（刑法学专业论文）论间接故意的构造(1).pdf

内容摘要 y 5 1 3 2 3 3 传统刑法理论有关间接故意的专题研究较少 而实践中与此相关的问题则成 为一个较难突破的 瓶颈 形成理论与实践脱节的尴尬境地 基于此 本文探 讨了间接故意的构造问题 从法理的角度剖析间接故意的构成要素 以明确间接 故意的法定概念的完整内涵 同时 对间接故意与直接故意及过于自信的过失的 区分问题 也进行了论述 相信对解决司法实践中的相关问题会有所帮助 全文 分四个部分 约四万字 第一部分 引言 对国内外刑法立法 理论中有关犯罪故意 含间接故意 的问题逐一梳理 提出本文探讨的问题 第二部分 间接故意的认识因素 结合我国刑法立法与理论 将间接故意的 认识因素分为事实性认识与违法性认识 在事实性认识问题上 通过对传统刑法 理论中 结果核心观 与 行为核心观 的评析 指出由于间接故意犯罪都是结 果犯 因此间接故意概念中的 危害社会的结果 与直接故意概念中的不一样 仅指构成要件的结果 间接故意认识内容的范围应指犯罪构成客观方面的全部要 素与犯罪主体的特殊身份 在违法性认识问题上 以当前争议较多的 以违法性 认识取代社会危害性认识作为故意的认识内容 这一问题为契机 通过认识主 体 评价主体的明确化 对 法 的解读及犯罪客体与违法性认识互问题的探 讨 得出社会危害性认识与违法性认识各自存在的优缺点 应 取法乎上 仅得 其中 采取违法性认识作为间接故意的认识要素 第三部分 间接故意的意志因素 首先对放任作了详尽描述 然后以 明知 必然发生危害结果而放任 这一问题为基点 对间接故意意志因素的内涵重新作 出界定 明知必然发生危害结果仍决意实施的心态视为放任 较通说中的间接故 意 无论认识因素与意志因素 笔者所言间接故意与其都显著不同 在行文中 还对间接故意与直接故意 过于自信的过失的区别提供了理论标准 这将对司法 实践有一定帮助 第四部分 结语 对全文进行综述 得出结论 主题词 间接故意事实性认识违法性认识放任 a b s t l a c t t h e r ei sl i m es p e c i a ls t u d yo ni n d i r e c t i n t e n ti nt r a d i t i o n a lc 面1 i n a l j u r i s p m d e n c e a n dt l l eq u e s t i o n si nr e a l i t yc o n c 锄i n gi n d i r e c ti n t e n th a v eb e c o i n ead i 珏i c u l tp o i n tw l i c hi sh a r dt oh e a l t l l i 伽曲 t 1 e r e b y 张络u l ti z l t l i y d i v o r c e d 伍h np r a c t i c e t l u s 出e 删t e ri nt h i sp 印e r p m b e si n t 0t l es 缸u c t u r e 0 fi n d i r e c ti n t e n t 鲫a l y s e st l ee s s e n i a lf a c t o r so fi n d i r e c ti n t e n t 矗o mt l e a n d e 0 f j 删s p r u d e n c e i n t e n d i n gt oc l 吐f y 出ec o m p l e t ec o 衄o t a t i o n0 f1 e g a lc o n c e p t i 锄0 f 协d i r e c ti n e n t 强ep 印e ra l s od i s c u s s e st i ed i 瞻r e n c eb e t w e e ni i l 出r e c t i i l t e n ta n dd i r 优t 谊厶e n t t l l ed c e b e t w e e ni n d i r e c ti n t e n ta 1 1 d n e 出g e n c e w i t lu n d u e 器s 咖叩t i w l i i c hi sb 衄1 dt ob eb e n e f i c i a lt 0t h es o l u t i o n0 fi i l t e r r e l a t e d p r o b l 锄8i nj u d i c i a lp r a c t i c e 1 1 1 ep 印e ri s 瑚r k e d l yd i v i d e di n t of o u r p a n s 印p r o i m a t e l yf o r 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在国外刑法理论中 一般称闻接故意为未 必故意 或然故意或可能故意 间接故意的理论正名是伴随着对故意的心理本质 的认识加深而完成的 这一认识一般认为经过认识主义 希望主义与容认主义三 个阶段 o 自从容认主义产生之后 如何区分间接故意与过于自信的过失就成了刑法理 论与实践中最棘手的问题之一 仁者见仁 智者见智的观点层出不穷 至今未见 分晓 在笔者看来 准确界定问接故意的完整内涵 认真剖析间接故意的认识因 素与意志因素就成了解决上述问题的根基 另外 在剖析间接故意内部构造的同 时 对相关问题如违法性认识 社会危害性认识 明知必然发生而放任 等问 题的论述 则有助于对间接故意认识因素与意志因素的准确把握 因此 本文重 点放在了间接故意的构造问题上 对其中的重点问题投入较多笔墨 期望能有所 收获 二 间接故意的认识因素 刑法 第1 4 条第1 款规定 明知自己的行为会发生危害社会的结果 并且 希望或者放任这种结果发生 因而构成犯罪的 是故意犯罪 据此 我国刑法理 论通说将犯罪故意 以下简称 故意 的构成要素区分为认识因紊与意志因素 其中认识因素是指行为人对 自己的行为会发生危害社会的结果 的 明知 而对 危害社会的结果 的 希望 与 放任 则属于意志因素的范畴 学理 上最常见的分类是将犯罪故意分为直接故意与间接故意 通说认为 直接故意与 间接故意在认识内容上是一致的 只是在认识程度上存在差别 二者的主要区别 在意志因素上 故下文将论述的故意的认识因素的 事实性认识 违法性认 识 内容 也即间接故意的认识内容 以下不再特别强调 间接故意的认识内 容 字眼 有一点需强调 由于间接故意犯罪都是结果犯 因此在间接故意的 事实性认识中不存在 行为核心观 与 结果核心观 的争论 而对 二观 的 细致讨论 则有助于准确把握间接故意的认识内容 一般认为 间接故意的认识 因素是指行为人对 自己的行为可能发生危害社会的结果 的 明知 而对 危害社会的结果 的 放任 则属于其意志因素 明知 是一种心理现象 就将要发生但尚未发生的事件 现象而言 也可 称之为 预见 就已经客观存在的事物或者现象来说 可以称之为 认识 或 知道 有学者认为 明知 一语强调了行为人认识危害结果的明确性 不仅包 括认识的内容 也包括认识的程度 因此较 认识 预见 更为准确 而且具 有否定性的价值评判色彩 在刑法上 我们首先要对行为人的 明知 进行考 察 然后依据一定的标准划定某一范围 并且根据行为人对这一范围内的事物是 否具有认识 来决定行为人是否 明知 其次才会深究行为人的意志态度问题 可以说 弄清 明知 在刑法理论上的含义 保证了 行为人应当而且仅就其所 认识的违法行为承担刑事责任 能被真正贯彻落实 法律的禁止性规范禁止公民不得实施某些行为 法律的命令性规范要求公民 必须为一定的行为 如果公民实施了法律所禁止的行为或者没有实施法律所期待 的行为 行为人就违反了法律 法律将对行为人进行制裁 根据道义责任论的立 场o 法律不应仅仅因为公民的外部行为违反了法律规定就惩罚行为人 还应当 考虑行为人对其外部行为是否具有认识 甚至应当考虑行为人对其行为违法性是 否具有认识 因为行为人对其行为的选择首先要以行为人对其行为具有认识为前 提 而出于选择的违法行为才是行为人自由意志的产物 因此 行为人应当而且 也仅就其所认识的违法行为承担刑事责任 行为人本人对其违法行为的认识是法 律制裁行为人的主观根据 这便是故意概念在刑法中所具有的规范意义 根据刑法规定 故意的认识内容包括 行为 危害社会的结果 会 行为 与危害社会的结果之间的因果关系 这是其字面含义 刑法理论中将故意的认识 内容划分为事实性认识与违法性认识两大类 在事实性认识内容中 存在许多不 同观点 下面首先对这几种观点进行梳理 弄清各自的理论依据与优劣得失 其 次 在对事实性认识的范围作出合理界定后 对违法性认识问题以违法性认识与 社会危害性认识的关系为讨论的起点 得出行为人的违法性认识是认识因素的内 容这一观点 犯唪故意概念的评折 毫 赫貉奎虢 一 事实性认识 1 对客观要件的认识 1 结果核心观 这是一种多数人的观点 该观点认为 明知自己的行为会发生危害社会的 结果 是对认识因素的高度概括 认识因素的核心是 危害社会的结果 也就 是说 危害结果是 最根本 的认识内容 故意中的认识可以 浓缩 为 对结 果的认识 某种行为之所以被认为是犯罪行为 是因为行为导致了危害社会的 结果 同时 危害结果的发生必然意味着刑法所保护的社会关系遭受到犯罪行为 的侵害 既然行为人认识到其行为会发生危害社会的结果 那么行为人对其行 为 客体要件和客观方面的其他情况应当也是认识的 对危害结果的认识应当基 于对客体和客观方面要件内容的认识 对这两个要件的认识是由对危害结果有认 识这一点中 派生 出来的 在行为犯的问题上 持上述观点者认为 任何犯罪都会发生危害社会的结 果 尤其故意犯罪是行为人有意识 有目的的行为 他必然认识到其行为的危害 结果 对于行为犯来说 只有认识到行为结果 才能构成犯罪故意 o 是否要求 行为人对危害结果存在认识是一回事 法律在构成要件的客观方面是否以一定的 危害结果为必要要件是另一回事 不能因为法律不以危害结果为必要要件 否定 行为人主观上对一定危害结果必须有认识 就诬告陷害罪丽言 只要行为人出于 陷害他人的目的 实施了诬陷行为 就构成犯罪既遂 至于被害人是否因诬告而 受到刑事追究 对定罪没有影响 但如果行为人对被害人受刑事追究的危害结果 没有认识 就不存在诬告陷害的故意 o 我国刑法只在总则部分明文规定了犯罪 故意的定义 要求以行为人对危害社会的结果的心理态度作为确立故意的标志 而在分则部分 并未具体说明每种犯罪的故意应认识哪些内容 不过 刑法总则 的规定适用于刑法分则的条文 并指导我们确切理解分则的内容 是一个不可动 d 摇的原则 所以每种犯罪的故意都应根据总则的规定确定该罪的认识内容 不能 因为分则对某罪的罪状未强调行为结果 就可以舍弃刑法总则的有关规定另立认 定故意的标准 可以无视行为人对行为结果的认识与否 同时 应当注意认识结 果与实际结果的差别 某些犯罪的结果虽然是无形的 或者是无须证实的 例如 侮辱 诽谤行为等 但并不意味着行为人对其行为的结果没有预见 在故意杀人 未遂的情况下 行为人认识到其杀人行为会使他人死亡 就表明具有杀人的故 意 尽管事实上未必能将他人杀死 上述 危害结果 行为结果 均指法定定义中的 危害社会的结果 在 笔者看来 对于 危害社会的结果 的内涵 上述学者是这样把握的 首先 危害社会的结果 不仅包括事实意义上的结果 即对犯罪对象造成的物质性结 果 而且还包括性质意义上的结果 或者说是对客体所造成的损害 即经过价值 判断的犯罪结果 这里的 客体 指犯罪客体 沿用传统刑法理论的固有含义 这一结果是任何犯罪都具有的结果 那么针对这一结果的认识就是 社会危害性 认识 更进一步说是 违法性认识 其次 就事实意义上的结果而言 危害 社会的结果 不仅包括作为分则犯罪构成客观方面要件的结果 简称构成要件的 结果 还包括非构要件的结果 如诬告陷害罪中被害人受到刑事追究的结果 因此 故意的认识内容自然就不单单局限于构成要件的结果了 有论者指出 对 于认识内容是否包括非构成要件的结果 上述学者在论述中显得有些含混甚至矛 盾 如一方面认为作为认识内容的结果应当是 犯罪构成所要求的特定的危害结 果 一方面又认为不能因为分则对某罪的罪状未强调行为结果 而无视行为人 对行为结果的认识与否 o 我们认为 这种批评是武断的 作为犯罪故意认识内容的结果有两种含义 在结果犯中 结果指构成要件的结果 在行为犯中 结果指非构成要件的结果 即修正的构成要件的结果 与刑法总则第1 4 条规定结合而得出的结果 只是上 述有的学者在论及此问题时 表述不甚清晰 但这丝毫无损于该理论的科学性与 合理性 不管事实意义上的结果抑或性质意义上的结果 都是在刑法明文规定的 零貉譬勰 裂篱羞鼹坐云鹑索黔蘩端赫辨随嚣瑟 磺士学位论文 第s 页 前提下进行的 符合罪刑法定原则 而且刑法分则中关于预备犯 未遂犯 中止 犯是既遂犯的修正 即是刑法分则构成要件的修正构成这一理论也启发我们 认 识内容的结果有两种含义 构成要件的结果 非构成要件的结果 鉴于上述学者强调 危害社会的结果 在故意认识内容中的核心意义 我们 可以将这一理论观点称之为 结果核心观 2 行为核心观 有学者对 结果核心观 提出质疑 行为与结果是不同的两个概念 把对行 为的认识归结到对结果的认识之中 在逻辑上是矛盾的 如果把故意的认识因素 归结为对危害结果的认识 叉把对危害行为本身的认识视为对危害结果的认识的 一个方面 那么当行为人只有对危害结果的认识而没有对行为性质的认识时 或 者当行为人只有对危害行为本身的认识而没有对行为的危害结果的认识时 能否 认定他具有故意所包含的认识因素 就是一个无法解决的难题 而且对行为犯来 说 刑法不要求以特定的危害结果为构成要件 因此把认识因素归结为对危害结 果的认识 是不可取的 至于我国刑法关于故意犯罪的规定 则是立法技术上的 失误 即便是在现有的法律规定中 明知自己的行为会发生危害社会的结果 一语 也不能完全归结为对结果事实的认识 首先应当看到的是 呗知自己的行 为 然后才是明知 会发生危害社会的结果 从中引申出的是对 自己的行 为 与 危害社会的结果 之间联系的 明知 可以说 故意的认识因素 最 基本的 在任何一个故意犯罪中都不可缺少的 是对行为的认识 其中包括对与 犯罪构成有关的一切行为特征的认识 其次是在以危害结果为构成要件的犯罪中 对特定结果及其与行为之间的因果关系的认识 再次是对行为过程中可能出现的 影响行为对社会的危害程度的各种诸如行为对象伴随情况的认识 o 更有学者指 出 故意犯罪的法定定义外延狭窄 无法涵盖行为犯的情形 而且法定定义采用 结果本位 原则 可被认为是事后的消极刑法思想的反映 而采用 行为本位 原则是预防的积极刑法思想的体现 o 由于这种观点根据对 行为 的认识推导 出认识的其他内容 我们可称之为 行为核心观 8 勰嚣 弱 苎嚣鹅奘i 翳辫 囊蘩肄盎 豁崭絮孰页 0 储槐檀著 荆事一体化与关景捌法论 北京大学出版牡1 呦年版 第3 3 3 页 6 明显可以看出 结果核心观与行为核心观二者的焦点之争在于应当如何理解 危害社会的结果 后者将其视为构成要件的结果 于是在行为犯的问题上 就 会对行为人应当认识危害结果的理解 甚至是法律规定本身 提出质疑 而依据 结果核心观的论证 其本身也是符合逻辑的 因为这种观点的前提是从构成要件 的结果 非构成要件的结果两种意义上把握 危害社会的结果 这一概念的 因 此对行为犯而言 如果必须以非构成要件的事实意义上的结果才能够界定特定的 行为 而且又要求行为人对该非构成要件的结果具有认识 那么就必然意味着应 当要求行为人认识到其行为本身 行为涉及的对象等客观方面的要素 即使不存 在非构成要件的事实意义上的结果 既然要求行为人认识到其行为的社会危害 性 即认识到其行为会导致性质意义上或者说评价意义上的结果 那么必然意味 着应当要求行为人对决定其行为的社会危害性的行为 行为对象 行为的时空状 况等客观方面的要素以及客体要件的内容具有认识 可见 双方的论证在各自的 前提下都是符合逻辑的 孰是孰非取决于到底应当如何界定 危害社会的结果 是将其仅仅理解为构成要件的结果 还是理解为又包括非构成要件的结果 经过思考权衡后 我们认为 结果核心观更有说服力 也更具合理性 首 先 无论结果犯还是行为犯 如果行为人没有认识到自己的行为即将产生的结果 既包括性质意义上的 又包括事实意义上的 无论如何不能想象行为人会对自 己的行为产生希望抑或放任的心理态度 也就不能成立犯罪故意 固然 在行为 犯中 并未要求必须发生实际结果 如诬告陷害罪中被害人受到刑事追究 然 而如果我们说行为人只知道是在诬告陷害却不知道将要造成这种结果 这是不可 恩议的 也是荒谬的 我们一直认为 行为人的认识内容当然应以分则的规定为 限 但同时还应结合总则的规定 这是不应有所怀疑的 因此 我们对行为犯也 要求行为人认识结果作出这样一种解释 在行为犯中 除了要认识行为 行为对 象等构成要件所规定的所有客观方面的内容要素 还要结合总则第1 4 条的规定 要求行为人认识到这种非构成要件的结果 这样 就对结果犯与行为犯的认识内 容中的 结果 作出区分 不至于让人觉得含混不清 其次 行为核心观存在一 些问题 他们提出 行为与结果是两个不同的概念 把对行为的认识归结到对 结果的认识中去 在逻辑上是矛盾的 o 这正说明 行为人必须同时认识到行为 与结果 在行为犯中也不例外 而且他们认为 当行为人只有对行为本身的认 识而没有对行为的危害结果的认识时 或者当行为人只有对危害结果的认识而没 有对行为性质的认识时 能否认定他具有犯罪故意所包含的认识因素 就是一个 无法解决的难题 o 其实这并非什么难题 如果行为人对行为本身有认识 而没 有对危害结果的认识 这是不可能的 只能说明此行为与彼结果之间不存在因果 关系 既然不存在因果关系 那么无论如何不能要求行为人去认识两个毫无关联 的 超过人们认识事物发展规律的行为与结果 如果行为与结果之间存在前后因 果关系 很难想象行为人只识其一而对另一事实视而不见 否则 行为人对行为 本身是通过什么认识的 而行为人只认识到危害结果却没有认识到行为的性质 这种情形更不会存在 既然已认识到行为造成危害结果 怎么能说对行为性质没 有认识呢 这是自相矛盾的 行为人对行为与结果的认识 在头脑中是连成一体 的 以上通过对结果核心观与行为核心观二者的探讨 我们对故意的客观方面要 件认识内容作了分析比较 可以知道故意的认识内容应包括行为 结果 包括构 成要件的结果与非构成要件的结果 行为与结果之间的因果关系 行为对象等 客观方面的要素 在某些犯罪中 还要求行为人认识到行为发生的时间 地点 方法 手段等 如非法狩猎罪 非法捕捞罪中要求行为人对禁渔期 禁猎期 禁 渔区 禁猎区 禁止使用的工具 方法有认识 这被有些学者称为 法定的其他 事实 o 由于所有间接故意犯罪都是结果犯 因此具体到间接故意犯罪 行为人 事实性认识的内容中 结果仅指构成要件的结果 其他认识内容如上所述 然而 关于主体要件与客体要件是否应当是故意的认识内容 在此也有必要 进行确认 不过由于对客体要件的认识与否与后文将述的违法性认识联系较为密 切 故将其放在违法性认识中加以探讨 2 对主体要件的认识 主体要件包括刑事责任能力 包括刑事责任年龄 和特殊主体的身份 关于 誊瓣 刑事责任通论 警官敖育出版杜1 9 蛄年版 第1 一1 页 例法哲学 謦订二牍 中国致洼大学出蕞社 年版 第 o 页 8 刑事责任能力和特殊主体的身份是否应是行为人事实性认识的内容 存在争议 下面我们试图解决行为人的认识内容是否包括这两种要素的问题 1 刑事责任能力不是认识的内容 具备刑事责任能力 是犯罪主体的关键 刑法理论中传统观点认为 我 国刑法中的刑事责任能力 是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的 行为 人具备的刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力 简言之 刑事责任能力就是 行为人辨认和控制自己行为的能力 一般认为 与刑事责任能力有关的因素包 括责任年龄 精神状况和生理状态 关于刑事责任能力是否行为人认识的内容 我国刑法学者姜伟认为 如果一 个符合犯罪主体要件的人误以为自己未达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能 力 并不影响其犯罪的性质 对其认识 危害社会的结果 毫无影响 所以 刑 事责任年龄与刑事责任能力不是犯罪故意的认识内容 o 而冯军教授则提出异议 刑事责任年龄应当成为事实性认识的内容 对责任年龄的认识直接影响着对应否 承担刑事责任的认识 既然法律明文规定不满1 4 周岁的人不负刑事责任 就应 当允许行为人根据这一规定来选择自己的行为 行为人有这种选择行为的 权 利 如果行为人对其年龄的认识发生错误 以为自己不满1 4 周岁丽杀人 应当 考察这种错误是否应归咎于行为人 要问行为人应否出现这种错误 能否就这种 错误的出现谴责行为人 当我们不可能就某一事情谴责行为人时 我们就不能令 行为人对该事负责 不能因为对责任年龄的认识不影响对 危害社会的结果 的 认识 就认为不需要把责任年龄作为事实性认识的内容 危害社会结果的存否解 决的是某行为在客观上是否正当的问题 而责任所要解决的是在某行为客观上属 于不正当的时候应否谴责行为人或免除行为人的刑事负担的问题 责任年龄既然 是一个归责的要素 在合理地缺乏对责任年龄的认识时 就应当免除行为人的刑 事负担 我们认为 后一种观点似有不妥 举一个例子 如果行为人未满1 4 周岁 雹糯群毛籍茔淤 喾擀壁出奇邓隧村穰离瓣晶鹣 醴 甄 霉蔫墨萋 霜摹蓥茬墓努专蒜篇奴鞋能糕 臻 9 却认为自己已满1 4 周岁 我们能否据此认定行为人应负故意杀人罪的刑事责任 显然不能 因为我们既要考察行为人的主观心态 同时也要顾及以事实为根据 以法律为准绳这一基本原则 如果行为人的这种认识无法避免 别无选择 则不 能认定行为人具有主观故意 如果行为人利用法律规定 来减轻自己的刑事责 任 则很难说行为人不具有故意 反过来 对于一个不满1 6 周岁的人 如果他 真有能力认识到利用法律规定实施违法行为的话 我们不妨宽容对待他 但这并 不能说明他没有故意 仅指刑法第1 7 条第2 款规定的几种犯罪中的心态 其实 这种观点是论者对自己所持的道义责任论 的一种贯彻 只是并非恰当 的确 故意理论在很大程度上是建立在道义责任论的立场上 强调自由意志 强调人的 主体选择性 主体选择性的意义在于 只有在行为人能够选择合法行为的前提下 实施被禁止的行为或不实施被命令的行为 才应承担刑事责任 如果行为人能够 避免实施法律所禁止的行为或不实施法律所命令的行为却不避免 那么就应当承 担刑事责任 虽然这种选择性不仅要由故意这一心理范畴而且也要由责任能力 包括责任年龄 这一素质范畴加以说明 但这两个范畴彼此是独立的 故意是 以行为人针对行为人的心理状态为基础的罪过形态 而责任能力则是一种以行为 人的素质为内容的客观归责条件 行为人对其是否具有责任能力的认识并不影响 其责任能力的存在与否 对危害行为的事实特征是否认识与行为人是否认识到其 具有责任能力无关 因此 上述观点将责任能力与故意混合在一起 而没有很好 地界定二者的界限 再者 依该学者之见 由于道义责任论对主体选择性的尊 重 对违法行为的可避免性的强调 就可以对客观的危害行为持中立态度 即使 行为人造成了严重的后果 但由于这是行为入主体性选择的权利 因而并非犯 罪 这一论点无论如何让人不能接受 在责任能力问题上 无论道义责任论还是社会责任论 都体现了对实施危害 行为的精神病人与辱幼者的宽容与原谅 然而正如有人分析的那样 行为人因患 有精神病或年幼而对其危害行为不负刑事责任的根据与行为人实施正当防卫 紧 急避险不负刑事责任的根据是完全不同的 前者是基于法律对无责任能力者的宽 我霪定篙豁挚镉蓦犯鎏裔羹祷要器豁 饕型警霄嚣鬓髯瑟譬喾翟燮骂存柏嚣器旃未磊誊毋薯霎誊童鐾雾雾蠢嚣 男挚銎责蒋鐾京圣嚣箩揄煮餮智鞲 肇皆垂翻i 擂券 器舅荤霞于蒂i i 鹃惹 井依据此判断而能够不实施违法行为的傩 l o 容与原谅 而后者则是基于对正当防卫 紧急避险行为具有合法性的肯定 正因 正当防卫 紧急避险行为具有合法性 法律才赋予行为人选择正当防卫或紧急避 险的权利 尽管其行为会造成一定的损害 而那些因误认自己不满1 4 周岁而实 施杀人行为的人 则由于其客观的危害行为不具合法性 而不存在所谓的 选择 权利 因而也就不能免除行为人故意的刑事责任 换言之 这是由于行为本身 的性质决定了行为人的 选择权利 的有无 行为人的责任年龄问题是一个人有 无故意的客观前提条件 至于行为人对责任年龄的认识 与其对自身的精神状 况 生理状态的认识一样是客观存在的 但不会成为犯罪故意的认识内容 这是 一个问题的两个方面 这样看来 刑事责任能力 精神状况 生理状态 责任年龄 不应是事实性 认识的内容 而是行为人认识的前提条件 2 特殊主体的身份应是认识的内容 有人认为 特殊主体的身份不是事实性认识的内容 虽然主体身份在很多情 况下影响犯罪性质 但主体对于本人特殊身份是否认识 对于犯罪性质并无影 响 无论主体是否认识到本人的特殊身份 都可以构成故意犯罪 o 也有人持异 议 在法律把特殊身份规定为犯罪的成立要件时 是否具有该特殊身份就成为确 定行为人是否负有相应刑事义务的根据 行为人不可避免地误认自己不负有相应 刑事义务时 就表明行为人不可能主观地违反其客观上负有的刑事义务 而归责 无非是对行为人主观的谴责 特殊身份也应当是事实性认识的内容 在法律把特 殊身份规定为犯罪的构成要件时 若行为人认为自己不具有该特殊身份 就表明 行为人认为自己的行为不是该法律规制的对象 不构成犯罪 如果行为人对自己 的身份的误解不可避免时 就不能要求行为人承担相应的刑事责任 o 该学者从反面角度论证了特殊身份应是事实性认识的内容 很有说服力 根 据刑法分则有关规定 一般认为特殊主体的身份包括 特定的职务 如国家工作 人员 司法工作人员等 特定职业 如从事交通运输业的人员 工矿企业的职 工等 特定的法律地位 如证人 鉴定人 有配偶的人等 负有特定法律义务 置霹鳓麟 祗戳黼嫩黼搿留黼赫 年耻靴敞 剐顺 o 冯军著 刑事责任论 法律出版社1 9 9 6 年版 第l s 7 1 s b 页o l l 或特定的人身关系 特定的生理 病理特征 如患有梅毒 淋病的人 以及其他 特殊的地位或状态 如劳教人员 依法被逮捕 关押的犯罪分子等 我们认为 反对特殊主体的身份应当是认识内容的学者既然承认身份在很多 情况下影响犯罪性质 但却得出 主体对于本人特殊身份是否认识对于犯罪性质 并无影响 的结论 这是不一致的逻辑推理 言外之意 身份影响犯罪性质是司 法者事后认定的 而主体对于本人特殊身份认识与否都不能影响司法者对其身份 的认定成立与否 这无异于客观归罪 另外 他们还认为身份对于主体来说是显 而易见的 没有必要认证行为人对于本人特殊身份认识与否 其实 这是一种误 解 虽然在大多数情况下 行为人对自己的特殊身份是有认识的 但在特殊情形 下 行为人不可避免地不能认识自己的特殊身份 此时 还要行为人负故意责 任 显得不近情理 反过来 不能因为认为行为人肯定认识自己的特殊身份无须 认证就否认其作为故意的认识内容 因此 特殊主体的身份应当是事实性认识的 内容 二 违法性认识 关于社会危害性认识与违法性认识能否作为犯罪故意的认识内容 引起不少 学者的争议 通说认为 社会危害性认识是犯罪故意的认识内容 如今不少学者 提出 应以违法性认识取代社会危害性认识 作为犯罪故意的认识内容 o 这是 一种较有力的观点 正得到更多人的认同 本着完善的理念 本部分从认识主 体 评价主体的明确化 对 违法性认识 中 法 的解读以及犯罪客体与违法 性认识三个方面对社会危害性认识与违法性认识作进一步深究 结果核心观中有学者认为 危害社会的结果 不仅包括事实意义上的结果 还包括性质意义上的结果 在结果犯中 既存在事实意义上的结果 也存在性质 意义上的抽象的结果 在行为犯中仅存在性质意义上的抽象的结果 有学者据此 将故意的认识内容分为 对结果事实的认识 与 对结果性质的认识 认为结 果事实是结果性质的基础 属于评价之对象 包括说明行为特征的事实 说明行 为结果的事实 说明行为与结果间因果关系的特征以及说明犯罪客体的事实 雹i 妻 裁 翟鬻豫蠡獬獭黼蠹静戮鬣眠田宏杰著 违法性认识研究 中国政法大学h i 版社1 9 9 8 f 版 瓤4 4 m o 1 2 结果性质 是结果事实的属性 属于对象之评价 包括社会危害性认识与违法 性认识 犯罪性认识三个方面 关于对结果事实的认识已在 事实性认识 中作了论述 下面我们对社会危 害性认识与违法性认识在对结果性质的认识范围内 作进一步解读 1 认识主体 评价主体的明确化 1 社会危害性认识 一般认为 社会危害性是犯罪的本质特征 刑事违法性是犯罪的形式 法律 特征 我国刑法理论中 违法性认识与社会危害性认识具有密切联系 故有必要 对社会危害性作简要介绍 由于国家性质与政治体制的相似 我国刑法理论与前 苏联刑法理论有着千丝万缕的联系 社会危害性这一术语就是从其刑法理论的犯 罪概念中移植过来的 前苏联刑法学者提出社会危害性的初衷是为了给犯罪下一 个实质定义 这一目的现在看来已经达到 但是 由于社会危害性本身不是法律 术语 不具规范性 政治色彩浓厚 因而其含义模糊 难以把握 正如我国学者 李海东所言 对于犯罪本质做社会危害性的认识 无论它受到怎样言辞至极的赞 扬与称颂 社会危害性并不具有基本的规范质量 更不具有规范性 它只是对于 犯罪的政治的或者社会道义的否定评价 如果要处罚一个行为 社会危害性就可 以在任何时候为此提供超越法律规范的根据 因为它是犯罪的本质 在需要的情 况下是可以决定规范形式的 社会危害性 说不仅通过其 犯罪本质 的外衣 为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据 而且也 在实践中对于国家法治起着反作用 然而社会危害性毕竟是现实的行为事实和 社会对这一事实所作的价值判断的统一 是主客观的统一 而价值判断是其表现 形式 社会危害性并非一无是处 有其存在的理论空间 我国刑法学者陈兴良的观点可谓恰中肯綮 他认为 从理论刑法学的角度 说 把犯罪作为一种社会的与法律的现象进行研究 不仅要关注犯罪的法律特 征 而且还要揭示犯罪的社会特征 在这种情况下 从刑法理论上界定犯罪 将 犯罪的本质定义为社会危害性与人身危险性的统一 即所谓犯罪本质二元论 是 害摹熊奢 强弱嫠豢歌焉鼍蠡枭粼雾埯潞张 螽 3 铺 页 1 3 可以成立的 但从注释刑法学的角度说 犯罪只是一种法律规定的行为 离了法 律规定就没有犯罪可言 在这种情况下 必须始终把握犯罪的刑事违法性 以往 我国刑法理论 在界定犯罪概念的时候 没有区分立法上的犯罪概念与司法上的 犯罪概念 理论刑法学上的犯罪概念与注释刑法学上的犯罪概念 从而笼统地将 社会危害性作为犯罪的本质特征 带来了理论上的混乱 我们认为 对社会危害性作出准确定位 关键在于如何界定社会危害性的认 识主体 这牵涉到从谁的角度进行认识 首先 从客观角度而言 行为人只须明知自己的行为会发生构成要件的事 实 至于 危害社会的 这一标识构成要件事实的定语成分 则是外在于行为人 主观认识的客观评价 是立法者站在社会的立场上对构成要件的事实所进行的评 价 也是对分则条文中所规定的各种构成要件事实在性质意义上所作的一个统一 概括 因此 行为人认识的内容不包括社会危害性这一评价因素 其次 从主观角度而言 行为人不但明知其行为会发生构成要件的事实 而 且对 社会危害性 这一否定性评价也应当具有认识 因为 明知 是针对 自 己的行为会发生危害社会的事实 结果或行为 丽言的 社会危害性是行为人 主观上认识到的外在的客观评价 行为人认识的内容应当包括社会危害性这一评 价因素 我们认为 根据刑法追究故意责任的正当性 主观的解释方式较为符合这一 目的 即行为人不仅认识到构成要件的事实 而且对 社会危害性 这一否定评 价也应认识 然而 对于如何理解 社会危害性 从不同的认识角度出发 即 由于认识主体的不同 可以得出完全不同的结论 第一 行为人自我评价的社会危害性 对故意的法定定义持批判态度的学者认为 要求故意包含社会危害性认识的 主张 混淆了立法者所揭示的犯罪本质特征与行为人对其行为认识的界限 社会 危害性是法学家 立法者站在社会的立场对犯罪的认识 而犯罪故意中的价值评 判 则是行为人站在自己的立场对自己的犯罪的行为的认识 故意中的认识 是 阵兴良 杜会危害性理论 一个反恩性检讨 载 法学研究 2 0 0 0 年第1 期 簧1 1 2 1 3 页 1 4 指行为人对行为的有关事实的了解与某种价值评判 不论行为人是否符合社会要 求 对事实的认识是否正确 也不论行为人对其行为的评判是否符合社会要求 在认定故意的阶段 需要了解的是行为人站在自己立场的真实认识与评判 社 会危害性 的判断缺乏明确的规范性标准 很难据此认定行为人是否都具有社会 危害性认识 社会危害性是一个 社会政治的评价 站在不同的立场就可能对 它有完全不同的理解 行为人对自己行为是否危害社会的评价 恐怕在很多 大 多数 情况下都难与立法者和法学家的理解达成一致 所谓的 确信犯 政治 犯罪人 就是否定其行为具有社会危害性的首当其冲的范例 在特殊情况下 甚 至对杀人 放火这样似乎明显具有社会危害性的行为 社会也完全无法禁止行为 人对其行为作各种自以为是的肯定评