（诉讼法学专业论文）完善我国代表人诉讼制度之构想.pdf

i 摘 要 摘 要 随着民事诉讼主体数量上的扩大 群体性纠纷诉讼在世界各国引起了学者 司法 实践者的广泛关注 我国涉及到多数人利益的群体性纠纷也日益增多 群体性纠纷诉讼 就成为学界的一个重要课题 研究意义重大 群体性纠纷诉讼 虽然各国采取的具体制 度不尽相同 但一般将共同诉讼 诉讼代理和诉讼担当作为其主要的理论依据 以此为 依据 结合各国的实际情况 现在法治发达国家的群体性纠纷诉讼主要有集团诉讼 团 体诉讼和选定当事人 这些理论依据及其具体化的群体性纠纷诉讼应成为完善我国代表 人诉讼的有益借鉴 在渊源上 我国代表人诉讼直接肇始于司法审判实践 现行立法则 分两条予以规定 由此形成了人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼 比较 我国代表人诉讼与集团诉讼 团体诉讼以及选定当事人 可以看出 我国的代表人诉讼 制度主要借鉴了美国的集团诉讼和日本的选定当事人制度 而对团体诉讼关注不够 反 思我国的代表人诉讼 在代表人诉讼案件的管辖 代表人产生方式 当事人登记 裁判 效力和代表人权利等问题尚存在诸多不足之处 由此 我国法律规定的代表人诉讼制度 还需要进一步完善 以简化诉讼程序 实现诉讼经济 借鉴国外先进的立法及司法经验 结合相关的民事诉讼理论 具体而言 1 在管辖上 应采取协商加指定方式 但不必 强求一并审理 2 在代表人产生上 应灵活对待 采取推选 协调与指定相结合以及 明确肯定和不表示反对相结合的灵活的当事人选定方式 3 在代表人权利上 应赋予 一定代表权利 同时应加强对代表人资格的审查和监督 4 在激励机制上 应采取多 种方式 如 风险诉讼 设立代表人诉讼基金 以鼓励权利人提起诉讼 5 适当建立 团体诉讼制度 关键词 群体性纠纷 代表人诉讼 立法现状 完善 ii abstract along with the enlargement of the quantity of the subjects of civil action the suing of solving colony disputes is widely attracting scholars judiciaries all over the world in our country colony disputes involving many people s benefits are also increasing day by day and the suing of solving colony disputes has become one of the important issues in the research field as to the suing of solving colony disputes although different countries adopt different model and details the main theoretical foundation are co litigation lawsuit taking and lawsuit trust based on this combined of various actual conditions of all countries the suing of solving colony disputes of the present countries that governed by law mainly are group lawsuit team lawsuit and selecting parties these theoretical foundations and their specified suing of solving colony disputes should be obviously as the useful reference in improving and perfecting the representative lawsuit of our country to solve the colony disputes from the aspect of its origin the lawsuit of representative of our country starts from the justice and tries practice directly the current legislation stipulates it separately in two articles then formed certain number representative lawsuit and uncertain number representative lawsuit comparing the lawsuit of representative of our country with the group lawsuit team lawsuit and selecting parties abroad we can find out that the lawsuit of representative our country had draw many lessons from the group lawsuit of american and selecting parties of japan but not pay enough attention to the team lawsuit reviewing the lawsuit of representative of our country in the administration the method of selecting representatives the party s registering the validity of the judgment and the representative s right etc there still have a great deal of defects therefore in order to simplify the contentious procedure realize lawsuit economy the lawsuit of representative of the legal provisions of our country needs further improving with the advanced legislation and judicial experience abroad for reference combined relevant civil action theories i consider the following suggestions 1 as to administering we should adopt the method of consult and appoint and needn t force people to sue together 2 as to selecting representatives we should apply some flexible methods that is including election coordination and appointment and combine the positive definition with negative definition together in the selecting of representatives 3 as to the representative s right we should entitle the representatives with more rights and should strengthen examination and supervision on representative s qualification at the same time 4 as to the mechanism of stimulation in order to encourage people to litigate we should apply many ways such as risk lawsuit setting up the lawsuit fund of representative 5 we should set up team lawsuit system appropriately key words colony disputes the lawsuit of representative current situation of legislation perfection 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果 除了文中特别加以标注引用的内容外 本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品 对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体 均已在文中以明确方式标明 本人完全意识到本声明的法 律后果由本人承担 作者签名 日期 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留 使用学位论文的规定 同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 允许论文被 查阅和借阅 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索 可以采用影印 缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文 涉密论文按学校规定处理 作者签名 日期 年 月 日 导师签名 日期 年 月 日 1 引 言 引 言 现代社会经济关系日趋复杂 牵涉多数人权利与义务的群体性纠纷时有发生 这些纠纷 由于众多当事人之间的权利或义务具有共同性或相似性 因而具备一 并进行诉讼的条件 而且 一并进行诉讼既符合诉讼效率的要求 又可以避免对 相同的案件产生不一致的审判结果 由此群体诉讼应运而生 群体诉讼并非一个专门的法律术语 而是对多数人诉讼形式的一种描述 是 对解决群体性纠纷而设立的各类诉讼形式的总称 包括集团诉讼 选定当事人和 代表人诉讼等 历史上 早在 17 世纪末 18 世纪初 英国的衡平法院就设立了 集团诉讼制度 规定当事人人数众多时由其中的一人或数人代表有共同利益的其 他人提起诉讼 判决的效力及于所有共同的利益人 这就首次提出了群体诉讼的 概念 此后 这一制度在美国法律制度中得到了进一步的发展与完善 与此同时 大陆法系的德国 日本等 也相继形成了各具特色的群体诉讼制度 我国的群体诉讼的民事诉讼立法较晚 一般认为 我国 1983 年四川省安岳县 人民法院审理的 四川省安岳县元坝乡 努力乡 1569 户稻种经营户与安岳县种子 公司水稻制种购销合同纠纷案 开创了我国大陆探讨群体性纠纷解决机制的先河 并且 伴随着司法实践经验的不断积累以及学界对国外群体诉讼研究的不断深入 1991 年修订的 民事诉讼法 明确规定了 代表人诉讼 这一群体诉讼 随后的 最高人民法院关于 民事诉讼法适用意见 又对代表人诉讼的要件 审理及判决 效力的扩张方法等进行了详细的规定 从而确立了代表人诉讼在我国民事诉讼中 的重要地位 形成了具有我国特色的群体诉讼 在性质上 就使代表人诉讼成为 了一种重要的群体诉讼形式 是与集团诉讼 选定当事人 团体诉讼相并列的解 决群体性纠纷的诉讼制度 然而 作为一种应社会形势而生的新制度 我国的代表人诉讼制度的立法还 存在诸多的缺陷 如在立法的内容上略欠充实和明确 过于限制诉讼代表人的实 体处分权 不利于充分履行职责 裁判效力的有限扩张不利于充分保护众多的权 利人 等等 同时 在实践中 群体性纠纷往往涉及到环境保护 医药卫生 产 品责任 证券欺诈等诸多领域 这些领域中的民事法律纠纷通常表现为集团性侵 害和小额多数权利的救济问题 如何合理有效地解决这类纠纷 既避免重复诉讼 实现诉讼效率 又不至于出现裁判不一致的情形呢 当事人虽然人数众多 但对 现代高科技的企业或行业提起诉讼 代表人诉讼这种形式是否能充分起到司法保 护的作用 等等 这些问题愈益成为民事诉讼法学界和司法实务部门不得不正视 章武生 民事诉讼法新论 m 北京 法律出版社 2002 173 肖建华 民事诉讼当事人研究 m 北京 中国政法大学出版社 2002 376 2 的一个重要课题 在笔者看来 这就需要现行的民事诉讼法作出相应的调整 允 许特定的当事人群体以利益集合的方式寻求纠纷的合理地解决 有鉴于此 本文 从分析代表人诉讼与相关制度的源流关系入手 指出代表人诉讼建立在共同诉讼 之上 借鉴吸收了诉讼代理的 代理 机能 同时诉讼担当为其提供了诉讼代表 人正当当事人的理论基础 当然代表人诉讼亦与上述制度存在显著的区别 对于 我国现行的代表人诉讼的完善 先对国内外的群体诉讼立法进行了比较研究 主 要是英美国家的集团诉讼 德国的团体诉讼及日本的选定当事人 由此反思我国 现有代表人诉讼 我国现有的代表人诉讼不仅存在严重的先天不足 而且在诸如 管辖 诉讼代表人的产生 诉讼代表人的代表权限 代表人诉讼的激励机制等都 存在一定的缺陷 由此 结合代表人诉讼的理论及其实践 对上述诸问题提出了 具体的完善构想 以期对立法及司法实践有所裨益 3 第一章 代表人诉讼制度基础分析 第一章 代表人诉讼制度基础分析 代表人诉讼是我国民事诉讼法确立的解决多数人纠纷的诉讼制度 指当事人 一方或双方人数众多 由特定的诉讼代表人代表全体当事人进行诉讼 笔者认为 其制度基础主要可概括为共同诉讼 诉讼代理和诉讼担当 代表人诉讼建立在共 同诉讼制度的基础之上 并借鉴 吸收了诉讼代理和诉讼担当制度的某些机能 同时也有所超越 1 1 代表人诉讼以共同诉讼为基础 共同诉讼是我国民事诉讼中的一项重要诉讼制度 也是代表人诉讼最重要的 制度基础 因此 明确传统的共同诉讼的理论内涵显然是必要的 1 1 1 共同诉讼 关于共同诉讼 我国学界一般认为是指当事人一方或双方为二人以上 其诉 讼标的是同一的或同种类的诉讼 共同诉讼是与一对一的原告和被告进行单独诉 讼相对应的一种复数诉讼形式 在一个民事法律关系的纠纷中 如果同时有若干 主体对诉讼标的主张权利或者承担义务 那么就可能有若干个人同时处于原告或 被告的地位 即可能形成共同诉讼 依据我国 民事诉讼法 第 53 条的规定 共 同诉讼以诉讼主体与诉讼标的关系不同为标准 可以分为必要共同诉讼和普通共 同诉讼两种形式 必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为二人或者二人以上 其诉讼标的是 共同的诉讼形式 诉讼标的是共同的 即为共同诉讼人与对方当事人之间所争议 的是共同的实体权利义务关系 理论和司法实践不仅将 诉讼标的是共同的 诉 讼作为必要共同诉讼 而且还将那些与同一诉讼标的存在密切联系的诉讼也视为 必要共同诉讼 在司法实践中 必要共同诉讼的当事人未参加诉讼时 法院往往 依职权主动追加其参加诉讼 在德 日民事诉讼理论中 必要共同诉讼又进一步 分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼 前者是指所有的利害关系人必 须全体一同起诉和被诉 当事人方为适格 以共同共有人分割共有财产之诉为典 型 后者是指仅由全体利害关系人中的一人或数人起诉或应诉 仍不失为当事人 适格 以撤销股东大会之诉 连带债权人对外请求给付之诉 连带债务人被同一 债权人提起的给付之诉为典型 在类似的必要共同诉讼中 本应成为本案共同诉 讼人的人未参加诉讼 并不影响法院对该案的审理 法院不须依职权追加 但判 决的效力却及于未参加诉讼的利害关系人 谭兵 民事诉讼法学 m 北京 法律出版社 2004 176 江伟 民事诉讼法学 m 北京 中国人民大学出版社 2000 130 4 普通共同诉讼是与必要共同诉讼相对的一种共同诉讼形式 依据我国 民事 诉讼法 第 53 条的规定 是指当事人一方或双方为二人或者二人以上 其诉讼标 的属于同一种类 人民法院认为可以合并审理 并经当事人同意而共同进行的诉 讼 普通共同诉讼是两个以上同类的诉讼标的合并而引起的诉讼主体的合并 各 个共同诉讼人之间不存在共同的权利和义务关系 其间往往是诉讼标的上的牵连 在审判实践中 法院往往从是否会造成审理或判决的拖延 是否有利于防止裁判 矛盾等方面来确定是否采用共同诉讼 至于当事人同意 司法实践中往往有两种 表现方式 一是当事人共同起诉 二是当事人分别起诉后 人民法院征求当事人 的意见时 全体当事人均同意合并审理 可见 相对于必要共同诉讼 普通共同 诉讼在是否共同起诉 审理的诉讼形式上更加宽松 灵活 正如有的学者所言 普通共同诉讼的本质是几个单独诉讼的合并 因此从本质上来说 普通共同诉讼 人之间是相互独立的 其一 普通共同诉讼人之间的利益没有冲突 权利义务没 有关联 对于各普通共同诉讼人是否适格 人民法院应当分别进行审查 其二 普通共同诉讼人可以各自独立地实施诉讼行为 其中任何一人的诉讼行为对其他 共同诉讼人不发生效力 其三 普通共同诉讼人各自接受对方所为的诉讼行为 不论是否经过其他普通共同诉讼人同意 一人的诉讼行为对其他普通共同诉讼人 都不发生法律效力 对方当事人对于各普通共同诉讼人的行为可以有所不同 甚 至完全对立 其四 普通共同诉讼人中之一人能够作为其他共同诉讼人的证人 当然从另一个视角看 普通共同诉讼人之间亦存在一定的牵连性 否则也不 可能 共同 进行诉讼 一是普通共同诉讼人的主张共通原则 即普通共同诉讼 人中的一人提出的主张 如果对其他共同诉讼人有利 在与其他共同诉讼人的行 为不相抵触的情况下 效力及于其他共同诉讼人 二是普通共同诉讼人的证据共 通原则 即普通共同诉讼人中的一人收集 提供的证据 如果不是仅对其个人有 利的 可以作为其他共同诉讼人提出的主张的证据 人民法院可以据此认定案件 事实 三是普通共同诉讼人的抗辩共通原则 即普通共同诉讼人的一人所作的抗 辩足以否认对方主张 对其他共同诉讼人有效 1 1 2 代表人诉讼建立在共同诉讼的基础上 在某些情况下 当原告一方或被告一方为二人以上 或原告方和被告方均为 二人以上时 就形成了共同诉讼 之所以将其视为代表人诉讼的制度基础 是因 为 首先 代表人诉讼在诸多具体规制上是以共同诉讼为基础的 从民事诉讼立 法来看 二者都是现行 民事诉讼法 明确规定的解决非 一对一 纠纷的重要 民事诉讼程序 二者的提起都要求诉讼标的是共同的 或者诉讼标的是同一种类 谭兵 民事诉讼法学 m 北京 法律出版社 2004 183 谭兵 民事诉讼法学 m 北京 法律出版社 2004 184 5 这既是共同诉讼的实质要件 也是代表人诉讼的实质要件 其次 共同诉讼利用一个诉讼程序解决多数人的纠纷 充分体现了司法的效 率性 这正是代表人诉讼的一个重要理论基础 在诉讼标的共同的必要共同诉讼 中 多数当事人应当一同起诉 应诉 由法院一并审理 裁判 在某一共同诉讼 当事人未参加诉讼时 法院也往往依职权主动追加其参加诉讼 众多当事人的同 一纠纷由法院一并处理 以免相同的当事人重复诉讼 法院重复审理 裁判 体 现的是诉讼的效率 在诉讼标的非共同的普通共同诉讼中 当事人共同起诉或者 当事人分别起诉后 法院征得同意而合并审理 无疑是对诉讼效率的追求 然而 毕竟普通共同诉讼的诉讼标的是非同一的 而是同一种类 不区分具体情况一律 合并审理 则可能费时费力而有违诉讼效率 因此普通共同诉讼在是否共同起诉 审理的诉讼形式上更加宽松 灵活 在笔者看来 这也是为了更好地实现诉讼效 率 代表人诉讼旨在以一个诉讼程序解决人数更多的当事人纠纷 无疑即是奉共 同诉讼 效率 为圭臬 而且 也应当以共同诉讼的效率观为基础 区分不同的 情况灵活处理 再次 共同诉讼以一个诉讼程序一并解决事涉多数人的纠纷 裁判的一致性 是其另一重要价值追求 这也是代表人诉讼的一个重要理论基础 法治社会 法 律面前人人平等 即要求相同的情况相同处理 不同的情况不同处理 民事诉讼 司法当然也不例外 为避免相互矛盾的裁判 实现裁判的一致以有利于维护司法 的权威 在诉讼标的共同的必要共同诉讼中 多数当事人应当一同起诉 应诉 由法院一并审理 裁判 在某一共同侵权人未被起诉时 法院也往往依职权主动 追加其参加诉讼 而在诉讼标的属同一种类的共同诉讼中 鉴于情况的相同性不 及必要共同诉讼 因此诉讼形式更加宽松 灵活 代表人力求以一个诉讼程序解 决众多当事人的民事法律纠纷 并且未登记的权利人也享有裁判的间接扩张效力 应该说 这是与共同诉讼一如贯之的 是以共同诉讼 裁判一致 为基础的 最后 代表人诉讼的立法是建立在共同诉讼立法的基础之上的 无论是在 民 事诉讼法 中 还是在 最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见 简称 意见 中 二者都表现出一种由共同诉讼而至代表人 诉讼的派生关系 民事诉讼法 将 共同诉讼 规定在第 53 条 紧随的第 54 55 条即为 代表人诉讼 的规定 且不论二者在立法体例上的前后传承关系 就第 54 55 条的用语与第 53 条 共同诉讼 之间的相同或相似性即可见一斑 第 54 条对代表人诉讼的立法 当事人一方人数众多的共同诉讼 其用语 共 同诉讼 与第 53 条无异 而且依此逻辑 代表人诉讼就是一种特殊的 共同诉讼 当事人一方人数众多 即是其特殊性 同样 在 意见 对代表人诉讼适用的 规定中亦不乏 共同诉讼 的字眼 不再赘述 在我国的法律立法体例中 立法一般将相同 相近或相似等存在密切联系的相关法条规定在一起 这样 既有利于立法的周延 完备 又符合人们的一般学习 认识规律 6 当然 在司法实践中 当一方当事人的人数众多 不可能所有当事人都一起 参加诉讼时 就要通过群体性纠纷制度来解决 这是因为 法院的容纳空间有限 不可能让每个当事人都出庭参加诉讼活动 而且每个当事人都出庭也可能导致诉 讼的拖延 有悖于现代诉讼经济的司法理念 这都是共同诉讼制度难以解决的顽 疾 正因为此 共同诉讼便延伸成为了由特定代表人进行诉讼的制度 代表人 诉讼 1 1 3 代表人诉讼有别于共同诉讼 但是 代表人诉讼与共同诉讼也有明显不同 主要表现为 1 诉讼主体人 数不同 在我国民事诉讼中 共同诉讼主体为 2 人以上 10 人以下 人数至多为 10 人 而代表人诉讼是 10 人以上 正是由于当事人人数的众多 超过了共同诉 讼可容纳的界限 共同诉讼演化为代表人诉讼 2 诉讼程序不同 共同诉讼 各当事人都实际参加诉讼 代表人诉讼 由全体当事人通过一定程度选取特定的 代表人进行诉讼 代表人不仅为本人的利益参加诉讼 而且是为其他众多当事人 的利益参加诉讼 因此 代表人诉讼存在权利人登记 代表人选取等程序 而共 同诉讼没有这些程度 3 裁判的效力不同 共同诉讼 法院依法作出的裁判直 接及于各共同诉讼人 而代表人诉讼 法院的裁判既对诉讼代表人有约束力 也 对被代表的众多当事人有约束力 又对未登记但在诉讼时效期间内起诉的权利人 间接扩张 在诉讼时效期间内起诉的 也适用该裁判 1 2 代表人诉讼吸收了诉讼代理的机能 诉讼代理 是指根据法律规定或受当事人的委托 以当事人名义在代理权限 范围内进行民事诉讼行为 这是我国民事诉讼中的一项重要制度 也是代表人诉 讼的一个重要制度基础 1 2 1 诉讼代理 在我国民事诉讼中 基于法律规定或者当事人的委托 诉讼代理人在代理权 限和代理期限内 以被代理人的名义进行诉讼活动 实现被代理人的诉讼权利 履行被代理人诉讼义务 产生的法律后果由被代理人承担 诉讼代理具有如下特 征 1 以被代理人的名义进行诉讼活动 2 诉讼代理的法律后果由被代理人 承担 3 诉讼代理人应当在代理权限范围内实施诉讼行为 根据代理权发生的 原因不同 可将诉讼代理分为法定诉讼代理和委托诉讼代理 法定诉讼代理 是指根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼行 为 在我国民事诉讼中 法定诉讼代理是为无诉讼行为能力的当事人而设立的 即我国 民事诉讼法 第 57 条的规定 无诉讼行为能力人由他的监护人作为法 定代理人代为诉讼 在这种诉讼代理中 被代理人只限于无民事行为能力人或者 7 限制民事行为能力人 其诉讼代理人的产生 既与当事人的意志无关 也不取决 于代理人本人的意愿 而是由于法律的规定 法定诉讼代理是一种全权代理 法 定诉讼代理人无需被代理人的授权即可自由处分诉讼权利和实体权利 可以按照 自己的意志代表被代理人实施所有的诉讼行为 如起诉 应诉 放弃或变更诉讼 请求 进行和解 提起反诉等等 但如果损害被代理人的合法权益 同样要承担 责任 委托诉讼代理 又称 意定代理 约定代理 是指根据当事人 法定代表 人 法定代理人的委托 代为进行诉讼 这是民事诉讼代理制度中一种最主要的 代理方式 具有广泛的适用性 在我国民事诉讼法中 委托人可以委托一至二人 代为诉讼 律师 社会团体 近亲属或所在单位推荐的人 以及经人民法院许可 的其他公民均可以受委托而成为诉讼代理人 其中 作为委托代理人的律师 依 法享有查阅本案有关材料 向有关组织和公民调查 收集证据等权利 非律师诉 讼代理人经人民法院许可 可以查阅除涉及国家秘密和个人隐私材料以外的案件 材料 不同于法定诉讼代理 委托诉讼代理要依赖被代理人的授权进行诉讼代理 活动 被代理人的授权委托是委托诉讼代理得以实施的基础 委托人与诉讼代理 人签订委托代理合同 并向受诉法院提交当事人授权代理人代为诉讼行为的授权 委托书 授权委托书是代理人取得诉讼代理人的证明文件 同时告知受诉法院诉 讼代理人所能行使的代理权 也就是在这些权限的范围内 当事人才承担相应的 法律效果 否则应以无权代理处理之 对于委托诉讼代理人的代理权限范围 学 界一般将委托诉讼代理人的代理权限分为一般代理权和特别代理权 前者是指纯 程序性质的或者与实体权利关系不大的诉讼权利 如申请回避 申请复议 陈述 案情 提供证据等 这类权利无需被代理人的特别授权 后者是指实体权利或者 与实体权利紧密相关的诉讼权利 如承认 变更 放弃诉讼请求 进行和解 提 起反诉或者上诉等 这类权利 民事诉讼法 第 59 条第 2 款规定 必须有被代 理人即委托人的特别授权 1 2 2 代表人诉讼对诉讼代理机能的吸收 从上可知 无论法定诉讼代理 还是委托诉讼代理 其基本特征是由当事人 以外的人代为进行诉讼活动 其所产生的法律效果直接归属于所代表的当事人 代表人诉讼具有通过他人行使诉讼权利 履行诉讼义务的功能 这体现了其与诉 讼代理的理论渊源 在诉讼代理中 由于权利人不具备诉讼行为能力或者种种原因的限制 不能 江伟 民事诉讼法 m 北京 高等教育出版社 北京大学出版社 2000 107 授权委托书应载明代理人的姓名 代理的事项 权限 有效期限和委托的日期 并由被代理人签名或盖 章 法律规定需要公证的委托书 还必须经公证机关公证 江伟 民事诉讼法 m 北京 高等教育出版社 北京大学出版社 2000 110 何文燕 民事诉讼法学 m 长沙 湖南人民出版社 2001 184 8 出庭参加诉讼 即可以由诉讼代理人代为进行诉讼 产生的裁判直接对权利人发 生约束力 存在一定程度诉讼瑕疵的当事人扩充了其诉讼能力 也提高了诉讼的 效率 代表人诉讼在产生诉讼代表人并由其代其他当事人参加诉讼上 就直接吸 收了代理制度的这一机能 使众多当事人的诉讼行为能够集中于诉讼代表人一人 的诉讼行为之上 相对于不能出庭的众多当事人而言 诉讼代表人即为其进行诉 讼的代理人 同样代他人行使诉讼权利 履行诉讼义务 何况 在一般社会日常 用语习惯中 代表 与 代理 都有 受当事人委托 代为进行某种活动之义 二者并非迥然不同 诉讼代理由诉讼代理人代为进行诉讼 其诉讼模式可概括为 由当事人之外的 诉讼代理人 实际参加诉讼 由此不难发现 在代表人诉讼中 存在着与之相同的诉讼模式构造 即代表人诉讼由 诉讼代表人 代为进行诉讼 诚然作为全体当事人代表的诉讼代表人 自身也是当事人 但在笔者看来 更多 的 不能忽视的却是其他当事人的代理人 这正构成了代表人诉讼中部分当事人 代理 其他当事人进行诉讼的理论基础 1 2 3 代表人诉讼不同于诉讼代理 但是 代表人诉讼与诉讼代理也存在明显的区别 主要表现为 1 诉讼代 表人和诉讼代理人与诉讼标的的利益关系不同 代表人诉讼 诉讼代表人本人与 诉讼标的存在实体权利义务关系 也是当事人 他与所代表人的众多当事人对诉 讼标的有共同的或相同的利益 而诉讼代理 诉讼代理人是基于法律的规定或者 委托 以被代理人的名义参加诉讼 他本人并不是当事人 对诉讼标的没有任何 实体利害关系 2 诉讼代表人和诉讼代理人产生的根据不同 代表人诉讼 诉 讼代表人是由众多当事人一方推选或法院与之协商产生 而诉讼代理人是基于法 律规定或当事人的委托而产生 3 裁判的效力不同 代表人诉讼 法院的裁判 既对诉讼代表人有约束力 也对被代表的众多当事人有约束力 又对未登记但在 诉讼时效期间内起诉的权利人间接扩张 在诉讼时效期间内起诉的 也适用该裁 判 而诉讼代理 由于诉讼代理人是以被代理人的名义进行诉讼 因此在代理权 限范围内所进行的诉讼行为 法院裁判的效力由被代理人承担 4 诉讼代表人 和诉讼代理人地位不同 代表人诉讼 诉讼代表人是全体当事人中的一员 依照 法律的规定 还可以继续委托诉讼代理人参加诉讼 而诉讼代理 诉讼代理人已 是由当事人派生出来的程序主体 主要是为了更好地保护无诉讼行为能力的人和 不便于进行诉讼的当事人的合法权益 诉讼代理人不可能再委托他人参加诉讼 5 诉讼代表人和诉讼代理人参加诉讼的目的不同 诉讼代表人参加诉讼 既是 为了维护自己的利益 也是为了维护其所代表的众多当事人的利益 而诉讼代理 人参加诉讼则是为了维护被代理人的利益 9 1 3 代表人诉讼借鉴了诉讼担当的机能 诉讼担当 实际上即为正当当事人的扩张 解决了正当当事人的资格问题 由此 代表人诉讼即借鉴了诉讼担当的机能 1 3 1 诉讼担当 实体法上的权利主体 或法律关系主体 以外的第三人 以自己的名义 为 了他人的利益或代表他人的利益 以正当当事人的地位提起诉讼 主张一项他人 享有的权利或诉求 解决他人之间法律关系所生之争议 法院判决的效力及于原 来的权利主体 即为诉讼担当 原来不是民事权利主体或法律关系主体的第三人 是诉讼担当人 原来的权利主体则是被担当人 在我国民事诉讼理论中 诉讼担 当有两类 法定的诉讼担当与任意的诉讼担当 法定的诉讼担当是基于法律上的明确规定 第三人对他人的权利可以以自己 的名义进行诉讼 如遗嘱执行人管理被继承人的遗产 破产管理人管理破产财产 等 可以在发生遗产或破产财产被侵占等事由时 以自己的名义提起诉讼 成为 正当当事人 而继承人或破产人 破产债权人 却不是正当当事人 不能实施有 关诉讼 法律关系以外的第三人对他人的权利或法律关系的诉讼实施权 是基于 实体法或诉讼法上的规定而产生的 所以被称为 法定的诉讼担当 从极端 的角度看 诉讼担当人也是依法为保护他人的利益而进行诉讼的当事人 故也可 以看作是实体法上的利益主体 这样 诉讼担当人对于诉讼标的依法就获得了一 定程度的诉讼权利 相反 被担当人却有可能因此而丧失诉讼实施权 任意的诉讼担当是权利主体通过自己的意思表示 赋予他人以诉讼实施权 其主要特点是 任意的诉讼担当是由原来的权利主体授予担当人以实施诉讼的权 能 而不是依据法律的明文规定而获得诉讼实施权 在民事诉讼理论中 根据立 法对权利主体许可情况的不同规定 任意的诉讼担当还可以进一步被划分为法律 规定的任意诉讼担当和扩大适用的任意诉讼担当 法律规定的任意诉讼担当是法 律明确允许一定类型案件可以由他人进行诉讼担当 最典型的形式是日本的选定 当事人 从广义上讲 我国现行的代表人诉讼制度亦属于这种形式 这类诉讼是 当一方当事人人数众多时 法律规定只要其中一人或几人的诉讼是多数当事人诉 讼的典型 就可以成为多数人诉讼的代表 所获诉讼判决就对所代表的 没有参 加诉讼的其他当事人具有拘束力 这类诉讼担当一个显著的特点 是存在着法律 的明确规定 但在诉讼过程中 又由于代表人或被选定的当事人是由众多一方当 事人推选出来的 所以其代表多数人实施诉讼的权能仍然是基于多数人的授权而 享有的 在此意义上 即被称为法律规定的任意诉讼担当 但随着社会历史的发 展 这种立法的滞后性日益显露 基于此 司法实务工作者大胆创新 使得诉讼 张卫平 程序公正实现中的冲突与衡平 m 四川 成都出版社 1993 125 10 担当许可的范围逐渐放宽 相对于存在法律明文规定的诉讼担当 就形成了扩大 适用的任意诉讼 这种诉讼担当不存在法律的明确规定 也正因为此 理论和司 法实践中对这类诉讼担当的认定极其审慎 具体的适用条件比较严格 1 3 2 代表人诉讼对诉讼担当的借鉴 诉讼担当是由实体法律关系以外的第三人以自已的名义 担当当事人进行诉 讼 而判决的效力及于原当事人的一种民事诉讼制度 代表人诉讼即借鉴吸收了 诉讼担当 当事人适格扩张 的理论 在我国民事诉讼理论中 一般认为 当事人是指以自己的名义要求人民法院 保护其民事权利或法律关系的人及其相对方 简单地说 凡是以自己的名义起诉 应诉的人 就是当事人 当事人适格 又称正当当事人 是在特定诉讼当中有资 格作为原告或被告起诉或应诉 并受本案判决拘束的这样一种法律上的权能或者 地位 根据民事诉讼法以及相关的司法解释 当事人大致分为两类 一类是实体 法上的法律关系或者权利主体 即直接的利害关系人 另一类当事人是管理权或 者处分权主体 如失踪人的财产代管人 破产案件中破产企业的清算组织 涉及 死者名誉权而向法院起诉的死者近亲属等 运用此理论对代表人诉讼进行分析 代表人诉讼 诉讼代表人是从全体当事人中由全体当事人推选或者法院与之协商 而产生 这就使诉讼代表人身具双重身份 一是实体法上的法律关系或者权利主 体 诉讼代表人本身与争议的诉讼标的有实体法上的权利义务关系 在此判断上 属于正当当事人 二是其他众多当事人进行诉讼的代表 诉讼代表人既非其他众 多当事人的法律关系或者权利主体 亦非这些当事人的管理权或处分权主体 本 不是传统意义上的正当当事人 但在诉讼担当的情形 正当当事人这一概念通过强 调担当人其当事人资格的正当性而使其能够代其他当事人进行诉讼 这实际上即为 法定的任意诉讼担当 法律对正当当事人的有限扩张 代表人诉讼即借鉴吸收了 这一诉讼担当而使诉讼代表人能够代其他众多当事人进行诉讼 从而解决了诉讼 代表人相对于其本人之外的众多当事人的正当当事人资格问题 此外 诉讼信托 即特定的社会团体基于法律的规定或当事人的委托而代权利人提起诉讼也是一种 常见的正当当事人扩张理论 在笔者看来 完善我国的代表人诉讼制度是应当加 以借鉴吸收的 江伟 民事诉讼法 m 北京 中国人民大学出版社 2002 107 常怡 比较民事诉讼法 m 北京 中国政法大学出版社 2002 358 常怡 比较民事诉讼法 m 北京 中国政法大学出版社 2002 359 340 事实上 在我国民事诉讼学界 当事人这一概念的内涵一直处于不断修正之中 学界对当事人概念的理 解经历了由传统的利害关系当事人说 权利保护说到程序当事人说的演变 这些演变即表明当事人概念 当中的实体内涵份量在逐步减少 其程序意义与份量在逐渐突显出来 参见常怡 比较民事诉讼法 m 北 京 中国政法大学出版社 2002 357 361 何文燕 民事诉讼法学 m 长沙 湖南人民出版社 2001 135 137 肖建华 诉权与实体权利主体相分离的类型化分析 j 法学评论 2002 1 11 1 3 3 代表人诉讼不同于诉讼担当 代表人诉讼虽对诉讼担当有所借鉴 但二者也存在较大区别 表现为 1 诉讼代表人和诉讼担当人与诉讼标的的利害关系不同 代表人诉讼 诉讼代表人 本人与诉讼标的存在实体权利义务关系 也是当事人 他与所代表人的众多当事 人对诉讼标的有共同的或相同的利益 而诉讼担当 诉讼担当人是基于法律的规 定或者委托 虽以自已的名义参加诉讼 但他本人并不是当事人 对诉讼标的没 有任何实体利害关系 2 诉讼代表人和诉讼担当人产生根据不同 代表人诉讼 诉讼代表人是由众多当事人一方推选或法院与之协商产生 而诉讼担当人是基于 法律规定或当事人的委托而产生 3 诉讼代表人和诉讼担当人参加诉讼的目的 不同 诉讼代表人参加诉讼 既是为了维护自己的利益 也是为了维护其所代表 的众多当事人的利益 而诉讼担当人参加诉讼则是为了维护被担当人的利益 12 第二章 中外代表人诉讼立法比较 第二章 中外代表人诉讼立法比较 如前所述 我国代表人诉讼是一种重要的群体诉讼制度 是与国外集团诉讼 选定当事人 团体诉讼相并列的解决群体性纠纷的诉讼制度 这些国外的解决群 体性纠纷的诉讼制度历史悠久 相对成熟 又各具特色 无疑是完善我国的代表 人诉讼的有益借鉴 2 1 国外群体诉讼立法考察 国外解决多数人纠纷的司法实践最早产生于近代的英国 现在随着社会历史 的发展 世界上主要发达国家都建立了比较完备的解决群体性纠纷的诉讼制度 英美国家形成的是集团诉讼 将具有同一事实或法律关系的当事人拟制为一个群 体 群体中的一人或数人提起诉讼视为代表整个群体所提起 判决的效力扩张及 群体中的每一个体 德国是以团体诉讼为主 将具有共同利益的众多当事人提起 诉讼的权利信托给具有公益性质的社会团体 由该社会团体按其章程 设立目的 提起诉讼 判决的效力及于该团体中的每一个成员 日本则采取的是选定当事人 在共同诉讼制度基础上 通过任意的诉讼担当理论而扩张当事人适格 由全体共 同诉讼人选出能够代表他们的当事人 通过委托授权使当事人诉讼通过选定的当 事人进行 2 1 1 集团诉讼 集团诉讼是英美法系国家较为典型的一种解决多数人纠纷的群体诉讼制度 历史渊源上 集团诉讼最初产生于 17 世纪的英国衡平法 美国发展和完善了这一 制度 由此形成了英国的集团诉讼和美国的集团诉讼 2 1 1 1 英国的集团诉讼 集团诉讼是英国民事诉讼中的当事人理论的重要组成部分 这一制度直接产 生于司法实践 贝特福特公爵依法获得位于康文特菜园的市场经营特许权 而 按照有关种植者的法令 密特桑克斯的菜农拥有以低于中间人或商人的纳税额优 先出售产品的权利 公爵声称要征收超额税 在针对一宗由四位菜农通过作出同 一宣告和呈述方式提出的诉讼中 公爵提出 四名原告除了他们自己外根本不能 代表任何人 因为菜农们没有共同的财产权 而麦克纳夫顿爵士指出 的确要给 出一个共同利益或共同不满 但在一宗代表人诉讼中 如果救济方法是建立在满 足原告所提请代表的所有人的自然利益基础上的 那么这一案件就是合乎诉讼规 汤维建 美国民事司法制度与民事诉讼程序 m 北京 中国法制出版社 2002 390 392 13 程的 法院允许由少数代表人进行诉讼 其价值和意义就在于它是为了被代 表的全体当事人的利益 现行有关集团诉讼的内容主要被规定于 1999 年 4 月 26 日正式生效的英国新 民事诉讼规则 第 19 章 当事人的追加与更换 的第 3 节中 该节共有 16 个 法律条文 从初步程序 集团登记 管理法院 诉讼费用等方面对集团诉讼作出 了具体的规定 初步程序 在英国集团诉讼中 初步程序是由众多当事人的一方或双方提出 集团诉讼请求后 法院作出的 集团诉讼命令 order 按照第 19 章第 11 条的 规定 在存在或可能存在产生集团诉讼命令事项的大量诉讼情况下 法院可以做 出进行集团诉讼的命令 这些命令包括以下三个方面的内容 1 就集团登记作 出指令 对基于集团诉讼命令管理的诉讼进行登记 2 指定集团诉讼命令事项 标明有关诉讼根据集团诉讼命令进行管理 3 指定基于集团登记对诉讼进行管 理的法院 司法实践是否适用集团诉讼就取决于法院的 集团诉讼命令 集团登记 法院一旦签发了集团诉讼命令 当事人就应当进行集团登记 在 登记中 法院可以根据集团诉讼命令调整案件 指定进行集团登记的细节 案件 的任何当事人则均可以申请就这些案件的细节进行集团登记 然而 如果法院认 为某一案件与其他案件一起并入集团登记将可能会导致对案件的管理不便 或者 对有关案件进行集团登记将对其他案件的管辖产生不利影响时 尽管有关案件产 生了一项或数项集团诉讼命令事项 法院则仍然可以拒绝对有关案件的细节进行 集团登记 已经登记的也会责令其从集团登记中予以撤消 并就该诉讼此后的案 件管理做出相应的指令 当然 集团登记中的诉讼当事人自己也可以向管理法院 提出从集团登记中予以撤销的申请 管理法院也可以指定集团登记的截止日期 除非法院特别许可 否则对超过截止期限的诉讼一律不得进行集团登记 对判决 或命令做出时已进行集团登记的所有诉讼当事人而言 判决或命令都具有约束力 法院另有指令的除外 同时 法院可以做出指令 判决或命令对于此后进行集团 登记的任何诉讼程序当事人而言 都具有约束力 并且 这种情况下 任何当事 人在判决或命令对其有不利影响的情况下 均可以请求法院做出许可其上诉的裁 定 而对于在判决或命令作出之后 进行集团登记 受判决或命令拘束的诉讼当 事人 则不得申请撤销 变更或中止判决或命令 也不能就判决或命令提起上诉 但可申请法院作出对其无拘束力的判决或命令 管理法院 集团诉讼中 管理法院被确定以后 该法院就可以作出命令 要 求自指定日期起产生一项或多项集团诉讼命令事项的一切诉讼 均须向管理法院 提起 而未向管理法院提起的诉讼也并非因此而导致无效 但有关诉讼应移送至 徐昕 英国民事诉讼与民事司法改革 m 北京 中国政法大学出版社 2001 87 徐昕 英国民事诉讼规则 m 北京 中国法制出版社 2001 91 92 徐昕 英国民事诉讼规则 m 北京 中国法制出版社 2001 91 92 14 管理法院进行 并应尽快在集团登记中登录有关细节 管理法院还可以作出指令 将一宗或数宗诉讼列为 试验性诉讼 进行审理 如果法院已经指令集团登记中 的某宗诉讼作为试验性诉讼 而该诉讼已经和解的 则管理法院可以发布命令 将集团登记的其他诉讼列为实验性诉讼 在法院做出前述命令的情况下 法院在 原试验性诉讼中做出的任何命令 对所替换的试验性诉讼均具有约束力 但法院 另有指令的除外 费用 诉讼费用的承担也是英国集团诉讼立法的一个重要内容 凡签发集团 诉讼命令的 就应依规则确定有关诉讼费用 这些费用因其产生原因不同 又可 分为共同诉讼费用 common costs 和单一诉讼费用 individual costs 两种 共同 诉讼费用主要是指有关集团诉讼命令事项所产生的诉讼费用 进行试验性诉讼程 序所产生的诉讼费用以及首席律师在管理集团诉讼中所产生的诉讼费用 除法院 另有指令外 一般由每一集团诉讼当事人按共同诉讼费用的份额 分别承担责任 单一诉讼费用主要是指集团登记中单一诉讼所产生的诉讼费用 由集团诉讼当事 人单独承担 在诉讼费用承担中 管理法院可责令集团登记的原告承担或分担解 决共同事项的诉讼费用 或者有