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政府信息公开制度初探 ( 法学硕士论文摘要) 专业：法学理论 作者姓名：燕明安 指导老师：胡春明副教授 随着“制度创新”在我国改革开放中显现出日益重要的意义，制度变迁理论 也成为学术界关注的一个热门话题。而政府信息公开制度由于其对转变政府职 能，建设民主政府、法治政府和责任政府所具有的核心价值，在完善社会主义市 场机制、发展社会主义民主、构筑社会主义和谐社会诸方面都将发挥出越来越重 要的作用。其中有些作用还有待于进一步认识，发挥作用的机制也需要进一步探 讨。这是本文选择信息公开制度为题目的初衷。 首先，文章通过阐述政府信息公开制度的几个主要范畴，梳理出这一制度的 基本含义、大致内容及其蕴涵的基本精神；通过对国际公认的政府信息公开制度 基本原则的介绍彰显出它在人权保障方面的意义；通过分析信息公开与法治政 府、市场经济、开放社会的内在联系，进一步论证信息公开制度建设的必要性。 其次，文章以微观经济学的制度供给与制度需求理论为工具，分析信息在个 体行为和政府行为中发挥作用的不同特点，发现政府的制度供给与公众的制度需 求在政府信息公开制度的变迁过程中有着同样重要的意义，进而探求影响他们各 自行为选择的不同因素。 文章的第三部分通过对英国、美国和日本三个国家政府信息公开制度变迁历 史的简单回顾，说明信息公开制度发展的基本逻辑是：市场经济一一法治政府一 一信息公开。指出市场经济、法治政府和开放的社会是信息公开制度变迁的动力 源泉，发达的信息公开制度既是社会和谐、市场活跃、政府守法的最好标志( 反 应) ，又是构筑和谐社会、完善市场机制、规范政府权力的有效装置。 第四部分将对我国信息公开制度实践中表现出的四个特点进行分析，一是以 政策为主导；二是强调全球化、信息化与政府信息公开之间的必然联系；三是对 待信息公开制度建设，中央和地方政府在“立法原意”和价值诉求上存在不一致； 四是我国的政府信息公开制度建设是以改革开放、社会转型这一宏大主题为背景 的。 在结束语部分，文章将再次强调信息公开制度对人权保障的意义，重申坚持 信息公开的基本精神，重视对公众信息自由权的保护是建立和完善信息公开制度 的必由之路。 关键词：政府信息公开制度供给制度需求信息自由权 b r i e fd i s c u s s i o no fs y s t e mo ff r e e d o mo fg o v e r n m e n t a l i n f o r m a t i o n ( a b s t r a c t ) m a j o r ：j u r i s p r u d e n c e a u t h o r ：y a nm i n g a n t u t o r ：p r o f h uc h u n m i n g w i t ht h ei n c r e a s i n g l yi m p o r t a n ts i g n i f i c a n c eo f “s y s t e mi n n o v a t i o n ” i no u rr e f o r ma n do p e n i n g ，t h et h e o r yo fs y s t e mt r a n s f e ri sb e c o m i n gt h e h o tt o p i co fa c a d e m e a n dt h a tt h es y s t e mo ff r e e d o mo fg o v e r n m e n t a l i n f o r m a t i o nh a st h ec o r ee f f e c tu p o nt h et r a n s f e ro fg o v e r n m e n tf u n c t i o n ： c o n s t r u c t i o no fd e m o c r a t i cg o v e r n m e n t ，l a w f u lg o v e r n m e n ta n dl i a b l e g o v e r n m e n t ，i th a se x e r t e dm o r ei m p o r t a n ti n f l u e n c eo np e r f e c t i o no f m a r k e tm e c h a n i s m ，d e v e l o p m e n to fs o c i a l i s md e m o c r a c ya n db u i l d i n go f h a r m o n i o u ss o c i e t yo fs o c i a l i s m b u tt h e r ea r es o m ef u n c t i o nn e e d e dt o f u r t h e ru n d e r s t a n da n ds o m ef u n c t i o n a lm e c h a n i s mn e e d e dt of u r t h e r d i s c u s s t h i si st h eo r i g i n a li n t e n t i o no f t h i st h e s i s f i r s t l y , a c c o r d i n gt ot h ei n t r o d u c t i o no fs e v e r a lm a j o rc a t e g o r yo ft h e s y s t e mo ff r e e d o mo fg o v e r n m e n t a li n f o r m a t i o n ，t h et h e s i si n t e r p r e t st h e b a s i cm e a n i n g s ，a p p r o x i m a t ec o n t e n ta n di t sc o n t a i n e db a s i cs p i r i t ； a c c o r d i n g t ot h ei n t r o d u c t i o no ff u n d a m e n t a l p r i n c i p l e ，a c c e p t e d t h r o u g h o u tw o r l d ，o ft h es y s t e mo ff r e e d o mo fg o v e r n m e n t a li n f o r m a t i o n ， t h et h e s i s s h o w s ，i t ss i g n i f i c a n c e o nt h e s a f e g u a r do fh u m a nr i g h t s ； a c c o r d i n gt ot h ea n a l y s i st h ei n t e r n a lc o n n e c t i o nb e t w e e nt h ef r e e d o mo f i n f o r m a t i o na n dl a w f u lg o v e r n m e n t ，m a r k e te c o n o m y , o p e n i n gs o c i e t y , t h et h e s i sf u r t h e rd e m o n s t r a t e st h en e c e s s a r yo ft h ec o n s t r u c t i o no ft h e s y s t e mo ff r e e d o mo f i n f o r m a t i o n s e c o n d l nb a s e do nt h ei n s t r u m e n to fs y s t e ms u p p l ya n ds y s t e md e m a n d o fm i c r o e c o n o m i c s ，t h et h e s i si n t r o d u c e st h ed i f f e r e n t p o i n t s o f i n f o r m a t i o nt h a tb r i n gi n t op l a yi ni n d i v i d u a lb e h a v i o r sa n dg o v e r n m e n t a c t i o n s ，a n df i n do u tt h a tt h es y s t e ms u p p l ya n ds y s t e md e m a n dh a v et h e s a m ei m p o r t a n ts i g n i f i c a n c ei nt h et r a n s f e ro ft h es y s t e mo ff r e e d o mo f g o v e r n m e n t a li n f o r m a t i o n a n d i ti st h e k e y s t o n eo ft h et h e s i s t h a t r e s p e c t i v e l yp o i n to u tt h ed i f f e r e n tf a c t o rt h a ti n f l u e n c e st h e i rs e l e c t i o no f a c t t o n i nt h et h i r dp a r to ft h i st h e s i s ，w i t ht h eb r i e fr e t r o s p e c t i o no fh i s t o r i c a l t r a n s f e ro fc o r r e s p o n d i n gs y s t e mo fb f i t m n ，a m e r i c a na n dj a p a n ，t h e t h e s i sm a k e so u tt h a tt h eb a s i cl o g i co ft h ed e v e l o p m e n to ft h es y s t e mo f f r e e d o mo fi n f o r m a t i o ni sm a r k e te c o n o m yt ol a w f u lg o v e r n m e n tt o f r e e d o mo fi n f o r m a t i o n a n dt h et h e s i s p o i n t s o u tt h a tt h em a r k e t e c o n o m y , l a w f u lg o v e r n m e n t a n d o p e n i n gs o c i e t y i st h ep o w e r f u l h e a d s p r i n g ，t h ed e v e l o p e ds y s t e mo ff r e e d o mo fi n f o r m a t i o ni st h eb e t t e r s y m b o lo fh a r m o n i o u ss o c i e t y , a c t i v a t e dm a r k e t ，l a w f u lg o v e r n m e n t ，a n d i st h ee f f i c i e n t e q u i p m e n to fb u i l d i n g o ft h eh a r m o n i o u s s o c i e t y , p e r f e c t i o no f m a r k e tm e c h a n i s m ，c o n t r o lo f g o v e r n m e n t a lp o w e r i nt h ef o u r t hp a r to ft h i st h e s i s ，1w i l la n a l y z et h ef o u rp o i n t so ft h e s y s t e mo ff r e e d o mo fi n f o r m a t i o no c c u r r e di no u rc o t m t r y , t h ef i r s ti st h a t d o m i n a t e db y p o l i c y , t h es e c o n di st h a t e m p h a s i z e s t h e n e c e s s a r y c o n n e c t i o nb e t w e e nt h ef r e e d o mo fg o v e r n m e n t a li n f o r m a t i o na n d g l o b a l i z a t i o na n di n f o r m a t i o n t h et h i r di st h a to nt h ec o n s t r u c t i o no ft h e s y s t e m o ff r e e d o mo fi n f o r m a t i o n ，c e n t e rg o v e m m e n ta n dl o c a l g o v e r n m e n th a v e d i f f e r e n t o p i n i o n s o nt h e “o r i g i n a l i n t e n t i o no f l e g i s l a t i o n a n dt h ei n t e n d e dv a l u e t h ef o u r t hi st h a tt h ec o n s t r u c t i o no f t h es y s t e mo ff r e e d o mo fg o v e r n m e n t a li n f o r m a t i o ni no l f fc o u n t r yi s b a s e do nt h eb a c k g r o u n do fr e f o r ma n do p e n i n g ，s o c i a lt r a n s f e r i nt h ef i n a lp a r t ，t h et h e s i so n c em o r ee m p h a s i z e st h es i g n i f i c a n c eo f t h es y s t e mo ff r e e d o mo fi n f o r m a t i o nu p o nt h es a f e g u a r do fh u m a n r i g h t s ， r e a f f i r m st h a ts t i c k i n gt ot h ef u n d a m e n t a ls p i r i to ff r e e d o mo fi n f o r m a t i o n ， a t t a c h i n gi m p o r t a n c et ot h ep r o t e c t i o no ff r e e d o mo fi n f o r m a t i o na r et h e o n l yw a y o f b u i l d i n ga n dp e r f e c t i o no fs y s t e mo f f r e e d o mo fi n f o r m a t i o n k e yw o r d s ：f r e e d o m o fg o v e r n m e n t a l i n f o r m a t i o n ；s y s t e ms u p p l y s y s t e md e m a n d ；厅e e d o m o fi n f o r m a t i o n 政府信息公开制度初探 序言 法与社会变迁理论的先驱弗里德曼提出：相对于社会变迁而言，法既是反应 装置又是推动装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反应得到了更普遍的 认知，但法对社会的积极推动的作用正在逐步加强1 。两种功能无可否认，但伴 随着对它们认识和接受程度不同而各有侧重或各执一端的理论与实践形态，中西 之间则迥异其趣，这种不同是中国和西方社会现代化的历史、逻辑起点不同所致。 弗里德曼所描述的是西方的情形，西方人对“法对社会的被动反应的普遍认知”， 是因为存在着法( 和我们正在学习的诸多制度) 是孕育、成长于西方社会的水土 中，是内生性的，对这一经验事实的理论反思自然会得出那样的结论。后来的转 向，主要是因为自由放任主义的失败，对“市场失灵”的恐惧催生了“看得见的 手”快速膨胀，政府通过目的导向的立法、计划等手段干预经济生活，“法律工 具论以及技术官僚与职业法律家的合作也随之得到强调”2 ，并取得了凯恩思主 义的绝对胜利。在这一背景下认为“法对社会的积极推动的作用正在逐步加强” 也就顺理成章。至于二十世纪八十年代随着“政府失灵”出现的古典自由主义的 回潮，这是另外一个问题。 在中国，自晚清以降，主流的实践模式是“变法”，以制度变革推进社会变 迁，以上层建筑重构谋求社会和国家现代化。由于现代化在目标模式上是对西方 工业化成果的全盘接受，但凡与西方现代社会兴起有关联的制度方面的理论概括 大都成为我们关注的对象。所以，理性主义( 建构论理性主义) 大行其道，坚持 法制为制度主要表现形态的现代制度论者莫不以为用法制手段推动有目的、有计 划的社会变革是现代化的基本机制和主要特征。耐人寻味的是，我们最耳熟能详 的马克思主义的理论基础是经济基础决定上层建筑，为我们提供了对政治、 法律甚至文化最有力的批判武器，但它更多是一种分析工具而不是判断的价值标 准( 象自然法那样) ，所以一旦批判的任务完成后就被束之高阁，接下来我们津 津乐道的是被恩格斯所补充的这一理论的另一面上层建筑对经济基础的反 季卫东：宪政新论全球化时代的法与社会变迁， 2 季卫东：宪政新论全球化时代的法与社会变迁， l 第1 1 6 1 1 7 页，北京大学出版社，2 0 0 2 年版。 第1 2 1 页，北京大学出版社，2 0 0 2 年版。 作用，因为我们需要这样的理论，只有这个理论使我们快速实现现代化、构建一 个全新社会的抱负充满科学的色彩。 当然，我们也努力秉持一种清醒的“拿来主义”而不是生吞活剥，但普遍地 过分强调法律、制度对社会的塑造作用以至有明显的“唯意志论”倾向3 。只是 由于反复出现的一些画虎不成、南橘北枳的现象难于实现“大跃进”的理想，我 们执着的信念才有了些微收敛，开始考虑法和制度的被动性，研究它们对社会的 反应机制。 本文试图通过对信息公开制度的变迁进行分析，探求在制度变迁中“立法原 意”与法律实效的相互关系，证明制度的价值定位是制度建设的核心。在形成制 度的博弈过程中，作为制度或博弈框架主要供给者的政府，只有对社会变迁作出 准确、适时的“反应”，这种反应必须体现制度的基本精神，才能有效地“推动” 社会发展，才能尽可能地缩小“立法原意”与法律实效的偏差，否则法就仅仅停 留在纸面上，出现制度空转的现象。 文章的第一章将介绍信息公开制度的基本理论，论证这一制度的根本价值在 于保障公众的信息自由权利，实现民主。第二章从微观经济学的角度分析政府及 个体行为的一般特点，阐述影响信息公开法律制度形成的微观因素。第三章从比 较法的视野分析总结信息公开制度变迁的一般规律，指出开放的社会、市场经济 和法治政府是信息公开制度发展的动力源泉，发达的信息公开制度既是社会和 谐、市场活跃、政府守法的最好体现( 反应) ，又是构筑和谐社会、完善市场机 制、规范政府权力的有效装置。第四章将对我国信息公开实践的现状、原因及对 策进行分析。最后，本文以结束语再次强调制度化的信息公开是人权保障的 一部分，是一种公民或公众的自由权。 3 苏力：法治及其本土资源，第4 页，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年版。 2 第一章政府信息公开制度的基本理论 第一节主要范畴 一政府信息公开的含义 政府信息公开又称“行政公开”或“行政资讯公开”，是指行政机关通过公 众便于接受的方式和途径将其利用公共资源、在行使公共权力过程中所获取的信 息和情报( 法律规定保密的除外) 公之于众，允许公民、法人和其他组织通过查 询、抄录、下载、复印、阅读等形式了解、掌握和保存这些信息。作为一项法律 制度它主要调整的是法定机关与不特定的社会公众及特定的个人、组织之间就信 息资源的生产、分配、消费所产生的法律关系，属于行政法的范畴。 二政府信息公开的主体 1 义务主体 政府信息公开的义务主体，是法律规定的有义务公开其所掌握信息的机关， 是信息的持有者，包括立法、行政、司法和其他行使公共职能的准政府部门如受 政府委托的社会组织、机构，甚至国有企业，但各个国家规定并不一样，如美国 和日本只适用于行政机关，欧盟适用于立法、行政、司法等所有国家机关，新西 兰除国家机关外还包括行使公共权力的其他组织，南非则将适用范围扩大到一般 企业或私法团体4 。义务主体的范围直接影响那些部门有公开信息的义务，关系 到政府信息公开的范围信息。行政法学上对行政和行政行为概念的界定，说明凡 是行使公共权力、提供公共服务，或者由政府财政支持的机构都负有信息公开的 义务，如国有和国有控股公司、公立学校、公立医院、国家图书馆、国家博物馆 等。我们这里采用狭义的政府概念，仅讨论行政部门、经法律法规授权或受行政 部门委托行使行政权力的组织，不涉及立法和司法部门。 2 权利主体 政府信息公开的权利主体即公开的对象，指应对谁公开，或者说哪些个人、 组织、机构具有信息公开请求权，是特定的还是非特定的，理论上认为，任何人 周汉华：政府信息公开条例专家建议稿草案、说明、理由、立法例，第1 4 页，中国法制出版社 2 0 0 3 年版， 3 ( 组织、机构) 无论出于何种目的都有申请公开的权利，包括外国人，甚至不在 本国境内的外国人，除非法律另有规定作出明确限制。也就是说信息公开法律制 度的权利主体应具有无限性5 ，只要不属于法律规定的国家秘密，或是影响个人 隐秘的私人信息、商业秘密，无论是对权利人的自然属性、国籍，还是获取信息 的目的、与所申请的信息有无利害关系均没有限制。在我国则只有全国人大及其 常委会才有权力制定限制权利主体的法律，其他任何行政法规、规章和地方性法 规都不能与之相冲突。在立法实践上，各国的情况有三种：一是只允许本国公民 提出信息公开请求，如韩国、澳大利亚和加拿大；二是规定外国人和本国公民一 样，都可以依法向政府申请并获取信息，如美国、日本、新西兰；第三类是芬兰 和我国台湾地区的信息公开法，规定任何人均可获得本国政府的信息。 三政府信息公开的内容 1 公开的信息 理论上和立法实践中人们已普遍接受了公开为原则，不公开为例外精神，即 除非法律有例外规定，政府机关拥有的与其职能相关的信息都是应当公开的信 息。但是各国的立法对信息公开的内容并没有一个固定、统一的概括，这是因为 政府信息有些表现为有形的载体，人们知道有这个信息，只是不知道其具体内容， 如承载有政府信息的文件、档案、报告、书籍、图表、地图、照片、影音磁带或 计算机磁盘等数据资料，都是公开的对象。有些政府信息并没有明确的、稳定的 存在形式，甚至公众连这个信息是否存在都不知道，对于这部分政府信息只能从 政府职能和行政行为的角度来把握，凡是政府机关应当持有的、应当制作的、应 当获得或知晓的，按法律规定与其具备的职能和与其所做的行政行为有关的都属 于政府信息，这类信息实际表现在行政过程中，反映了行政行为的意图、方式、 依据、程序和结果。正因如此，有人将政府信息公开直接称做“行政公开”。 2 例外的信息 一般法律规定有三类信息属于例外：个人隐私、商业秘密和国家秘密。由于 这些信息数量众多、形式各异，涉及到保密、隐私、档案管理、商业侵权、网络 5 朱芒：开放性政府的法律理念和实践日本信息公开制度( 上) ，载于环球法律评论2 0 0 2 年秋 季号。 4 安全等一系列相关法律法规，有些是强制性的，有些是自由裁量性的，所以对例 外稽息的确定一定要遵循若干原则。最重要的有三项：首先应合法，例外信息是 对公众信息自由权利必要的限制，只有法律才可以做出规定，并且这样的法律在 一一国的立法体制中必须处于比较高的位阶；其次要有合目的性，对信息自由权的 限制应该与对信息自由权的保障出于同样的动机和目的，都是为了促进社会公共 利益和公众个人利益；第三应该合理，即通过例外信息对信息自由权的限制不能 超过必要的限度，应该是以人为本的6 。只有这样，才能够明确例外信息的适度 范围，约束政府官员的自由裁量，防止其以公共利益为由不适当地拒绝信息公开。 四政府信息公开的方式 1 政府机关主动公开 政府机关主动公开又称强制公开。是指根据法律规定政府机关不管有没有人 提出申请，均应主动进行公开信息。主动公开的信息一般包括：关于社会经济发 展计划、政府的组织机构和职权、政策法规、重大公共事件等事权方面的信息； 关于年度财政预算及执行情况、政府采购、政府投资的社会公益事业等财权方面 的信息；关于政府官员的选拔任用、绩效考评、政府机构调整等人事权方面的信 息：以及具体行政行为中的依据、程序、时效等。具体的公开载体有：政府综合 门户网站、政府发言人、政府信息期刊、政府信息公开栏以及通过大众媒体等。 主动公开以为民、便民为宗旨，最能体现人民与政府之间的委托代理关系， 彰显“民有、民治、民享”这一现代民主国家的正当性。强调这一点，对正致力 于转变政府职能，着力打造民主政府、法治政府和责任政府的我国具有特别重要 的意义。 2 依申请而公开 依申请而公开又称被动公开。应该说除了法律规定的例外，所有政府信息一 经申请都应依法公开，其中包括政府应主动公开( 而没有公开) 的信息和不属于 主动公开范围的其它信息。这种人民具有要求政府为一定行为并以法定程序促使 政府而为之的制度，是基于国民主权和权利保障的政治理念和法理精神，所以即 6 张叨杰：开放的政府政府信息公开法律制度研究，第1 4 2 1 4 6 页，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版。 5 使政府对申请人有行政裁量的权力，法律亦得限制裁量的滥用。在此基础上有学 者认为信息自由权有请求权的性质7 。 上文已经谈到申请的权利主体和可申请的内容，需要强调的是申请的程序问 题，其中主要有提出申请的方式、申请的费用、答复的期限和救济。这些细节直 接决定申请人获取信息、实现权利的成本，决定信息公开法律制度的实效。方便、 廉价、快捷和有保障的申请程序不仅能产生对政府部门适度的压力，促进由“管 理型行政”向“服务型行政”的转变，而且有助于培育公众的权利意识，增强权 利对权力的制约能力，有效地保障权利，这将最大限度地体现信息公开制度的精 神实质，缩小立法本意和实际效果之间的偏差。所以有学者认为“被动公开实为 资讯公开法制重心之所在”9 。 第二节政府信息公开的基本原则 1 9 4 6 年第一次联合国大会通过的第5 9 号决议宣布：“信息自由是一项基本 人权，也是联合国追求的所有自由的基石”；1 9 4 8 年联合国大会通过的世界人 权宣言第1 9 条规定：“人人有自由发表意见的权利，此权利包括寻求、接受和 传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论采取何种形式”；1 9 9 3 年联合 国人权委员会设立了舆论( 观点) 与表达自由特别报告员，在其历年的报告中均 阐明和强调了信息权的内容，并敦促各国修改其法律或制定新的法律建立信息公 开制度以保证公众获得信息的权利，明确了“寻求、接受和传递信息的权利要求 国家承担积极的义务来确保信息的获得，特别是就政府以各种形式的存储和提取 系统所持有的信息而言”；2 0 0 0 年特别报告员进一步指出信息自由不仅对民主与 自由，而且对参与发展权和实现发展权均具有重要的意义，表示“对政府、政府 机构把持本应属于人民拥有的信息这一趋势的关注”9 。 从立法实践来看世界上只有极少数的信息自由方面的法律产生时间刚刚超 过2 0 年，但是最近5 年，在全球范围内形成了新的关于信息公开立法的潮流， 李震山：论行政资讯公开，载于行政契约与政府信息公开2 0 0 1 年海峡两岸行政法学术研讨会实 录，杨解君编，东南大学出版社。2 0 0 2 年版。 法治斌；迎接行政资讯公开时代的来临，载于行政契约与政府信息公开_ 2 0 0 1 年海峡两岸行政法 学术研讨会实录，杨解君编东南大学出版社，2 0 0 2 年版。 巴塔沙基( “第1 9 条，环球自由表达运动”法律官员) ：信息自由：国际标准与比较最佳实践载于中 国社会科学院法学研究所主编中国人权年刊( 第一卷二0 0 三) ，社会科学文献出版社，2 0 0 4 年版。 6 几乎每个地区的国家都通过了或正在发展相关的立法，一些国家还在宪法层面确 认了信息自由权。各国的立法大都围绕“第1 9 条，环球自由信息运动”设定 的九项基本原则，这些得到联合国特别报告员认同的原则是国际公认的关于信息 权内容的最详细的解释，它们是： 第一，最大限度地公开原则：信息自由立法应当以最大限度地公开作为指导； 第二，公布的义务原则：公共机构应当有义务将重要信息予以公开； 第三，促进政府开放原则：公共机构必须积极促进政府的开放： 第四，例外的范围受到限制原则：例外规定必须清晰和严格地按照“损害” 和“公共利益”的标准加以界定； 第五，便于获得信息的程序原则：获得信息的请求应当得到迅速和公正的处 理，同时任何对获得信息的请求的拒绝决定都应当得到独立的复审； 第六，成本控制原则：个人不能因过高的成本而在请求获得信息时受到阻碍i 第七，开放会议原则：公共机构的会议应当向公众开放； 第八，信息公开优先原则：凡与最大限度公开信息原则的要求不符的法律都 应得到修订或被废除； 第九，对内部信息披露者的保护原则：内部信息披露者对不端行为披露 信息的个人必须得到保护“。 另外“第1 9 条，环球自由信息运动”还出版了信息自由法律范本，尽管 这不意味着各国都应以它作为本国立法的模式，但它指明了信息自由权能够得到 最大程度实现的法律条款的类型。 第三节政府信息公开的社会基础 一信息公开与法治政府 从信息公开制度调整的对象和内容看，它无疑属于行政法的范畴，从各国的 立法宗旨以及学者的理论定位看，可将其归入行政程序法的门下，如希腊的行 政程序法典、意大利的行政程序与获得行政文件权利法、西班牙的公共行 。如中、东欧的保加利亚、爱沙尼亚、匈牙利、立陶宛、波兰、俄罗斯、罗马尼亚，亚洲的泰国、菲律宾 和尼泊尔。巴塔沙基；信息自由：国际标准与比较晟佳实践，载于中国社会科学院法学研究所主编中 国人权年刊( 第一卷二0 0 三) ，社会科学文献出版社，2 0 0 4 年版。 1 巴塔沙基：信息自由：国际标准与比较最佳实践，载于中国社会科学院法学研究所主编中国人权年 刊( 第一卷二0 0 三) ，社会科学文献出版社，2 0 0 4 年版。 7 政与普通行政程序法以及美国最初建立情报公开制度的行政程序法。信息 公开和行政程序立法的目的均在于贯彻、实现行政法的合法性、合理性基本原则， 以正当程序规范、塑造公开、公正、民主的行政行为，限制和防范政府权力被恣 意滥用。这与体现形式理性的法治精神是致的。 从抽象行政行为和具体行政行为的分类看，行政程序制度主要规范具体行政 行为，其中的行政告知制度就是要求向行政相对人公开和他有关的行政决定；信 息公开制度则主要诉诸抽象行政行为，例如：政府制定的规范性文件及涉及公共 利益的一般性决定、行政决定所依据的政策、规则、准则及类似文件等，这些都 是政府应予公开的信息。此外，不好归入这两类的行政合同、行政指导和行政事 实行为也属信息公开制度调整的范围。站在公开的角度说，行政程序和信息公开 将几乎所有的政府行为纳入了法制化轨道，是法治政府的题中之意。所以说没有 政府法治的理念，就不会有信息公开之说；反之脱离信息公开谈法治政府只能是 缘木求鱼。、 从历史上看，早在公元前1 8 世纪古巴比伦汉穆拉比王刻法典于玄武岩”， 公元前5 世纪春秋时期郑国执政子产铸刑书于鼎”，都说明人们自古以来对法律 公开性价值的认识，但“石柱法”和“刑鼎”所昭示的这个道理似乎并非不证自 明的纳粹德国时期，希特勒就采用了大量见不得人的“秘密法”，造成法治 普遍地极端败坏，乃至仍需要人们重新论证、强调这一点。提出“程序自然法” 理论的富勒就把“公布”作为法的内在道德之一，认为法律只有在公布后公众才 能对它们了解、加以评价，然后才有遵守的可能，这是法律之能成为法所绝对必 须的先决条件“。由此可见，公开对于法治在理论和实践上都有着巨大的基础性 意义。 二信息公开与市场经济 根据韦伯认的研究，现代市场经济( 资本主义) 不在于或不仅仅在于有市场、 人们有追求最大限度利润的动机这些东西在过去和其他文明国家如中国、印 度、巴比伦和埃及都曾有过，而在于或主要在于一种理性化的统治、思维、行为 2 何勤华：外国法制史，第2 7 页，法律出版社，1 9 9 7 年版。 3 徐永康：中国法制史，第4 7 页，华东理工大学 u 版社，1 9 9 4 年版。 张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，第6 4 页，法律出版社，1 9 9 6 年版。 8 方式，如科层组织、自由劳动组织、对非理性欲望的节制等，这些东西集中表现 为一种独特的“形式理性”的法律制度和观念，正是这种绝无仅有的“法理型” 国家统治方式使得资本主义出现在西方，而没有从世界的其他文明中发展起来 ”。而法治国家的核心正是法治政府。 市场经济与法治的内在联系决定了信息公开对建设和完善市场机制的重大 意义。社会分工高度细化，包括信息在内的各种资源充分流动，主要表现为信息 费用的交易成本不断降低使得个体之间的交易活动日益活跃，这正是市场经济的 特点。新制度经济学和博弈论等在帮助我们发现市场秘密的同时，进一步证明了 信息( 公开) 的基础性意义。市场经济越发展，就越是需要制度化的方式，促进 信息资源的生产、交换和消费；反之，完善的信息制度将有助于形成高水平的市 场经济。 在方兴未艾的全球化和信息化浪潮中，一方面，新一轮更深刻、更广泛市场 化运动对各国的政府治理模式提出了新的要求，其中就有世界贸易组织的“透明 原则”；另一方面，信息技术的发展对人们的生产、生活和思维方式形成巨大冲 击，更是直接凸显了信息资源和信息制度的战略意义。作为发展中国家的中国， 经济上要实现市场转轨，应对全球化；在社会曾面，要从传统的乡土社会和正在 形成的工商社会的混合状态向信息社会迈进；在国家治理上，要转变政府职能、 提高执政能力。这一切无不与信息( 公开) 制度有着非常紧密的联系。正因为这 样，几乎所有的学者在讨论我国的信息公开制度时，都将其置于全球化、信息化 和法治政府的前提下。 三信息公开与开放的社会 相对于神秘的或部落的或集体主义的“封闭社会”，波普尔将每个人都面临 个人决定的社会称为“开放社会”。对其行为责任自负的个体，以理性主义为武 器，逐步学会批判地对待禁忌，并( 在讨论之后) 凭自己的智性权威来做出决定 “。这样，在这个“除魅”的社会里，组成社会的人是原子化的独立个体，维系 他们的是以“理性”为内核的包括意识形态和社会组织方式在内的一种生活样式 5 苏力：法治及其本土资源，第7 6 页，中国政法犬学出版社，1 9 9 6 年版。【法】阿隆：社会学主要思潮 葛志强、胡秉诚、王沪宁译，第3 5 6 页，华夏出版社，2 0 0 0 年版。 【英j 波普尔：开放社会及其敌人( 第一卷) ，陆蘅等译，第3 2 5 页，社会科学出版社，1 9 9 9 年版。 9 那么所谓开放的社会在物质文明上与市场经济有内在亲和力，有最大程度的 自由；在政治文明上与“法理型”统治模式相通，是民主的国家；在文化上则呈 现为多元化。这些都和信息公开分不开。 主导我们生活的“现代化”话语，在器物层面就是要通过市场经济的建设满 足人民日益增长的物质需求，在制度层面则是要通过法治国家的建设保障市场机 制不断发展完善，并满足人民精神文化上新的多方面需求。开放社会的前提是独 立的理性个体，构筑和谐的开放社会必须以人为本，而微观经济学的研究表明， 信息对于个体人的理性决策就象空气和水一样，不可须臾没有。廉价、充足的信 息是任何理性行为的前提，这一点下文将详细展开，此处不缀。 第四节信息公开的基本价值 我们所要和正在追求的和谐社会是以人为本的，是以人的全面发展为目标， 是更具理性和人性的开放社会。以人为本在政治哲学和社会组织方式上无疑要落 实在“民主”上，“民有”的国家是最具政治正当性的国家，“民治”的国家应该 是冲突最少、矛盾的对抗性较少、更具妥协精神、更多和谐成分的国家，“民享” 则是国家这种制度文明存在发展的最终目的。但是“公众要想成为自己的主人， 就必须用习得的知识中隐含的权力来武装自己；政府如果不能为公众提供充分的 信息，或者公众缺乏畅通的信息渠道，那么所谓的面向公众的政府，也就沦为一 场滑稽剧或悲喜剧的序幕8 。人们常常将有关政府信息公开制度的法律称为“阳 光下的政府法”，因为公开就意味着被审视、被监督。 西方国家在市场经济( 资本主义) 的初期阶段，人们崇尚“守夜人”式的国 家或“最小政府”，是出于对公权力的警惕，担心政府手伸得过长将会有损于市 场机制，并危害个人的自由权利。两百多年过去了，“行政国家”的时代早已来 临，在福利主义的驱动下，随着经济、科技、文化的发展，政府行政已越来越深 施路赫特认为理性主义有三种意涵首先，理性主义意指一种通过计算来支配事物的能力，是经验知 识及技能的成果可说是科学一技术的理性主义；其次，它意味着( 思想层次上) 意义关联的系统化， 即把“意义目的”加以知性探讨和刻意升华的成果，可称为形上学伦理的理性主义；最后理性主义也 代表一种有系统、有方法的生活态度，这是意义关联及利害关系制度化的结果，可称为实际的理性主义。 i 德】施路赫特：理性化与官僚化，顾忠华译，第5 页，广西师范大学出版社，2 0 0 4 年版。 麦迪逊语，转引自斯蒂格利茨自由、知情权和公共话语一透明化在公共生活中的作用，宋华琳译， 载于环球法律评论2 0 0 2 年秋月号。 美国于1 9 7 6 年出台的一部法案就叫阳光下的政府法，它与情报公开法( 1 9 6 6 ) 、个人隐私法 ( 1 9 7 4 ) 、电子化信息公开法( 1 9 9 6 ) 组成了美国政府信息公开制度的主体。 1 0 入地社会生活的许多领域，日益变成一个真正的“利维坦”。这尽管带来了诸多 社会问题，招致理论上的异议，现实情况是这一趋势不可逆转。然而，不可否 认的是，政府权力的扩张并没有危及自由民主制度的根基，人们依然享受着前所 未有的自由和民主。 这一切，皆是因为民主的基石不可动摇。在宪政框架下，法治愈益完善，政 府的一举一动都被人们看在眼里，都要经过公众的监督审查和认可，否则政府权 力的扩张将不可能。这其中政府信息公开( 制度) 发挥着媒介和润滑作用。所以 政府信息公开的基本价值或精神实质不是别的，乃是民主。至于提高公众参与、 保障个人权利、防治腐败、提高行政效率、促进经济增长等都是其民主价值的题 中之意。 第二章政府信息公开的制度供给与需求 第一节理性个体与信息需求 开放社会是以人为本的社会，其基本单位是独立的理性个体。他以理性主义 为立身之本，逐渐挣脱部落、宗族、家庭或宗教组织的种种禁忌，成为自我选择、 自负其责的主体。他的出现对于近代欧洲历史而言，“是近代一切革命中最重要 深远的革命”。在后来的几百年历史中，这种个体性“被抬高为一种伦理学、 甚至形而上学理论，它给它自己得出了一种对政府职能的适当理解，它改变了政 治样式和种种制度，它在艺术、宗教、工业、贸易和一切人类关系上确立自己” 2 i 所以人们说社会科学的根本任务是对人的行为进行解释性理解，即解释单数 或复数人的社会行为的原因、过程和效果。尽管韦伯将理性的社会行为划分为目 的一理性行为和价值一理性行为”，但现代决策理论认为，人的行为是一个决策 的过程，决策是预测、选择和控制的过程，从而也是一个判断和认识的过程。决 2 。有一个重要的衡量指标，即政府开支占g d p 的比例，据统计2 0 世纪8 0 年代以来，经合组织( o e c d ) 国家政府支出占g d p 达到5 0 左右，发展中国家政府支出占g d p 为3 0 左右，政府在经济和社会生 活中的作用越来越突出。彭澎：政府角色论，序论，中国社会科学出版社，2 0 0 2 年版。 f 英1 欧克肖特：政治中的理性主义，张汝伦译，第8 7 9 1 页，上海译文出版社，2 0 0 3 年版。 韦伯将社会行为划分为四个类型：，它可能是由人们合理地决定之后做出的并为了某种目的，是目 的一理性行为；二，它是根据某种行为价值的信仰决定的，不抱任何目的，并以道德、美学或宗教为行 为标准，即价值一理性行为：三，感情行为；四，是以传统行事的行为。前两类是理性行为，后两类是 非理性行为。 德 韦伯：论经济与社会中的法律，希尔斯、莱因斯坦英译，张乃根译，第3 页，中国 大百科全书出版社，1 9 9 8 年版。 1 l 策中的判断有两个类型：价值判断和因果判断。没有价值判断行动者就不可能形 成目标，价值判断就是对可能发生的结果好与坏作出判断，这样才可能把相对好 的结果作为行动目标进行选择和控制；选择和控制则是建立在行动与结果之间因 果关系的预测上，有了可以确信的因果关系知识，对具体行动方案的筛选和调控 才有可能”。 那么对行为主体的个人来讲，信息对他的重要性就象空气和水一样。理性行 为的两个基本前提是关于事物因果关系的判断和关于自身欲求目标的价值判断， 做判断的基础是知识和信息，鉴于知识实际上是人们认识世界能力的体现，可以 和“判断”都假设为给定的条件，信息就成为了决定行为结果的唯一变量。 既然如此，每个人就都应