从业者参考，在业者提出申请之后，审批 4 张俊：浅议电子认i i e g t 构的性质，商业研究，2 0 0 5 年第4 期。 5 李职元、王海浪；电子商务法，北京，北京大学出版挂2 0 0 4 年舨，第1 0 0 页 6 郭跃进：论我国电子认 l e 机构的设立 ，经济问题 2 0 0 1 年第5 期 4 0 导论 机构仍然有权决定是不是核准其成立。许可制则是审批机构在制定一定的要 件后，如果业者提出了符合该要件的申请，审批机构就要依法许可该业者的 申请。至于备案制则是属于主管机关权限最弱的一种方式，业者仅须向审批 机构履行备案手续后即有效成立7 。在电子认证机构的管理机制上，虽然没有 专门的论文对其独立研究，但有关论述散见于电子认证机构的相关问题的阐 述中，通常认为，目前国际上常见的监管方式有三种：官方集中管理型体制、 民间合同约束型体制与行业自律型体制。政府集中管理型体制由法律赋予政 府较大的行政力量，政府对电子认证机构的监管可以深入到所涉及的任何问 题；民间合同约束型体制政府只对电子签名的方式等基本情况作原则性的规 定，对电子认证过程中双方的权利义务关系等情况一概不予过问；而行业自 律型体制中政府的作用是两者的折中。 另外，还有一些学者通过对某个国家的电子认证机构有关法律法规做出 评述的方法，为研究电子认证机构监管的法律制度方面提供思路。这方面代 表性的有：b l y t h e ，s t e p h e n e 在他的文章ac r i t i q u eo fi n d i a s i n f o r m a t i o n t e c h n o l o g ya c ta n dr e c o m m e n d a t i o n sf o ri m p r o v e m e n t ) ) 中介绍了印度的信息 技术法案，评述了该法中对电子认证机构设立、权利义务方面之规定，认为 印度应加强对证书依赖方的保护8 。而在他的另一篇文章 c y b e rl a wo f j a p a n ： p r o m o t i n ge - c o m m e r c es e c u r i t y , i n c r e a s i n gp e r s o n a li n f o r m a t i o nc o n f i d e n t i a l i t y , a n dc o n t r o l l i n gc o m p u t e ra c ，2 c s s ) ) 中介绍了日本对电子认证机构的监管制度， 认为日本应摒弃对电子认证机构的自愿许可制度，采取强制许可制9 。浙江社 会科学院的朱宏文在他的文章新加坡电子交易法) 评述中介绍了新加 坡电子认证机构的非强制许可制度与责任限额制度1 0 ，香港大学法律系助教胡 惠生在他的论文香港 评析中评述了香港核证机关“的认可 和监管制度，并列出了条例尚待完善之处1 2 。 ( 二) 国内外研究现状的评述 7 张华：电子认证法律阿题研究，西南政法丈学硕士论文2 0 0 3 年 电l y a l e ，s t e p h e n e ：a c r i t i q u e o f i n d i a s i n f o r m a t i o n t e c h n o l o g ya c la n dr e c o m m e n d a t i o n s f o r i m p r o v e m e n g s y r a c u s ej o u r n a lo fi n t e r n a t i o n a ll a w c o m m e r c e f a l l 2 0 0 6 b l y t h e ，s t e p h e n e ：c y b e r l a w o fj a p a n ：p r o m o t i n g e c o r n m e r c es e c u r i t y , 衄m s i n g p e r s o n a l i n f o r m a t i o n c o n f i d e n t i a l i t y , a n dc o n t r o l l i n gc o m p u t e ra c o e s s ，j o u m a lo fi n t e r n e tl 3 w j u l 2 0 0 6 坩朱宏文：新加坡( 电子交易法 评述，河北法学2 0 0 4 年第4 期 ”昼l l 是本文所称的认证讥掏。 n 胡患生：香港( 电子交易条例) 评析，信息安仝与通信保密，2 0 0 1 年第3 期 5 电子认证机构监管法律制度研究 国内外对电子认证机构相关法律问题的研究中，对电子认证机构的产生、 概念和功能方面已经梳理得比较清楚了，对电子认证机构的民事法律责任的 研究也比较深入，为我国电子认证机构法律制度中民事责任的完善提出了很 多有益的建议。在电子认证机构的监管方面，已经有学者对与电子认证机构 监管制度有关的一些方面做出了研究，比如在电子认证机构的设立、管理体 制上，都形成了一些理论成果，这对我们下一阶段对电子认证机构的监管法 律制度进行深入的研究都是有积极的意义的。 但是，通过对以上国内外相关文献的综述和整理，我们也可以看出目前 对我国电子认证机构监管法律制度方面的研究还存在以下的儿个问题： 首先，缺乏对电子认证机构监管法律制度的系统论述。与电子认证机构 监管有关的法律制度，包括电子认证机构的市场准入监管制度，电子认证机 构的营运监管制度，电子认证机构的退出监管制度及电子认证机构的民事责 任法律制度。他们之间应该是有一个相互协调。互相促进的关系的，它们有 机的结合在一起可以形成一个完整的体系，将它们区分开来单独研究也许可 以简化我们的研究视角和方法，但是这却可能忽视整体的协调性，各方面的 研究之间可能相互制约和矛盾。目前关于电子认证机构监管相关问题的研究 都散见于不同的著作或学术论文之中，而没有将与电子认证机构监管相关的 法律问题结合起来作为监管法律制度整体研究。笔者认为，将电子认证机构 监管的相关法律制度放在一起进行系统的研究，能够保证我们监管理念的一 致性，使电子认证机构监管法律制度在理论与实践的结合中发挥更好的效用。 其次，对电子认证机构监管的理论依据未有论述。目前对电子认证机构 监管法律制度缺乏系统的论述和研究，因此也就缺乏对其理论依据的研究和 分析。我们在对一个企业或行业亦或是一种行为进行监管时，我们的前提条 件是有监管的必要，对其监管能带来收益和好处。但是监管所带来的好处不 是自然而然的，也不是任何的监管行为都能产生i f 的效应。因此，对电子认 证机构监管法律制度的理论依据进行分析，明确电子认证机构监管的重要性 和合理性、紧迫性甚至可行性，是电子认证机构监管的前提条件，它不仅仅 是一种理论上的探讨，也是具有积极的现实意义的。 0 导论 0 3 本文的研究思路及逻辑结构 本文的总体研究思路是将电子认证机构的监管问题区分为认证机构的管 理体制、对认证机构市场准入的监管、营运过程中的监管、市场退出的监管 和民事法律责任的规制五个方面，分而析之，以寻求对电子认证机构最妥当 的监管方式，既维护其市场信用，又保证其稳定高效。 在文章的逻辑结构上，全文共分为五个部分，第一部分是对电子认证机 构监管中的一些基本概念的界定，包括电子认证的概念，电子认证机构的概 念，电子认证机构监管的含义和内容等。这部分厘清了电子认证机构中的 一些基本的概念，并对本文论证的电子认证机构监管法律制度问题做出了界 定，是全文的基础。第二部分本文分别从网络交易的风险性、认证行业的市 场缺陷理论、政府管制理论和电子认证机构的特殊性来探讨电子认证机构监 管法律制度的理论依据，为电子认证机构的监管构建理论基础。第三部分是 对各地立法的比较分析，本文先综述了各国和地区立法的概况，然后分为认 证机构的管理体制、市场准入监管、营运过程监管、退出监管以及民事法律 责任五个部分进行对比分析，对比之下，优劣自分。在对立法和理论的比较 分析之后，理论联系实际，好的经验自然最终要结合到我国的电子认证机构 监管中来。在第四部分，本文先对我国电子认证机构监管法律法规的立法状 况进行了阐述，并对我国现阶段电子认证机构监管的法律法规进行了评述分 析了问题和原因。最后，总结全篇分析之精华，针对我国现状对我国电子认 证机构监管制度的完善提出了一些基本的想法。 0 。4 本文的理论工具和硪究方法 科学的理论必须建立在科学的研究方法基础上，本文采用了归纳和演绎 相结合的研究方法，归纳分析方法与演绎分析方法体现了研究问题两种不同 的思维方式。归纳分析方法主要通过对一定量“个体? 现象进行观察，然后 归纳总结出“总体”的一般规律特征，总体上是“由具体到一般”的研究方 法。演绎法主要从一般前提假设、基本概念出发，逻辑推理出一定的具体结 论，一定意义上是“由一般到具体”的研究方法。客观地说，两种方法各有 电子认证机构监管法律制度研究 所长：归纳法研究一般建立在大量现象观察基础之上，思维不受固有模式的 限制，容易得出概括性的结论；演绎法一般能够密切理论体系各部分之间的 内在联系，加强理论体系的逻辑严密性和完整性。本文研究将综合两种方法， 进行科学的总结；在具体问题的分析上采用演绎法，加强已有理论的指导作 用，保持整个理论体系的逻辑严密性和完整性。 在本文的理论依据部分，运用了类比研究的方法，将电子认证机构的监 管和与之相关的网上银行的监管，金融业特别是商业银行的监管以及公证机 构的一些理论相类比，以建立电子认证机构监管的理论支撑。在具体制度的 剖析上，本文主要采用了比较研究的方法，通过对各国各地区先进立法技术 和立法经验的分析总结和吸收国内外的理论研究的成果，结合我国的实际情 况研究，为我国之电子认证机构监管制度的完善提出可供参考的建议。 8 1 电子认证机构监管法律制度的界定 1 电子认证机构监管法律制度的界定 1 1 电子认证机构的界定 1 1 1 电子认证机构的产生 计算机网络技术的发展使交易跨越了时间和地域，改变了人们的交易习 惯和交易方式，人们开始习惯于通过网络进行交易。网上交易使交易的手续 简化，买卖双方的成本都可以有效的降低。问题是，网络是虚拟的，就像是 一句网上广为流传的“名言”：“在网上，跟你聊天的说不定只是一只狗”。 透过网络这种不见面的方式进行交易双方的信息无法自由的流通，身份无法 确定，使人们对网上交易缺乏安全感。网络的开放性也会使人们对网上传输 的信息的完整性和是否会被篡改担忧无比。 为了解决网络交易的安全，先发展起来的是关于信息本身安全及交易对 方身份确定的技术。在现实交易中，人们通过面对面的交易确定对方的身份， 通过双方的签名使交易本身变得不可抵赖。在网络上，这些都成为困扰人们 的问题。人们刚开始想到的办法是使用“数字化签名”技术。这种“数字化 签名”技术，简单的讲就是在手写稿上签名，然后将图像传输到电子文档中”。 这种方法的弊端显而易见：电子文档中的签名图像可以被随意的复制后到处 粘贴且很难被发现是粘贴的。因此可以说它对网上交易安全的保护毫无效用。 在开放的网络环境中，因为网络数字技术带来的危机仍要通过数字技术来解 决。电子签名技术就为解决网上交易安全问题提供了途径。广义的电子签名， 是指包括各种电子手段在内的电子签名。联合国贸法会电子签字示范法 第2 条第l 款规定：“电子签字系指在数据电文中，以电子形式所含所附 廿j e 芸主编：也了商务法律基础知识，北京，高等教育；版社2 0 0 4 年版，第6 3 页 9 电子认证机构监管法律制度研究 或在逻辑上与数据电文有联系的数据，它可用于鉴别与数据电文相关的签字 人和表明签字人认可数据电文所含信息1 4 。通俗点说，电子签名就是通过密 码技术对电子文档的电子形式的签名。电子签名一般的种类有生理签名与数 字签名。所谓生理签名是指根据签名者的指纹、声波纹、脑电波等签名者自 身的生理特征作为识别签名者的工具1 5 。这种方法需要建造大量的数据库存储 签名者的特征，成本太高不适宜广泛推广。而数字签名的核心技术是数字摘 要和公开密钥加密技术( 密码技术的一种) 。采用数字签名技术的具体步骤如 下：( 1 ) 信息发送者使用一单向散列函数对信息生成信息摘要；( 2 ) 信息 发送者使用自己的私钥签名信息摘要；( 3 ) 信息发送者把信息本身和已签名 的信息摘要一起发送出去；( 4 ) 任何接收者通过使用与信息发送者使用的同 一个单向散列函数对接收的信息生成新的信息摘要，再使用信息发送者的公 钥对信息摘要进行验证，以确认信息发送者的身份和信息是否被修改过1 6 。数 字签名简便安全，是目前最切实有效的保障交易信息的技术手段。 电子签名技术为网上交易提供了一层可靠的保证，但是这种保证是有限 的，还不足以完全担负起网络安全的重任。电子签名能够保证收件人收到的 信息确属交易对方发出，且保持了信息的完整状态未被任意改变。但是，问 题仍然没有完全解决。比如说，a 机构想要骗取b 机构的货物，则在网络上以 c 机构的名义与b 机构进行交易，双方使用了电子签名技术，b 机构能够确认 出a 机构的发出的交易信息是真实未被篡改过，但仅仅通过电子签名技术， 并不能确认出交易对方不是c 机构而是a 机构。这样，a 机构的诡计仍然很容 易得逞。在网上交易的过程中，身份真实性问题是凭借电子签名技术无法解 决的。于是，在电子商务领域里，产生了为交易双方提供中立性的身份确认 的第三方机构。这个机构就是电子认证机构。电子认证帆构对交易双方的身 份进行确认的过程我们把它称之为电子认证。电子认证的具体操作程序为： 发件人在电子签名前，签署者必须将他的