（民商法学专业论文）不动产瑕疵登记责任研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 不动产物权登记具有维护不动产权利静态安全和保障不动产动态交易安全的 功能。登记内容的正确与否，既影响交易相关人的利益，又影响市场交易的安全和 秩序。登记机关违反其应承担的义务，造成公民财产利益损失的，理应赔偿。我国 物权法虽然规定了不动产登记机构的赔偿责任，但对其性质、归责原则、构成 要件、责任的承担等诸多问题的规定较为模糊，致使学界一直存在较大争议，也给 司法实践带来了很多阻碍。本文拟从理论分析入手，联系我国不动产瑕疵登记相关 法律规定以及司法实践，试图对不动产瑕疵登记责任中的一些具体问题进行探讨， 以期对物权法的完善有所裨益。 全文共分为五部分。第一部分是不动产瑕疵登记责任的涵义。文章分析了不动 产瑕疵登记责任的概念以及不动产登记机构承担赔偿责任的具体情形。 第二部分是不动产瑕疵登记责任的性质。文章分析并明确指出不动产登记行为 本质上是私法性质的行为，进而进一步阐述不动产瑕疵登记责任应属于民事赔偿责 任的范畴。 第三部分是不动产瑕疵登记责任的认定。文章通过分析不动产登记应采“以形 式审查为主、实质审查为辅的审查方式，得出我国不动产瑕疵登记责任的归责原 则应为与之相对应的过错推定原则，最后分析我国不动产瑕疵登记责任的认定应包 括侵权行为、损害事实、过错、因果关系等四个要件。 第四部分是不动产登记责任的承担。文章分析了不动产瑕疵登记责任的赔偿范 围，认为在不动产瑕疵登记责任中，不动产登记机构除了要赔偿受害人的直接损失 外，对于受害人的间接损失如果符合法律原因规则的也应给予赔偿。论述了在不动 产登记机构与其他主体存在混合过错的情况下，各自应承担的赔偿责任形态。 第五部分是我国不动产瑕疵登记责任制度的完善。文章着重指出要建立责任赔 偿基金制度和设置专家责任保险制度来实现既减轻登记机关赔偿责任的负担，又能 更有力地保障受害人合法权益的目标。 关键词：不动产；瑕疵登记；法律责任 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t t h er e g i s 仃a t i o no fr e mp r o p e r t yi st 0m a i l l 切j i lt h es t a t i cs e c u r i t yo fr e a lp r o p e r 哆 r i g h t sa n dt 0p r o t c c tt l l es e c u r i t yo fr e a le s t a t ed y n 锄i c 镭a n s a c t i o n s w h e t h e rr e g i s 仃a t i o n i sc o r r e c to rn o t ，i th a st h ei m p a c to f 仃a n s a c t i o r l - r e l a t e d 缸e r e s t so ft h ep e o p l e ，a 1 1 da l s o a f r e c t s 1 e s a 侥够觚d o r d e ro ft h e m a r k e t 仃a 1 1 s a c t i o l l s r e g i s 仃乏l t i o n 孤l t h o r i 锣s o b l i g a t i o n si i lv i o l a t i o nw o u i dr e s u l ti i li o s so fi n t e r c s t so fp r o p e r t yo fc i t i z e l l s ，w h i c h w o u l db ec o m p e n s a t i o n c h i l l a l sp r o p e r 哆l a wp r o v i d e st l l el i a b i l 时o ft l l er e 甜e s t a t e r e g i s t r a t i o na g e n c y ，甜t 1 1 0 u 曲i t sn a n 鹏，a t t r i b 北l b l et 0t 1 1 ep 血c i p l eo fe 1 e m e n t s ，h a st 0 b e a rm a l l yo t h e rp r o v i s i o n so ft l l em o r eo b s c u r e ，w k c hm a y 聆s u l t i i l gi i la c a d e m i c c o m r o v e r s i a l ，a i l da l s 0b r i n 西n gl o t so fo b s t a c l e st 0 戗1 ea c t u a lo p e r a t i o n t 址sa r t i c l ei st 0 s t a nf 如mt l l et l l e o r e t i c a l a 1 1 a l y s i s ，a r l dc o n t a c to u rr e me s t a t ef l a w sr e g i s t r a t i o n r e 印o n s i b i l i 够o f 血er e l e v a n tl a w s t h e r ea r es o m es p e c i f i cp r o b l e m si i lt h er e a le s t a t e d e f e c t i v er e g i s t r a t i o nr e s p o n s i b i l i t y t h e 如儿t e x ti sd i v i d e di i l t 0 丘v ec h a p t e 琏枷c ha r es l 朋m a r i z e d 嬲f 0 1 1 0 w s ： n ef i r s tc h a p 吒c ri sa b o u td e 凫c t i v er e g i m a t i o no ft h em e a l l i n go fr e s p o n s i b i l i 够 a r l a l y z i n gr e a le s t a t ed e f e c t i v er e g i s 雠i o no ft h ec o n c 印to fr e s p o n s i b i l i 妙a n dr e a le s t a t e r e g i s 臼- a t i o na g e n c ya s s u i 】i i a b i l 坶f o rt h es p e c i f i cs i t u a t i o n t h es e c o i l d c h a p t e ri s r e a le s t a t ed e f e c t i v er e 西s t r a t i o no ft h en a t u r eo ft l l e r 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由房屋登记机构承担相应的法律责任。 然而，责任性质对于责任的归责原则、赔 偿范围等都有重大影响，是一个不容回避的问题。 第三，归责原则问题上，物权法没有规定，各地方的法律中有的专门规定 了必须是工作人员存在过错时登记机关才承担赔偿责任，而在过错的程度的要求上 也存在着不同。与之相反，有的地方法规中则不要求过错这一主观形式。过错与无 过错的要求的不同会直接导致责任认定上的不同。在赔偿范围问题上，对直接损失 的赔偿与对实际损失赔偿的不同直接影响着对受害人的救济程度，而这一问题法律 当中也没有体现。 第四，在经费的筹集问题上。物权法第2 2 条规定：“不动产登记费按件收取， 不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部 门会同价格主管部门规定。”这一规定是为了让所有人都有能力享受到登记所带来 的利益而出台收费标准，这就决定了登记机关的收费是有限的，即赔偿能力必定是 有限的。那么在有限的收费状况下如何使受害人的损失得到应有的赔偿呢? 这也是 必须要解决的问题。只有有效地解决好赔偿经费问题，不动产登记赔偿制度才称得 上完善，不动产登记制度才能更好地维护交易安全。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 二) 选题的意义 梁慧星先生在论述登记制度的重要性时曾指出“不论物权法如何完善，如果没 有一个好的登记制度，那你的物权法就不会有好的结果，不会得到切实的实施。 以登记的方式给不动产以法律上的确认和保护，可以维护市场交易安全，鼓励人们 积极创造财富，并且是国家对不动产的产籍管理和产权变动的审查监督的重要手 段。我国新出台的物权法中虽然初步建立了不动产登记制度，但尚不完善，存 在登记内容不全面、赔偿范围不明确等问题。严重影响了不动产的正常流转、利用 和保护，导致不动产瑕疵登记现象在现实生活中频发，侵犯真正权利人的合法权益。 而且对于普通公民来说不动产，特别是房屋和土地，是他们最重要的财产，而当这 项财产权因瑕疵登记被侵害的时候，我国目前并没有专门针对性的法律来给予救 济，这给他们的权利救济带来很大的障碍。而要解决这些问题我们就必须明确不动 产瑕疵登记中的责任，特别是登记机关的责任，这样才能够预防登记机关及其工作 人员利用公权力侵犯公民的财产权，或者在公民的财产权遭到瑕疵登记的侵害时可 以给予有效救济。而这远远不是物权法第二十一条“当事人提供虚假材料申请登记， 给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机 构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。 这两句 话可以解决的。现实中层出的矛盾迫切要求相关的法律规定以及司法操作作出调 整。 另外在法学理论界，学者们对不动产的瑕疵登记的各个问题，包括登记审查模 式的选用、不动产瑕疵责任的性质、登记机关赔偿责任的归责原则等都存在很大的 分歧，没有达成普遍的共识。所以不动产瑕疵登记责任这个问题在实践和理论上都 有很大的研究价值和空间。 ( 三) 研究现状 本文在研究不动产登记机关赔偿责任的过程中参考了大量的文献资料。在比较 法的考察部分，笔者查阅了不同国家民法典在不动产登记赔偿制度上的相关规定， 并结合楼建波的域外不动产登记制度比较研究一书对不同登记模式下各国和地 区的不动产登记赔偿制度进行了比较。不动产登记机关赔偿责任的性质是本文的重 。梁慧星： 中国物权法草案建议稿一条文、说明、理由与参考立法例，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版，第5 3 页。 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 点和解决其他问题的前提。在责任的性质上主要存在着国家赔偿责任与民事责任两 种观点。肖厚国的物权变动研究，梁慧星主编的中国民法典草案建议稿附理 由( 物权编) 中支持的都是国家赔偿责任。而从王利明的物权法研究一书中可 以推断出其支持的是民事责任的观点，另外支持民事责任观点还体现在程啸于中 国民法典基本问题研究中论我国现行不动产登记制度的缺陷及未来的完善一 文，以及王崇敏于河南政法管理干部学院学报发表的我国不动产登记机关赔 偿责任问题探讨一文。然而责任性质的确定又必须以登记行为性质的确定为基础， 登记行为性质的不同学说主要体现在以下文献资料中：崔健远的中国房地产法研 究，梁慧星的社会主义市场经济管理法律制度研究，王卫国的中国土地权利 研究，常鹏翱载于法律科学发表的也论不动产登记错误的法律救济一文， 王洪亮于法律科学发表的不动产物权登记立法研究一文等。而美浓部达吉 先生在公法与私法一书中对公法与私法属性可以兼具于一行为的观点使笔者在 登记行为性质的确定上深受启发，并最终确定了登记行为是一种以私法为本质兼具 公法属性的行为。进而明确了登记赔偿的民事责任属性。在责任的认定方面，主要 针对争议较大的归责原则与赔偿范围问题查阅了相关的资料。在归责原则上问题上 笔者主要参考了张新宝的中国侵权行为法，江平主编的 精解，崔建远的我国物权立法难点问题研究。参考的论文主要有朱岩于法 学杂志中发表的形式审查抑或实质审查一论不动产登记机关的审查义务一文， 林永，康兰戈于福建法学发表的不动产登记错误的损害赔偿责任探讨一文， 以及吕纪林的兰州大学硕士学位论文不动产登记赔偿的归责原则与赔偿方式。 此外，各地方法律的不同规定也是文章的重要参考之一。在赔偿范围的问题上主要 参考的杨立新的侵权法论和李昊，常鹏翱，叶金强等的不动产登记程序的制 度建构两本论著。在对大量的文献资料阅读和整理的过程中，笔者发现我国在不 动产登记机关赔偿责任问题并没有专著，对其所存在的问题的研究主要是学者们其 他相关论著中简单的介绍，除此之外就是大量的学术论文。在上述论著中，学者们 针对许多问题的争议较大，特别是在赔偿责任性质的界定与认定上，因此笔者就针 对已有的研究成果进行分析论证，以期对争议的问题提供更加合理的建议 ( 四) 研究方法 1 、文献法 在写作的过程中，笔者查阅了大量法学类、社会管理学类、政治类的专著和论 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 文材料，并对这些原始材料进行筛选、提炼、总结，为自己论文的写作积累了大量 的素材。笔者还注重在此基础上勤于思考，通过自己的分析论证，形成自己的见解。 2 、矛盾分析法 矛盾分析法是马克思主义实践的基本方法之一。它要求我们要一分为二的看问 题，具体问题具体分析，抓住重点和主流，坚持两点论和重点论的统一。本文正是 运用这一方法对本文中一些相对的概念进行辩证分析，然后得出相对科学的结论。 比如说在对实质审查和形式审查的分析中，要比较分析它们各自的优势和弊端，最 后结合中国国情得出结论。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、不动产瑕疵登记责任的涵义 一般而言，不动产瑕疵登记责任可分为以下两种：一是登记申请人与第三人等 普通民事主体之间的责任。这种责任无疑属于普通的民事侵权责任，适用侵权责 任法等相关法律来加以规范，故本文对此种情形不作探讨；二是登记申请人等主 体与不动产登记机构之间的责任。因为不动产登记机构和不动产登记行为的性质一 直存在争议，导致不动产登记机构的责任性质及与其相关的一系列问题也未有定 论。物权法虽然规定了不动产登记机构之错误登记应承担赔偿责任，但是对责 任的内涵、性质、归责原则等一系列问题都未予明确，这就给实际操作带来很大困 难。本文拟对该问题作出探讨，故下文中如未作特别注明，本文所称的不动产瑕疵 登记责任仅专指不动产登记机构应承担的瑕疵登记责任。 ( 一) 不动产瑕疵登记责任的概念 我国物权法第二十一条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造 成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承 担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”我国房屋登记 办法第九十二条规定：“申请人提交错误、虚假的材料申请房屋登记，给他人造 成损害的，应当承担相应的法律责任。房屋登记机构及其工作人员违反本办法规定 办理房屋登记，给他人造成损害的，由房屋登记机构承担相应的法律责任。房屋登 记机构承担赔偿责任后，对故意或者重大过失造成登记错误的工作人员，有权追 偿。这是我国较新的关于不动产瑕疵登记责任的规定。基于这些法律规定，有人 提出“不动产登记机关错误登记的赔偿责任是指不动产登记机关因错误登记的行 为，导致权利人利益受损而应当承担的民事赔偿责任。”笔者认为以上法律虽然没 有直接体现不动产瑕疵登记责任的概念，但是我们可以从中分析出不动产瑕疵登记 责任概念中包含的一些基本内涵：一是要有瑕疵登记的行为，二是给他人造成了损 害，三是赔偿的主体应为登记机构而非登记机构工作人员，四是该责任应为一种赔 偿责任。在查阅了大量资料，并对不动产瑕疵登记责任的归责原则、性质等问题有 了一定认识的基础上，笔者认为，不动产瑕疵登记责任的概念可界定为：不动产登 记机构因其自身或工作人员的过错，发生瑕疵登记行为，导致权利人利益受损而应 谭建玲：论不动产登记机关错误登记的赔偿责任，中国政法大学2 0 0 8 年硕士学位论文，第1 7 页。 5 硕士学位论文 m a s t e r st i i e s l s 当承担的民事赔偿责任。其基本涵义包括以下几个方面： 第一，不动产瑕疵登记责任主体是不动产登记机构。虽然不动产瑕疵登记责任 是由登记机构工作人员的过错引起的，但是其行使的是登记机构赋予的职务职权， 因此工作人员的过错就相当于不动产登记机构自身的过错，其责任应由不动产登记 机构来承担，当然不动产登记机构承担责任后可以向有过错的工作人员追偿，但是 不动产瑕疵登记责任的主体仍是不动产登记机构。 第二，不动产瑕疵登记责任是一种过错责任。不动产登记机构或其工作人员必 须存在过错，如果没有过错就不会产生不动产瑕疵登记责任。必须发生了瑕疵登记 行为，而且因为这种瑕疵登记导致了权利人利益受损，如果没有发生瑕疵登记行为 或者没有权利人利益的现实损失，则不动产瑕疵登记责任也不存在。 第三，不动产瑕疵登记责任属民事责任。不能因为承担责任的主体是具有行政 性质的机构就将此种责任定性为国家赔偿责任，因为登记行为在本质上属于私法性 质行为，所以此种责任在本质上是一种民事赔偿责任。 ( 二) 不动产登记机构承担赔偿责任之情形 在何种情形下登记机构须承担赔偿责任，这是确定赔偿责任的一个很重要的前 提条件。然而，我国物权法和其他相关法律均没有对此问题作出全面规定。在 物权法的相关条款中只使用了“登记错误一词，结合实践进行考察，笔者认 为，下面几种情形都应属于“登记错误 的范畴： 第一，登记错误并造成当事人损失。这是不动产登记机构承担责任的最常见的 一种情形。登记机构工作人员未尽认真审查义务，造成登记薄上的权利人与真实权 利人不符，或者登记内容与不动产的实际情况不符等狭义登记错误情形，给真正权 利人造成损失，登记机构应承担赔偿责任。 第二，违背不动产登记程序并造成当事人损失。不动产登记机构没有按照登记 程序履行登记手续，如无理由拒不登记、没有进行公告或者违反公告期限、违反告 知义务等给当事人造成损失的应当赔偿损失。 第三，重复登记并造成当事人损失。这是指不动产登记机构对同一不动产进行 两次以上的产权登记或他项权登记，给相关当事人造成财产损失的情形。 第四，遗失登记资料并给当事人造成损失。登记机构因搬迁或管理不善导致登 记资料遗失，如果其及时发现并告知当事人及时补充相关资料一般不会造成损失， 也不用追究其责任。但是如果登记机构没有发现资料遗失，或者虽发现但是没有采 6 取补救措施而造成当事人损失的，应当承担赔偿责任。 第五，不动产登记机构的工作人员与他人恶意串通并造成当事人损失。不动产 登记机构的工作人员为了谋取私利等非法目的与他人恶意勾结，故意修改登记内容 或者无故拒绝登记与查询，造成当事人损失的，应当承担赔偿责任。 此外，在现实中可能还会存在其他情形，且随着时代的发展新的情形也会不断 出现，无法一一列出。故笔者建议在将来的相关不动产立法中应规定相应的概括性 条款，以适应社会发展的需要。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、不动产瑕疵登记责任的性质 ( 一) 不动产登记行为的性质 要想探讨不动产登记机构瑕疵登记责任的性质，笔者认为，首先应明确不动产 登记行为的性质。因为，如果将不动产登记行为定性为行政行为，那么不动产登记 机构瑕疵登记责任就应该是国家赔偿责任。反之，如果将不动产登记行为定性为民 事行为，那么不动产登记机构瑕疵登记责任就应属民事责任。有鉴于此，笔者欲首 先分析不动产登记行为的性质。 关于不动产登记行为的性质，在学界存在着较大争论：主要有公法说、私法说、 证明说、公私法性质兼备说等学说。第一，公法说。主张公法说的学者认为：首先， 从主体看，国家有关部门是关键的主体之一。不动产登记的目的是要达到强大的公 示公信力，只有国家公权力的介入方能达到此目的。此外，从功能上看，不动产 登记具有行政管理功能，是国家管理和宏观调控不动产资源的手段，是国家政策调 整的依据，是国家对不动产课税的基础。设立不动产登记不仅仅是为了保护私权， 其更重要目的是为了全社会的利益，为了整个社会不特定的市场主体。再者，从 登记双方的法律地位看，在登记行为中，从登记机构依职权的审查、确认行为和个 人的申请行为中，均可看出双方不平等的法律地位 。 第二，私法说。近期逐渐流行起登记行为私法性质说，还有的学者明确提出登 记系民事行为。支持私法说的学者认为 ：首先，不动产登记因当事人的申请而产 生，当事人有申请登记或不申请的自由选择权，若当事人不申请登记，登记机构也 不能强制要求当事人申请，更不能因为当事人不申请登记而对当事人作出任何处 罚，当事人只是有可能承担私法上的不利后果 。因此，申请行为应与公法行为中 的行政主导原则相区别，其应是私法自治原则的体现。其次，不动产登记审查的标 准是物权法和其他法律的相关规定。凡符合法律规定条件的，登记机构必须予 以登记；不符合法律规定条件的则不能予以登记，登记机构不享有自由裁量权，不 4 秦洁等：论不动产抵押登记与公信力，载石家庄经济学院学报2 0 0 4 年第6 期。 留熊文钊等：论不动产登记行为的法律属性，载上海政法学院学报：法治论丛2 0 0 7 年第6 期。 o 刘亚：不动产登记错误损害赔偿责任问题研究，北京工商大学2 0 0 9 年硕士学位论文，第1 2 页。 蔡晖、王辉：抵押物登记行为的性质及登记部门的责任，载人民司法2 0 0 1 年第2 期。 田参见朱晓将：不动产登记机构赔偿责任若干问题探讨析物权法第2 l 条第2 款，载 法治研究2 0 1 1 年第1 期。 牛玲玲：我国统一不动产登记机关的立法选择，河南大学2 0 1 0 年硕士学位论文。第2 3 页。 8 能以其意志决定登记的取舍及内容。此外，登记只是物权公示的方法，是对物权进 行证明和确认，不具有批准性质，其本身并不能决定当事人之间的权利义务关系。 当事人之间的物权关系是其民事法律行为的产物，不是登记行为的结果，不取决于 登记机构的行为。最后，在现代国家，政府与公民个人之间的关系，开始由权力与 服从的公法关系占主导转向由服务与接受服务的契约关系占主导。登记行为正体现 了这种政府职能的转变，国家在登记行为中没有主动性与强制力，与其说登记是国 家的权力行为倒不如说登记行为是国家的服务性、契约性行为。 第三，证明行为说。该说认为登记行为是不动产交易的证明行为，比如在房屋 买卖中，“房屋产权管理机构的职责范围只是审查买卖双方是否具备办证( 交付) 条 件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公 示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。 第四，公、私法性质兼备说。 该说认为，整个登记程序包含着多个行为。从 整体上看，可以大概划分为申请人中请和登记机构审查确认两种行为。基于此，不 难看出，登记申请具有私法性，而登记机构审查、确认行为则具有公法性。 上述各种学说，从不同的视角出发，揭示了登记行为的不同属性，各具一定的 道理。但笔者认为，登记行为从本质上看，其应是种私法性质的行为，但同时也 兼具一定的公法性质。因为，不动产登记行为一般包括六个步骤，即：申请人提 出申请登记机构受理审查公告登记并颁发权属证书归档。所以，可以以 不动产登记的程序为一条主线来拆解并分析不动产登记行为的性质。 首先，登记行为的产生是基于申请人的申请。申请人可以选择申请登记，也可 以选择不申请，此是私法自治原则的体现。如果申请人不申请登记，其也只是可能 承担私法上的不利后果。登记机构不能依职权强制要求登记，也不能因为当事人不 申请而给予处罚。所以，登记申请行为中登记机构的被动性和无强制性的特征体现 了私法自治原则，此与权力主导的行政行为相迥异。由此，可以推出，在登记申请 行为中，不动产登记机构与申请人处于平等地位。由此可见，登记行为是一种与契 约行为相当的民事行为，申请人以登记费作为对价，让登记机构将物权变动的事实 记载于登记簿上，登记机构用自己的信用为申请人提供信赖利益。 其次，从国家职能的变迁历程来看，现代国家的职能从行使管理逐步转向提供 服务，国家越来越注重于社会服务职能，国家与公民的关系不再只是管理与服从的 公法关系，而且包含了越来越多的平等的私法关系。不动产登记行为就是这种国家 。谢庄、王彤文：产权变更登记不应是商品房买卖合同的成立要件，载法学评论1 9 9 4 年第6 期。 。赵听：我国不动产登记制度的完善，西南政法大学2 0 0 1 年硕士论文，第5 页。 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 职能转变的体现，是国家以自己的信用为申请人提供信赖利益，目的是促进不动产 交易的安全流转，是对私权利提供公权力保障。因此，不动产登记登记行是一种服 务性、契约性的行为，充分体现了其私法属性。 再次，在登记审查阶段，登记机构的审查标准，在物权法和其他法律中已 有明确规定。凡符合法律规定条件的登记机构必须给予登记，不能自由裁量是否同 意登记。这一行为并不包括登记机构的意志作用，只是基于法律规定的义务，而非 登记机构的意思表示。此外，不动产登记的主要功能在于确认权利并加以公示，目 的是彰显既有的民事权利。工商登记等是通过登记前的审查来确定特定主体是否具 备市场准入的条件。前者是民事行为，后者是行政行为，是国家对特定主体的一种 行政管理措施。 最后，从不动产登记产生的效果来看，不动产登记完成后，产生物权变动的效 力，这无疑是一种私法上的效果。 当然，承认不动产登记行为的本质属性是私法性质的行为，但也不能因此否认 它的公法属性。在我国，现行的各种关于不动产登记的单行法律法规，从名称到内 容，各个方面均带有强烈的行政管理色彩；国家相关部门是不动产登记的关键主体 之一：而且目前对登记行为不服提起的诉讼仍属行政诉讼程序；不动产登记仍是国 家进行不动产管理的手段、宏观调控的依据、税收制度的基础等等。所以，不动产 登记行为或多或少地兼具一定的公法属性。因此，从整体上看，其私法性质是主要 方面，公法性质是次要方面。 ( 二) 不动产瑕疵登记责任的性质界定 l 、不动产瑕疵登记责任性质的争论 物权法并未明确界定不动产登记机构赔偿责任的性质，学界对此亦存在国 家赔偿说和民事责任说两种观点。由于对责任性质的不同认定，将导致在赔偿程序、 赔偿范围、归责原则、承担方式等多个方面的较大差异，所以明确界定不动产登记 机构赔偿责任的性质就显得十分必要。事实上，这两种观点根本分歧就在于对不动 产登记行为的性质不同的认定之上。即国家赔偿说认为不动产登记是一种公法上的 行政行为，而民事责任说则认为不动产登记是一种私法上的民事行为。 第一，民事责任说。民事赔偿学说认为，登记机构承担的责任是一种民事责任， 而非行政责任。登记行为是一种执行公务行为，因而因登记错误而给当事人造成 d 杨立新：论不动产错误登记损害赔偿责任的性质，载当代法学2 0 l o 年第l 期。 l o 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 损害的，登记机构应当向当事人承担民事赔偿责任。这也符合我国民法通则 第一百二十一条的规定：“国家机构或者国家机构工作人员在执行职务中，侵犯公 民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。 此外，虽然登记机构行使 职权进行登记是一种公法上的行为，但违法行使职权损害当事人的合法利益显然不 是公法行为的目的。因此，瑕疵登记的赔偿责任在本质上应属于平等主体之间的民 事赔偿责任。虽然行政机构为不动产登记的一方主体，但是不动产物权登记属于民 事权利变动行为，本质上是一种私法行为，基于这种私法行为产生的赔偿责任，理 应定位为民事责任圆。 此外，该学说同时认为国家赔偿责任在本质上仍是一种民事赔偿责任，只不过 因侵权主体的特殊性而在法律中单独予以规定而已。且将不动产机构的瑕疵登记责 任定位为一般的民事侵权责任，较之国家赔偿责任在诉讼程序、赔偿范围方面更有 利于保障当事人的合法权益。所以，宜将不动产登记机构瑕疵登记责任定性为民事 赔偿责任 。 。 第二，国家赔偿责任说。国家赔偿责任说认为，由于我国办理不动产登记事务 的机构属于行政机构或经行政机构授权的事业单位，其以国家公信力为当事人提供 不动产交易的安全保障。也就是说，把登记机构确定为国家机构，登记机构因登记错 误应承担的责任就应该是国家赔偿责任。此外，梁慧星教授主持起草的中国民法 典草案学者建议稿物权编第2 5 0 条明确规定：“因登记机构的过错，致不动产 登记发生错误，且因该错误登记致当事人或者利害关系人遭受损害的，登记机构应依 照国家赔偿法的相应规定承担赔偿责任。哟还有学者从不动产登记的功能上进行了论 证。认为不动产登记的作用是为了确保正确的不动产权利，建构正当的不动产交易秩 序，此种功能明显属于公共利益的范畴。而且不动产登记也间接的为国家进行宏观调 控、征收赋税等行政管理活动提供保障，这些都证明不动产登记行为是公法性质的行 为，不动产登记机构瑕疵登记赔偿责任当然也应界定为国家赔偿责任 。 第三，责任性质不明说。该种主张认为不动产登记机构的性质还存在争议，有 待于进一步明确，目前不宜规定登记机构的国家赔偿责任。o o 王利明：物权法研究，中国人民大学出版社2 0 0 7 年版，第3 6 7 页。 圆贾远军：我国不动产错误登记赔偿责任研究，内蒙古大学2 0 1 1 年硕士学位论文，第2 3 页。 熊海波：房地产错误登记赔偿责任研究，厦门大学2 0 0 9 年硕士学位论文，第1 6 页。 鲫江平主编：中国物权法释解与应用，人民法院出版社2 0 0 7 年版，第7 5 页。 梁慧星主编：中国物权法草案建议稿：条文、说明、立法理由及参考立法例，社会科学文献出版社2 0 0 0 年 版，第1 7 9 页。 姚辉：不动产登记机构赔偿责任，载法学2 0 0 9 年第5 期。 。全国人大常委会法制工作委员会民法室：中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定，北京大 学出版社2 0 0 7 年版，第2 2 页 1 1 2 、我国不动产瑕疵登记责任性质之我见 笔者认为，不动产登记机构瑕疵登记责任应当属于民事侵权责任，理由如下： 第一，如前所述，不动产登记行为在本质上是一种民事行为，那么基于此产生 的法律责任当然应属民事责任。 第二、登记机构工作人员违背审查职责，造成瑕疵登记，侵害权利人的合法权 益，符合民法通则第1 2 1 条的规定：“国家机构或者国家机构工作人员在执行 职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。 而且，物 权法是我国民事基本法，从逻辑上来说，该法规定的赔偿责任理应属民事责任性 质。 第三、依照民法通则的规定，登记机构应赔偿当事人的实际损害，但根据 国家赔偿法的规定，登记机构只需赔偿直接损害。民法通则与国家赔偿 法相比，民法通则属于一般法，国家赔偿法属于特别法，如果适用特别法 优于一般法的原则，登记机构就应当承担直接损害赔偿责任，但这不应成为僵硬的 教条。为了充分保护受害人，在民法和特别法上的侵权行为损害赔偿请求权发生竞 合时，受害人应该可以自由选择，所以将民法通则作为受害人赔偿请求权的依 据，应当无可非议。 第四、国家赔偿应遵循“法无明文规定不赔偿”的原则，即所有赔偿必须要有 法律的明文规定。我国的国家赔偿法中没有对不动产瑕疵登记损害赔偿责任予 以规定，因此受害人依照国家赔偿法请求赔偿缺乏法律依据。 第五、笔者主张不动产登记机构瑕疵登记赔偿责任应属民事侵权责任，其理由 除了登记行为本质上属于私法性质行为外，还关系到国家赔偿的本质或渊源问题。 实际上，国家赔偿责任经历了一个逐渐发展的过程。在1 8 世纪，国家不承担任何 赔偿责任，国家无责任( 主权豁免) 学说占主导地位。1 9 世纪中叶以后，随着民 主思想的进步，国家责任学说兴起，国家主权豁免原则逐渐遭到否定，国家赔偿制 度在各国先后确立。虽然，此后经过长期的发展，国家赔偿制度逐步得到了全面肯 定，但与一般民事侵权赔偿不同的是国家赔偿责任遵循有限赔偿的原则。国家主权 豁免原则废除得不彻底是这种有限赔偿责任的根源。学者认为“正是由于主权豁免 原则的不彻底废除，导致了国家承担有限赔偿责任，由于国家赔偿与民事赔偿的这 一区别，各国对国家赔偿单独立法”。 笔者认为，在国家与公民的关系中既包含权力与服从型的公法上的管理关系， 姬亚平：论国家赔偿法的废止，载南华大学学报( 社会科学版) 2 0 0 4 年第3 期。 1 2 也包含提供服务与接受服务的私法上的契约关系，主权豁免原则的废除是否该及于 公法上的关系暂且不论。但在当今民主政治逐渐发达的时代，在公民与国家处于私 法上的服务关系时，国家侵害公民权益同私人侵权在本质上完全相同，其承担的责 任也应相同，因此在这种情况下主权豁免原则应当废止。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 三、不动产瑕疵登记责任的认定 ( 一) 不动产瑕疵登记责任的归责原则 1 、审查方式与归责原则 笔者将审查方式界定为归责基础，是因为笔者认为在影响不动产登记机构赔偿 责任归责原则的众多因素中，最主要的因素是审查方式，有什么样的审查方式才能 相对应地确立什么样的归责原则。正如有学者认为：“如果登记机构采用实质审查 方式，则承担的责任就会重，采用形式审查方式，承担的责任就会轻。 不动产登 记的实质审查是指登记机构不仅要审查申请人提供的材料在形式上是否完备，对于 契约上的权利事项在实质上是否真实、有无瑕疵也须详细审查，经审查确定两者都 无误后才可予以登记。而不动产登记的形式审查是指，只要登记申请人提供的材料 能够满足法律所规定的程序性条件即可进行登记。对于不动产物权变动的原因与事 实是否相符，登记机构不予审查。通过对两者的比较，可以看出，两种审查模式的 区别在于，登记官吏的审查权限是否及于原因关系，及于原因关系的为实质审查， 反之则为形式审查。圆 支持实质审查的学者，其理由主要有：第一，在我国目前社会经济高速发展的 状况下，不能因为效率而牺牲安全和秩序价值 ；第二，相对于形式审查而言，实 质审查的登记瑕疵会少一些，登记内容与真实物权状态一致的概率会更高一些，从 而使登记的公示作用和公信力更强，这样对保护当事人的合法权益更加有利回；第。 三，实质审查对登记机构工作人员提出了更高、更严格的工作标准，势必更能提高 登记机构工作人员的业务能力和增强其工作责任感；第四，国外一些实行形式审查 的国家，一般都有公证前置程序或者是在登记之前有律师等专业人士的介入，而我 国没有这些前置程序。比如德国，登记之前公证员要对合同、当事人的身份以及其 他有关登记的材料进行实质性的审查，因为登记之前公证员已经进行了实质审查， 所以登记机构仅需进行形式审查即可较好地保障登记的准确性 。而我国既没有公 证前置程序的实质审查作为保障，又要让登记机构进行形式审查，那么势必不能很 崔建远：我国物权立法难点问题研究，中国社会科学出版社2 0 0 5 年版，第