（宪法学与行政法学专业论文）行政判例制度研究.pdf

长春理工大学硕士学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的硕士( 或博士) 学位论文，行政判例制度研究是本 人在指导教师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内 容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研 究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明 的法律结果由本人承担。 作者签名： 扩 、， 年月坠日 长春理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“长春理工大学硕士、博士学位论文版权使 用规定”，同意长春理工大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和 电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权长春理工大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编学位论文。 作者签名：! l ! ! 蜩! ! ! 年立月兰同 指导导师签名：年j 月 日 内容提要 在世界范围内，无论是英美法系国家，还是许多大陆法系国家，都存在行政判例 制度，我国法律不承认行政判例的约束力，但实践需要对行政判例的辅助法源地位予 以肯定。其实行政判例制度不仅仅是英美法系的专利，大陆法系国家越来越重视判例 的作用，并且通过判例的形式不断对即有的制定法进行补充和改进，在保障法律的稳 定性和安全性的同时也不断地引进新的法律原则和精神。我国在法理上属于大陆法系 范畴，因此，我国也应该建立行政判例制度，本文作者以主张我国建立行政判例制度 为出发点，并结合中国的实际论述中国建立行政判例制度的必要性和可行性，最后提 出中国应该建立成文法主导下的行政判例制度。 关键词：判例行政判例成文法 引言 判例法是普通法国家的基本法律形式，其主要特征是遵循先例、区别技术和“法 官造法”。，相对丽言，大陆法系国家奉行较为严格的成文法传统，法宫判决以制定 法为基础，通常循规蹈矩，机械有余而能动性不足。两大法系法律制度的明显差异有 其深刻的历史背景和思想根源，但应当说，它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，相反， 却日益互相吸引，“判例在英美法系国家和大陆法系国家的作用存在差别，但现在人 们同意，这些差别被过于夸大了，而且在现代已大大缩小。”从法理上说。中国法律 体系自然应属大陆法系范畴，因为中国“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则 问接排除了判例法制度存在的可能性。然而，法律的共性、统一性、相对稳定性和不 完全性与现实社会的某些不可预见性和复杂多变性之间的矛盾却是任何一国司法制 度都无法避免的，因此，中国经过多年的司法实践，也开始了借鉴判例的探索。 从1 9 8 5 年起，最高人民法院就在其发布的公报上每期刊登一些典型案例， 以供各级法院审理同类案件时参考。然而在这些案例中，以刑事、民事案例居多，行 政案例很少。这种情形的出现并非偶然，我国1 9 8 9 年才颁布行政诉讼法，又由于 制度、观念等的原因，行政案件本身就很少，另外行政法与行政诉讼法理论研究相对 薄弱，因而行政判例似乎没有民事、刑事判例的同等份量。事实上，最能产生判例同 时又最能体现判例法价值的还应属行政诉讼。因为行政法相对于其他法律部门而言最 大的特点是其无统一的行政法典，这是由行政事项的复杂多变性所决定的。同样，法 律关系亦复杂多变，价值选择、利益冲突之纷繁远非民、刑事法律关系所能及。换句 话说，行政法给法官们留下的是一个广阔而又复杂的空问，要求他们在具体个案中去 发现、总结规律和原则，尽可能好地实现行政法的目的，这一点在大陆法系主要国家 已是事实，“先例对法国行政法的作用和其他法律部门不同，在其他法律中，先例只 能起到次要作用，而在行政法中，先例可以说起到主要作用”。行政法一般原则是通 过司法判决和法律学说演变形成的。早期的行政法总则几乎都是没有成文法规则的。 。对“法官造法”这一概念有不同理解：创立说认为法官和立法者一样享有刨制法律的权力，法 院的判决就是法律本身；解释说认为法官只是阐明既有法律的原则和精神，区分什么是法律，什 么不是法律及阐述其所得结论的证据。参见 美】博登海默：法理学一法哲学及其方法，邓上e 来， 姬敬武译，华夏出版社，1 9 8 7 年l 版，第4 1 4 4 2 1 页。 实际上，无论普通法系的英美还是大陆法系的法德，其行政法的产生与发展都与法院 对行政活动的监督有直接的关系。只不过前者是普通法院并审理行政案件，而后者 则专门设立了行政法院对行政进行监控。更有趣的是成文法占主导地位的大陆法系却 是靠着法院的行政判例来构建起其行政法大厦的。由此可见，判例对行政法至关重要。 本文的写作目的源自于对近年来在国内行政法界引起极大反响的行政案例的思 考，例如“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证”等行政案例的的思考。 这几个行政案例在我国行政诉讼法的实践中有着转折性的意义，虽然我国并不存在真 正的行政判例制度，但判例往往具有非常高的参考价值和指导意义。本论文的写作目 的在于，希望能为行政审判实践探索出条切实可行的行政判例制度，将实际存在的 以判例为参考的审判实践，纳入规范化的轨道。同时，也为行政审判向深层次发展寻 找制度性的突破，使行政审判在推动国家民主与法治建设中，发挥更重要的作用。本 文试图从法典法与判例法的比较分析、判例制度在我国的现状和趋势以及行政诉讼本 身的特点，论证在我国建立行政判例制度的可行性和必要性，并提出具体的制度模式。 2 行政判例的语义分析 ( 一) 行政判例的基本含义 1 、判例的含义 判例是指“一项已经判决的案件或法院的判决，它被认为是一个后来发生的相同 或类似的案件，或者相似的法律问题，提供一个范例或权威性的法律依据。法院试图 按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或法律原则方面与正在审理的 案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在 处理相似的案件时供参考的法律原则。”可见，判例一词有两层含义：其一是指一种 司法判决，是对提交到法院的争议进行处理的详细说观，包括案情，处理的法律依据 以及案件处理结果等等；其二是指司法判决所包含的原则，这个原则是针对案件事实 所涉及的法律问题所作的法律阐述，它指出了处理该案件应作出的法律说明或者法律 判断，这种法律判断不仅是合法的，而且是合情合理的，是其他法官以后审理类似案 件的参考，借鉴甚至遵循的范例。显然，上述一层含义的判例在世界各国都存在并发 生作用，只有第二层含义才为英美法系国家所独有，它指出了判例之所以在英美法系 国家具有拘束力的根本原因。据此，判例是法院所作出的确立了某种可以在以后审理 类似案件时加以参考的标准。 2 、行政判例的含义 行政判例是由司法机关创制的、旨在为以后出现的类似的行政案件提供法律依据 的、具有法律约束力的判例、裁决。行政判例往往由名称、判决理由和判决三部分构 成。名称通常由原告和被告的名字，并在中间加一个字母v 构成。原告的名字在前， 被告的名字在后。在上诉法院和最高法院的判决中，前面的名字指上诉人，后面的名 字为被上诉人，中间的v 是v e r s u s 一词的缩写。在引用案件时，不读v e r s u s ，而读为 a n d 或a g a i n s t ，中文一般译为某某诉某某案。判决理由部分又称为法律意见，通常 有5 页左右，由参与裁判的某一位法官以个人意见的名义，代表法院撰写，如马伯里 诉麦迪逊案的判决理由开头是，“首席大法官马歇尔发表了如下意见”，接下来通常是 对案件的事实及诉讼过程加以总结，对判决理由的全面论述，包括对已成为先例的判 例、制定法条文及其他权威意见的引证、分析和论证。判决事项由多数法官通过，写 在判决理由之后，并由法官签名。如果有法官，虽同意判决，但不同意判决理由，可 以另行撰写意见书，或不写意见而保持异议。当然，如果有法官对案例判决持有异议， 则可以在判决书中一并发表“反对意见”。但英国往往只写一份意见书，而不象美国 那样，法官可以发表自己的意见。对于维持原判的上诉案件，一般不写意见书，只写 判决。 ( 二) 行政判例与判决、案例、判例法的区别 1 、行政判例与判决 虽然不同法律体系的判例涵义区别很大，但在很大程度上，我们仍然可以从中得 出这样一个结论来：从概念来分析，行政判例的核心就是判决，但行政判例又并不只 是判决。虽然每一行政案件都有一个判决，但并非任一行政判决都能成为行政判例。 首先，只有具有很高权威的终审法院或最高法院的行政判决才能成为行政判例。其次， 已被推翻的或者被确认无效的行政判决不能成为行政判例。实际上，行政判例与行政 判决的区别还远不止于此。 首先从文义的角度来分析行政判例与行政判决的实质性区别，在汉语中，“例” 具有两种含义，( 1 ) 用来帮助说明或证明某种情况或说法的事物；( 2 ) 从前有过，后 来可以仿效或依据的事物。从文义上讲，行政判例与行政判决相区别的关键在于， 行政判例既有对将来行政判决的说明、证明之义，又有仿效或依据之义。而在经验的 检验标准面前，那些“不能证明自身价值和力量”的判决注定总是会被毫不留情地被 排除在判例之外。其次从诉讼法学的角度出发，所谓行政判决就是法院通过法律规定 的程序，对所审理案件的事实和法律问题作出的结论，其载体为判决书，内容包括对 案件事实的认定、理由及其结论。行政判决的应有之义在于其产生的法律拘束力只能 及于该案当事人各方。而行政判例它具有较判决更大范围的意义。最后从社会学的 视角来看，行政判决是法院基于审判权而对特定的社会冲突的解决作出实体决定，它 在诉讼法律关系的互动行为中居于核心地位；在直观与直接的层面上，行政判决指向 的是冲突当事人，是针对具体案件作出的；而在抽象的与最终的意义上，行政判决仍 是以社会秩序为指向的。行政判例的功能及其正当性正是建立在将部分判决“以社会 秩序为指向”的意义予以制度化，并由此创造出判例机制这一社会司法制度中的结构 。在我国判决是对实体问题作出的司法决定，裁定则是对程序问题作出的司法决定。二者虽存有 调整对象类型上的差异，但在判例机制的研究中，并无区别对待的必要。为方便表述，f 文不再 将裁定作分别表述或说明。 9 【美】本杰明卡多佐，苏力译：司法过程的性质，商务印节馆1 9 9 8 年版，第l o 页。 4 形式；另一方面，伴随着判例的制度化，行政判例己超脱出判决原有的意义，意义的 “放大”成为了行政判例机制结构中的关键要素。精确地说，只有行政判决蕴含了能 够作为今后类似行政判案依据的某种法律原则、规则或者法律适用的某种标准，才能 成为行政判例。 2 、行政判例与案例 在我国法学理论和司法实务中，行政案例是更为流行的法律术语，以致有相当一 部分人将案例与判例混同使用。从文义上看，案例与判例各有侧重。对此，沈宗灵教 授曾精辟地指出：“从字面上讲，行政判例比案例更为确切。行政判例一词表示以某 一行政判决作为处理同类案件的前例。国作为法学研究的对象来说，人们关注的不仅 是案件事实，而是法院的具有典型性的行政判决，包括作出判决者对案件事实如何陈 述和分析，如何在这事实的基础上适用法律，进行推理，提出什么论据，最终作出什 么判决等等。只有这样的行政判例才能对同类案件的处理具有参考价值，甚至作为前 例。”。陈兴良教授认为，案例是某一案件的案情( 包括诉讼请求、相关答辩、法院查 明的事实情况) 和证据等材料的总称；判例则是法院根据案情和证据对某一具体案件 所作出的判决或者裁定，这一判决或者裁定为以后审理类似案件确立了可资参考、借 鉴甚至遵循的某项法律原则。比较而言，案例重在对案情的陈述，而行政判例则主要 是对案情的法律评判f 判决的理由和判决的解释) 。 行政判例的实质是案例，但它不是普通的案例，而是因其构成先例而对本级法院 和下级法院具有约束力的先例判决。案例根本谈不上约束力的问题，它只是一个法律 科学上的概念，其重心在于法学研究，往往被学者拿来对其判决进行研究、分析和评 价，并不具有行政判例所具有的任何司法上的约束力。日本在正式汇编发表各级法院 的判决时，其名称上就有“判例集”和“裁判例集”之分，以彰显具有司法权威性的 判例与一般案判例的区别。如具有判例性质的最高裁判所和高等裁判所完成的判例汇 编被称为最高裁判所判例集和高等裁判所判例集，而不具有判例性质的地方 裁判所判决汇编被命名为下级裁判所裁判例集。行政判例是法院在审理案件中确 立的对同级或下级法院有约束力的判决和裁定，在实践中，行政判例只有与相关制度 结合起来，其价值与功能才能发挥出来。这种与行政判例有关的先例识别规则，判例 。游伟：我国刑事判例的应用与思考，载法学1 9 9 1 年第1 l 期，第8 2 页。 。沈宗灵：比较法总论，北京大学出版社1 9 8 7 年版，第4 6 5 、4 6 6 页。 o 陈兴良：刑法的人性基础，中国方正出版社1 9 9 6 年版，第4 9 4 - - - 4 9 5 页。 。赵正群：行政判例研究，载法学研究，2 0 0 3 年第l 期，第2 8 页。 5 集的汇编、出版、援用制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成行政先例制度， 也称为行政判例制度。 3 、行政判例与判例法 判例法又称法官法，是法官在处理具体案件中创造出来的具有约束力的法律形 式。一提及判例法，人们一般都把它看成制定法的相对物，裁判例法的定义已有许多 经典的论述，如梅因在其名著古代法中这样对判例法进行描述“英国的判例法有 时被称为不成文法实际上，在一个时期内，英国普通法的确可以合理地称为不成 文法，但在。威斯敏斯特法院( c o u r t sa t w e s t m i n s t e r l - l a u ) 开始根据档案、年鉴或是 其他资料作出判决时，他们所执行的法律已是成文法。英国法律是成文的判例法，它 和法典的唯一不同之处，只在于它是用不同的方法写成的。”梅因论述判例法是法官 去处理具体案件中创造的，而不像一般意义上的成文法是立法者事先制定的一般规 则，这也是后来称判例法为法官法的理由。 行政判例与判例法有着根本区别。行政判例是高级法院制作的对同级或下级法院 有处理相同案件具有约束力的行政判决或裁定。行政判例是判例法的载体，判例法是 对行政判例中有约束力的法律原则或规则的一种统称。行政判例之所以具有约束力， 是由于它包含的判例法的约束力。 6 二、行政判例的技术运用 在英美法系中，法院的判决会产生两项效果。一是解决具体争端；二是构成一个 先例，即以后遇到同样案件应作出同样的判决，称为遵循先例原则。我们研究行政判 例不但要对其价值和外部环境进行了解，而且对于行政判例本身的技术运用也要精益 求精的推敲，这样在法律移植的过程中才能更加完善。 ( 一) 行政判例的技术方法 l 、遵循先例 判例的“遵从先例”原则作为英国法的主要的正式的渊源，法院的判决有一个赋 有特色的作用，建立了一个先例，那么如果在将来出现一个类似的案件，就很可能以 同样的方式来解决，这就是被称为“s t a r ed e i s i s ”的理论。“遵从先例”原则起始不过 是一种传统、一种习惯，开始并没有成为准则，而且也不见诸于宪法、成文法，甚至 公职誓言中。其实质上的意义在于：法院的判决，特别是终审法院的判决构成法律的 一般渊源，如果判决不具有法源的性质，遵从先例便无从谈起。判例的法律渊源地位 是该原则的前提和基础，而该原则则是法律渊源地位的必然结果，逻辑上的论证就可 以水到渠成。 行政判例运作的关键，在于法院对先例的遵循。在各级法院的层次中，上级法院 的先例约束下级法院，上级法院的先例只有在被更高等级的法院变更或者被制定法变 更时，才丧失其约束力。在英国，上议院的先例对任何等级的英国法院，上诉法院的 先例对高等法院和以下的法院，高等法院的先例对郡法院具有约束力。并且，这种约 束力是绝对的，不允许以该先例实质上的不当为理由而拒绝受其约束。当下级法院的 法官不赞成上级法院的相关先例时，他可能会考虑根据事实加以区别的方法或其他法 律方法规避这个先例，但通常他会坚决遵循先例，即使这意味着他必须作出他认为是 错误的判决。需要注意的是：( 1 ) 中间层级法法院的先例有被上级法院推翻的可能性， 因此，它仅有相对的权威，但终审法院的先例则没有这种可能性，因此具有绝对的权 威。不过，对于下级法院来说，它们都是有约束性权威的。( 2 ) 这里说的上下级法院， 是指同一系统而言的。例如，英国枢密院司法委员会和上议院是同等的终审法院，但 前者不是上诉法院和高等法院上诉的上级法院，因此其先例对这些法院没有约束力。 不过基于劝导性的权威，枢密院司法委员会的先例事实上也受到上诉法院和高等法院 7 的尊重。同样。苏格兰、爱尔兰、自治领地的最高法院的先例，美国联邦及各州最商 法院的先例，在英国虽然也被经常援用，但对英国法院并无约束力。它们仅仅是劝导 性先例，而不是约束性先例或权威性先例。( 3 ) 虽然没有同一系统上下级的关系，也 会产生先例约束力的情况。在美国，从弗吉尼亚州分离出去的西弗吉尼亚州，马里兰 州割让出的哥伦比亚特区，各个分离以前州的最高法院先例对其都有约束力权威。下 级法院的先例不能约束上级法院。如果下级法院的先例违反制定法或不合理时，上级 法院有权将其变更。然而，作为实际问题，经过长期反复过程而产生的下级法院的先 例，在终审法院第一次有争议时，考虑到法的稳定性，上级法院也不愿轻易推翻它。 2 、区别技术 区别技术主要是指区别先例，也同样是行政判例的另一个技术方法。其“目的是 找到应当遵循的先例，同时避免遵循一个不令人满意的先例。”。由于司法先例所代表 的法律原则或规则隐藏在判决的理由中，因此，法官进行区别时所解决的问题就是找 到判决理由。但是在许多案件中，什么是先例中的“判决理由”，什么是“附带意见” 并不明确。判决理由是指有约束力的先例，对于作出判决来说，是必不可少的部分； 附带意见则是判决中的非必要部分，但它对以后的判决可能会有影响，因而它不是一 个有约束力但却是有说服力的先例。基于普通法的传统，法官有权去判决的仅限于在 该案件中必须判决的事情。这些事情被视为经过由双方当事人的充分辩论，法官的判 决就要被看作具有约束力权威的判例。但与立法者不同。法官无权为那些未曾向他们 提出来的案件制定规则，他们对这样一些其他事情所说的话是没有约束力的。法官并 不在判决中明确指出“判决理由”是什么，这将在以后由另一位法官在研究这个判决 对于他所受理的诉讼是否为适用的先例时加以确定。法官进行技术区别首先应进行 案件比较，当一个法院要适用先例时，它所面临的并不是一种而是两种具体的实际情 况，一种是先例判决的案件事实，另一种是等待判决的案件事实。确定先前判决的判 决理由的方法是，要确定什么事实对这一判决是实质性的，什么是非实质性的。必须 以实质性的事实为理由，还要确定这一判决是以什么法律命题为理由的。因而实质性 事实越多，越详尽，判决理由也就越狭窄越具体，两者成反比。因此，确定案件事实 具有非常重要的意义。“由于任何案件确实不会同前判案件一样，当事人的律师就不 。张骇：判例法的比较研究，载比较法研究，2 0 0 2 年第4 期，第4 5 页。 。勒内达维德，漆竹生译：当代主要法律体系，上海译文出版社，1 9 8 4 年版，第3 5 6 页。 8 得不对各个案件的事实加以比较，提出有利的先例作为与正在审理的案件确实相似的 先例，以及相反地主张一个不利于案件的先例。”法院则可以在先例事实与正审理的 案件事实之间作出广泛鉴别的办法解决问题。 当然，法官在遵循先例时，并不是对过去僵硬的依附，而是允许有比较灵活的技 术。如果把以前判决的原则扩展到现在的案件是可行的，那么该判决中的法律原则就 可以被法院期望广泛的运用，这时前后两个案件的案件事实的差异，将被后来的法院 认为是不重要的，即使曾经被认为是关于以前案件“附带意见”的部分，将被看作是 判决中法律原则或决定的理由。如果把以前判决的原则扩展到现在的案件是不可行 的，法院将会认为前后两个案件事实的差异是重要的，先前案件的曾经被广泛应用的 判决的法律原则，将被看作法官的意见，它对处理此时摆在法院面前的纠纷是不需要 的。 英美法系和大陆法系各自运用的行政判例法律技术是明显不同的。从某种意义上 讲，英美法系的行政判例法律技术所感兴趣的是行政判例的先例和同类案件的归纳推 理，而不是通过对制定法条文的立法意图的探究或演绎推理，将这些问题按照概念在 法条中“对号入座”；英美法系的行政判例法律技术热衷于精细且现实地探究生活问 题，并倾向于在具体的历史关系中处理这些问题，而不是系统或抽象地思考它们。相 比之下，大陆法系的行政法律技术主要是体现在立法活动中而非行政判例中。由于行 政机关被赋予一定的委任立法权，最高人民法院也被允许通过司法解释弥补现行立法 的不足。大陆法系国家主要通过行政判例制度所创制出的先例来弥补成文法所无法涵 盖的部分，以便法律实践能够规范地进行。需要强调的是，法律技术手段和方法本身 并不具有阶级倾向性，各个社会阶级都可以使用它们。资本主义法制的法律技术中先 进的部分是在继承以往人类社会智慧成果和经验的基础上总结和创新的结晶，绝非某 个历史类型法制的专属物。在大陆法系法治建设还很不完善的情况下，大胆借鉴包括 英美法系的行政判例方法符合人类发展进步趋向的先进经验和成果特别是高水平法 律技术，有利于依法治国、建设社会主义法治国家的基本国策的落实。对此有正确的 认识，才不会重蹈极左时代的覆辙。 大陆法系的法国行政判例有其特殊的技术个性。法国行政判例中没有遵循先例这 个原则。法院的判决只对本案件有效，对以后的案件及下级法院的判决没有拘束力。 虽然法国法律中没有遵循先例原则，但并不表示先例不能发挥法律作用。由于最高行 政法院的判决质量较高，最高行政法院作出的判决，一般不会轻易改变。下级法院以 9 后在遇到同样情况下，也会采取最高行政法院的观点，因为下级法院没有充分理由不 遵循最高行政法院的观点。否则当事人提起上诉时，这个判决很可能会被最高行政法 院撤消。而在文官司法制度中，高级法院的判决对下级法院法官的影响很大，如果后 者的判决被过多的撤消，他们的晋升就可能受到影响。就行政机关而言，如果某个问 题最高行政法院己经有判决存在，也会自动采取法院的观点，否则案件起诉以后，可 能会被认为违法。可以看出，法国的行政判例虽然没有明确规定有实际的法律拘束力， 但由于一系列因素的制约和利益的驱使，使得法国最高行政法院的行政判例对下级法 院和行政机关起着实际的拘束力。这也是法国行政判例制度赖以存在的基础。 ( 二) 行政判例的适用 1 、行政判例的规则适用 通过洞悉行政判例的技术方法，可以灵活行政判例在我国的适用。法院运用行政 判例的时候不外乎有如下3 种选择。一是回避与判例的正面冲突，按照上级法院的先 例判决，由上级法院在当事人上诉时自己矫正过去的判例。二是在持有充分自信时， 向被认为不应继续具有合法或公正性的判例挑战，作出自认为合法或公正的判决。当 作出这一选择时，法官的自信通常要达到这样的程度，即认为即使当事人上诉，上级 法院也会改变在已往判例中所持的立场而支持自己的判决。三是发现本案与判例事实 之间存在着某种实质性不同，从而使判例不适用与本案。三者相比，第三者显然是法 官们在绝大多数情况下的最佳选择。同理，这也是律师或检察官们在诉讼活动中的理 性选择。 适用行政判例的真正难点在于，在个案中对判例内蕴的实质性规则和说服性理 由，对实质性规则所依据的实质性条件和非实质性条件，对构成本案的实质性条件与 非实质性条件的具体辨认与论证。因为，行政判例本身所内蕴的规则，虽然可以借鉴 先| j 的经验和论理，但从根本上还是取决于行政判例适用者本身的发现与阐发。这正 是诸多经典行政判例得以保持持久约束力和影响力根源之所在。我国在对行政判例进 行法律移植的过程中必须把握好行政判例制度在我国本土的适用性，不能不顾本土法 律文化和社会背景死板的套用，而应该摄取行政判例制度的精髓。行政判例需要与成 文法相互弥补缺陷，寻求更为合理而多样化的行政法表现形式。 2 、行政判例适用对法官的引导 在运用行政判例适用的过程中，可以发挥法官的司法能动性。司法精英群体作为 j o 法制国家发展最活跃的一部分，他们清楚地了解国家立法和社会现实之间的距离，具 有强烈的使命感，理解社会全面进步的价值，希望通过行政判例来迅速地补充立法的 缺陷和不足。另外，社会对通过行政判例完善国家的法治体系具有高度的期待，这种 期待和司法精英形成强烈的互动。英美国家的法制如此完善，精益求精主要功劳也是 来自于判例制度对法官的鼓励，每个法官都希望自己经手的创始性案例会作为一种先 例被遵循。同样，行政判例制度可以提高法官的积极性，提高他们的业务水平。行政 判例可以从法制精神最活跃的因素法官着手，不断从创新中发挥法官的司法能动性。 通过行政判例法官们能创制法律，在美国从来就有两种截然对立的观点，一种观 点不承认法官通过行政判例创造法律而只是在宣告法律，其代表人物有著名法官卡窦 佐，他认为：“法官完全不可立法。根植于习惯法制度中的一条先存原则，如果被隐 藏起来，法官所的一切，就是要揭其外壳并将该雕像展现在我们的眼前。”。另一观点 则明白无误地主张法官通过行政判例能创造法律规则，其代表人物是另一著名法官格 雷，他宣称：“法官像立法者一样也能创制法律规则，因为法规是由法院解释的，而 且这种解释决定了法规的真正含义，其重要意义要比原文更大。”最终还是后者占了 上风，并获得广泛的支持，虽然英美法官造法的数量和范围有所不同，但我们必须承 认的是作为英美法系国家中的重要一极的法官造法，在政治和法律制度领域内扮演了 举足轻重的角色，其天才般的创造性及由此带来的丰硕成果让非英美法系国家的法官 们不停地妒忌和汗颜。在此，我们试以美国为例来具体地论证该伟绩。行政判例可以 把法官塑造成法律规则的主动适用者，打破传统机械而僵硬的法律制度。 。【法】卡多佐，司法程序的性质，商务印书馆，1 9 9 8 年版，第1 2 4 1 2 5 页。 三、我国建立行政判例制度必要性和可行性的探讨 行政判例并不是某一特定法系的法律制度，而是一个法治社会中法律制度的重要 组成部分，美国法社会学家马克骼兰特把行政判例的作用视为现代法律的一个原则。 在中国，行政判例制度对于当前中国法治建设具有特殊重要意义。鉴于行政法和刑法、 民法等其他法律部门相比的一个特点是没有一部完整的行政法典，并且考虑到行政法 自身调整对象的广泛性和效力层次的特点，在我国建立行政判例制度更有其独特的必 要性和可行性空间。我们可以通过行政判例制度弥补行政诉讼中存在的法律缺失，实 现我国司法体制的统一，为理论实践的有机结合搭起一道桥梁。同时，在我国建立行 政判例制度也并非是海市蜃楼的运想，自古以来我国就是成文法和判例法相辅的，加 之行政法与其它部门法的不同特点决定建立行政判例制度的可行性。 ( 一) 我国建立行政判例制度的必要性 l 、弥补成文法的不足 ( 1 ) 行政判例能够弥补行政成法不足 成文法典只能规定一个社会的整体正义，而判例法可以体现个别正义，能够灵活 地针对不同的具体情况进行个别调整。成文法不可能涵盖社会生活的全部变化，成文 法一经制定出来，实际已经相对滞后于社会生活，而法本身具有的稳定性不允许立法 频繁的改动；判例法的形成没有成文法那样繁琐的程序，具有很强的生命力。而且， 行政法的范围太广，每一类行政事项都很复杂，单就某类行政事项编成一个有系统的 法典，已经很难。要想对全部行政采取一个整体观念，制定一部完整的协调一致的法 典，象民法典和刑法典那样用一个总则概括起来，更加困难。因为行政事务的社会发 展性很强，行政法律关系种类多样，不易把握整体的规律性，成文法在行政法领域的 调节相比在刑法、民法等其他部门法领域就显得更加力不从心。故除了英美法系和法 国，其他国家的行政法在一定限度以内接受判例法制度是不可避免的。 我国行政诉讼制度起步晚，而社会正处于转型期，为了应对变幻的社会形势，行 政诉讼法规定的非常抽象，这虽然为解决社会中出现的新问题留下了余地，但是也 向行政诉讼实践提出了挑战。行政判例在多方面弥补了行政诉讼法的不足，其中 最重要的表现在以下两个方面： 将行使社会公共管理职能的组织纳入被告范围 我国行政诉讼法创制于8 0 年代末，当时行政权主要由行政机关及法律、法 规授权的组织行使，并没有考虑到社会公共管理机构的组织。随着社会的发展，越来 越多的社会组织诸如学校、邮局等享有一定的管理权，这些组织的决定往往影响到公 民的权利义务。如果不赋予相对人对这些组织的起诉权，不把这些组织的行为纳入法 治轨道，公民权利将得不到有效的保障。当公民的权利被社会公共管理职能部门侵犯 时，公民向法院起诉，法院往往会因为被告资格不符，而不予受理。面对这种尴尬， 重新修改行政诉讼法显然难度和成本都过于太大，因此对行政判例的需求便由然 而生。在行政诉讼法的主体资格出现缺失时，可以通过行政判例扩大行政诉讼被 告范围，把社会公共管理职能部门纳入被告范围。 扩大受案范围 根据行政诉讼法，公民、法人和其他组织只能对具体行政行为提起行政诉讼， 把抽象法律行为排除在行政诉讼的受案范围之外。“抽象法律行为，乃行政机关就具 体事实以观念表示为要素，直接依据法律发生效果之行政行为，又称表明行为”。抽 象法律行为虽然对当事入的权利义务不产生直接影响，但会间接影响到当事人的实体 权利义务。如公安机关交通事故责任认定就对损害赔偿的确定有决定性意义。公报 两次刊登交通事故责任认定的判例，等于默许了对此类案件提起行政诉讼的可行性客 观上扩大了行政诉讼的受案范围。这两个判例是“李治芳诉龙岩市公安局交警支队交 通事故责任重新认定案”和“罗伦富不服道路交通事故责任认定案”。 正是认识到行政判例具有弥补成文法缺点的功用，法国1 8 7 3 年以“布朗戈案” 首次确立了国家赔偿责任；1 9 3 8 年以“小花牛奶公司案”确立了国家对立法行为赔 偿的规则：以1 9 6 4 年的公共工程部长诉l e t i s s e r a n d 家属案件确立了赔偿死者近亲感 情上的损害。这些经验值得我们学习。我国的行政诉讼制度有待发展，将抽象行政行 为列入受案范围是一个不可逆转的趋势，在行政赔偿领域，对精神损害的赔偿也迟早 会实现。我们有理由期待判例为我国行政诉讼制度的发展完善将发挥更积极的作用。 ( 2 ) 指导法官在行政诉讼中的法律适用 在行政诉讼中，法律适用面临着比其他诉讼更为复杂的情况，因它不仅适用法律、 行政法规、地方法规，还要参照规章和规章以下规范性文件。这些行政法律文件之间 效力层次不一，常常互相冲突，而制定法对这些规范之问的冲突解决方式规定得不够 完善，法院在行政诉讼中具体适用法律时常常无所适从。如“陈乃信等不服霞浦县渔 政管理站以无证捕捞对其予以行政处罚决定案”一案，虽然全国人大的法律的效力高 于福建省人大常委会的地方性法规，但是两者都是人民法院判案的依据。法官是不敢 自行宣告地方性法规违法的，于是该案被送请全国人大常委会解决。全国人大常委会 以批复的形式宣布与全国人大常委会的法律相抵触的地方性法规无效。该案的解决为 以后法官审理类似案件提供了一个法则，就是在地方性法规与全国人大常委会的法律 相抵触时，适用全国人大常委会的法律。这样法院就无须再请示全国人大常委会就可 以直接适用此规则。总之，行政诉讼从受案到审理再到判决，每一个环节都离不开行 政判例的补充和具体化。 ( 3 ) 引导公众增加法律意识 我国的行政诉讼制度不是在商品经济充分发展基础上的自然演迸，而是顺应社会 主义法治发展的趋势，回应我国改革和经济建设的需要而产生的。这和西方在自然法 观念的基础上形成法的正义观念，受罗马私法的影响形成契约和权利意识，并随着商 品经济的发展而发展的法律制度有着巨大的差别。“我们历年所以不能使采用的西方 化的法律制度实际地安设在我们国家社会的缘故，全然不是某一个人的罪过，全然不 是零碎的问题，其正面的原因，在于中国人民在此种西方化的政治制度下仍旧保持在 东方化的政治制度下所抱的态度”。与行政诉讼强调个人价值、平等和对抗不同，中 国公民缺乏个体权利意识，畏官畏讼。 通过行政判例，法律精神得以宣扬，专业人员透过条文洞悉法的价值，公民更容 易从行政判例的具体内容中，直观地领悟到法律的规则，行政判例引导公众树立对抗 精神。中国几千年的自然经济传统，使得以交换为基础的平等观念没有得到充分的发 展。与契约社会相对应，传统中国属于身份社会，即个人的权利义务是由身份和地位 决定的。即使今天，这种观念也没有得到根本改变，对官的顺从、隐忍制约着行政诉 讼的发展。根据中国法律年鉴和人民法院年鉴的统计，1 9 9 5 年以后行政案 件撤诉结案率超过5 0 ，包括被告不理解、不支持，动员原告撤诉和法院出于同情原 告、迫于被告的压力及追求审判的社会效果动员原告撤诉的案件。行政判例提供了公 民对抗行政机关的范例，有助于唤醒公民的权利意识。尽管判例对行政法治意义重大， 但它的作用并没有得到充分发挥，这是因为目前行政判例对法官只有引导作用，而没 有规范作用。所以，通过判例束宣传法律，使公众感到法律是看得见摸得着的东西， 是活生生的维护权利的武器。我国行政领域应当适当的采用行政判例制度以例说法提 高公民的法律意识。 2 、促进行政法律活动 1 4 法律适用包括行政机关的立法活动、执法活动及法院的司法活动。在行政机关的 活动中，由于没有统一的行政法典，行政机关适用法律缺乏遵循的统一标准，难以做 到适法统一。而行政判例一经公布生效，不仅对法院产生约束力，而且也约束行政机 关本身，因为行政诉讼制度确定的是司法权对行政权的监督，行政机关作出行政行为 后，如有人提起诉讼，则相当多地受到司法的最终评判。那么，法院公布的有约束力 的判例的效力范围当然也包括行政机关。另外，行政判例也增进了法律的可预测性， 有助于人们明了法律规定的某些特殊情形下其自身的权利与义务，行政机关也可以依 据法院判决揭示的原则来约束自身的行政行为，不仅要合法，也要合理。通过行政判 例为行政机关的行为提供标准，可以促进行政机关依法行政，统一标准。在行政诉讼 中，法律适用面临着比其他诉讼更为复杂的情况，因为它不仅适用法律、行政法规、 地方性法规，还要参照规章和规章以下规范性文件，法院对地方性法规和规章以及规 章以下规范性文件的理解不同，直接导致法律适用上的地域差异。行政诉讼中司法的 地方化要比其他诉讼更为明显。而最高司法机关行政判例所具有的掏柬力，可以约束 下级法院的行为，给下级法院提供一个规范标准，这对防止司法地方化，加强法律适 用的统一有重要作用。行政判例可以从以下几个方面加快我国行政法制的快速发展： ( 1 ) 推动立法 其实，从本质上说在两大法系中判例本身就是法的渊源，但作为强调有必要指出 判例对成文法的推动作用。因为行政判例的形式确实过于分散且十分专业，不易为普 通公民所掌握，法律的功能难以全面、高效地发挥，因此，在适当的时机应将行政判 例以制定法形式固定下来。就判例的基本理论而言，制定法在实施过程中必须不断得 到修改和补充，行政审判是对行政性法律规范的检验，以发现其不足。而行政判例正 是对此不足的指正。此外，行政案件中遇到的新情况可能完全没有相应的行政法律规 范调整，行政判例中确立的原则也许直接成为新法出台的催生者。当然，这样的判例 往往造成很大的社会影响，而使立法呼声很高。 ( 2 ) 规范执法 行政执法活动是行政机关的主要职责，而依法行政是最基本的要求。行政判例既 然是行政法律的渊源，当然起着指导行政执法的作用。可以说，从行政执法活动的基 本原则要求到行政行为的程序、程度、裁量权等诸多细微方面，行政判例中包含的规 则与原则都有涉及而要求行政执法机关遵循，否则行政行为将得不到法院的支持，由 于行政执法的严格依法性，判例在这里相当于发挥着法律解释的功能。如日本行政 案件诉讼特例法中将“具有法律上的利益者”作为原告资格的限制性条件。而权利 毁损时的权利是什么及法律上的利益是什么的问题则留给学说与判例去解释。当然， 行政事务复杂与灵活多变，很难排除独特情况的出现，这时不能要求行政机关仍然依 据法院的判例行事，而只能参照类似判例的解释而具体掌握，作出合理决定，如果相 对人不服，还可寻求司法救济。 ( 3 ) 协调司法 行政判例有协调司法活动的功能应当是不言而喻的，遵循先例的原则是判例法制 度得以维系的条件。对于同一案件，下级法院和上级法院的判决可能结果不同，理由 也不同，也可能结果相同，而理由却不同。特别在行政案件中，各种价值冲突需要协 调，诸多利益要求需要权衡，面对前所未有的情况，不同的法官会有不同的思考，从 而作出不同的选择，判决理由自然存在差异。这就需要树立上级法院的判例权威来加 以统一，维护司法秩序。如日本1 9 7 4 年飞马单河公共汽车坠落事故诉讼案中，一审 法院认为国家对道路管理有瑕疵而同时泥石流事故发生的直接原因应视为不可抗力。 据此，国家承担六成责任，不可抗力占四成。而二审法院则认为国家应当可以预见到 泥石流发生的可能性却未加注意，疏于管理，应承担全部责任。可见，同一案情，两 级法院的理解不同。但我们仍要承认二审法院的眼光更为远一些。其看待自然灾害中 政府责任的态度更加符合日本国情。行政判例除对行政法制建设的完善功能外，在社 会实践中的其他方面也有相当作用，从社会学法学的意义上讲，法律是一种社会控制 工具，调整着社会生活的各个方面，尤其行政法律直接关系权力与权利，是宪政的具 体运作，因此，实际上行政判例在完善行政法制建设的同时，也对各方面行政性的社 会事务有直接或间接的影响。如判决结果可能警醒政府应当加强某一方的行政管理工 作，或是改革某一方面的公共服务职能；从相对人角度来说，一个判例可能拓宽公民 权利的保护范围，进而改善公民的生活环境或生活质量，在司法权地位较高的国家， 行政判例甚至可能影响国家某一方面的政策与制度建设。其实，一个行政判例产生的 理论功能与实践功能应当是统一为一个整体的。司法实践中产生判例，判例中产生的 学说理论再指导实践，这是一个相互促进的循环过程。正是在这一过程中行政法日益 得以发展。 3 、作为行政法学理论与实践的结合体 行政法理论与实践的应然关系，决定了行政法的理论界与实务界需要相互配合。 一方面，行政法研究要深入实践，着力于行政法律制度的构建和完善，并随着社会的 1 6 发展不断改进行政法；另一方面，实务界要为理论界提供足够的研究空间，并要及时 采纳理论界的研究成果。但是，从我国目前的实际情况看，行政法理论与实践的关系 远没有互相结合发挥作用。行政法理论与实践存在着严重脱节现象。当今，无论是采 用判例法的普通法系国家还是实行成文法的大陆法系国家，大多承认行政判例的效 力，行政判例往往成为联结学术界与实务界的纽带。通过行政判例，可以使实践中的 创新和弊端得以显现，为理论研究提供了丰富素材；同时行政法理论研究成果又常透 过行政判例为实践所肯定。我国一直奉行严格的成文法传统，行政判例制度至今尚未 建立，因而在很大程度上制约了理论研究与实践的结合。我国应尽早建立适宜的行政 判例制度去沟通理论与实践二者的桥梁。一方面，行政判例可以促进行政法理论的发 展。行政判例反映了实践中需要解决的问题，行政判例中的判决意见也反映了实务界 对有关问题的态度，行政判例更以其完整公开的特点为行政法研究提供空间，另一方 面，对公布的行政判例，行政法学理论界可以对其进行分析和评价，理论界的观点和 解释又会反过来影响法院在具体案件中的审理。这样，以行政判例为纽带，可以形成 行政法学理论与实践的良性互动。 ( 二) 我国建立行政判例制度的可行性 一项法律制度的实施，不仅仅是一个技术和制度的处理问题，更是包括一国法治 土壤与环境等各种因素综合作用的结果，行政判例制度也不例外。行政判例制度的建 立虽然是必要的，但也要考虑到我国的实际情况。如果现有的法治水平和意识尚未达 到足以承受实行行政判例制度的程度，那么，实行行政判例制度就脱离了社会现实， 即使建立起来也只不过是一套纸面制度。笔者认为，随着市场经济的不断发展，民主 政治和法治环境的不断改善，我国建立并推行行政判例制度是可行的。 1 、我国判例法的传统 判例法并非英、美法系国家的“专利”，大陆法系国家普遍存在判例法律制度。 在我国成文法与判例法是相继产生的，在实践中两者起着相辅相承的作用。 ( 1 ) 我国古代判例法 我国古代也有判例法，但是判例法究竟出现于何时，则说法不一。有学者认为早 在中国的奴隶制后期，西周、春秋的法律样式是“判例法”国，也有人指出，迟至公 。武树臣：中国古代法律样式的理论注释，载判例制度研究，人民法院出版社，2 0 0 4 年1 月第1 版，第3 4 6 页。 1 7 元七八世纪我国才有判例形式出现 。但是从湖北云梦出土的云梦秦简法律答问 中多次提到“廷行事”来看，秦朝已有判例法应是没有疑问的。“廷行事”是宫廷已 行的成事，就是具有法律约束力的判例。从睡虎地秦墓竹简来看，廷行事的主要 作用，在于补充制定法秦律的不足与疏漏，司法实践中可以直接援引廷行事作为判决 的依据。 汉代的判例则是一种固定的法律形式决事比，在诸种法律形式中，决 事比居于举足轻重的地位。据周礼秋官大司寇贾公颜疏：决事比，“其无条， 取比类以决之，故云决事比”关于决事比的内容，主要是在法律阙如的情况下，依 据以往的旧例、成事，或者儒家的经义来处理一些疑难案件。 此外，起自于唐汉时代，盛行于宋及明清的“例”，也是判例法的形式之一。中 国古代例的来源有两个，一是皇帝对各种特殊案件或争议案件作出的断决；二是中央 审判机关就具体案件所作出的并经过皇帝批准的判决；它们对后续诉讼案件的审判具 有法律意义。宋神宗变法前后，即已大大提高了敕、例的地位，北宋末年以至南宋， 所谓“有司所守者法，法所不载，然后用例”的原则已被否定，以例破法的现象相当 普遍。南宋孝宗乾道年间，“当是时，法令虽具，然吏一切以例从事，法当然而无例， 则事皆泥而不行。”元代并没有完备的法典，而以诏旨、条画、断例杂而为法，元人 郑介夫上太平策一文记载：“今天下所奉以行者，有例可援，无法可守，”在元朝， 判例就是法律。至于明清两代，明太祖朱元璋“命刑官取大诰条目，撮其要略，附载 于律”编成大明律诰，“刊布中外，令天下知所遵守”。大诰的地位已高于明 律，律与例的关系并而行之，有律重而例轻，也有律轻而例重。清朝则明文规定“凡 引律必全引其全文，例亦如之，有例则置其律，例有新者则置其故者。”根据当时的 法院编制法第4 5 条规定：“凡大理院所作出之判词，都具有法律效力，下级法院 不得争论。”国民政府统治时期虽然制定了大量成文法律，但审判实践中仍然不免适 用司法部和最高法院的判例、解释例，甚至援引北洋政府大理院的判例。同时还进行 了判例与解释例的汇编，如大理院判例全书，最高法院判例汇编，最