（刑法学专业论文）正当防卫正当化根据研究.pdf

内容摘要 内容摘要 正当防卫是公民的一项合法权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作 斗争的重要手段。正当防卫对于保障国家利益、公共利益和公民的合法权益 不受侵犯、制止和预防犯罪，都具有十分积极的意义。但对什么样的防卫才 能认定为正当防卫，即正当防卫的正当化依据是什么一直争论不休。本文就 是在梳理分析各观点之后，提出了自己的见解，认为利益衡量( 优越利益) 较之其他学说更能为正当防卫提供正当化依据。 优越利益是解决权利冲突的原则，立法者和法官通过对冲突利益的衡量， 确定优越利益。在防卫的场合，立法者和法官通过对防卫权和侵害者的权利 的衡量，确定优越利益，最终确定防卫是否正当。 文章除前言和结束语外，主体分为四个部分，分四章论述。 首先为前言部分，介绍了正当防卫正当化根据在理论和实践中研究的意 义和价值，并就我国目前的研究困境作了简要说明，并就此困境提出了笔者 的解决设想。 第一章介绍正当防卫概念及性质。正当防卫行为是虽然在客观上造成了 一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会 危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的事由，在我国甚至是一种被 鼓励的权利行为。正当防卫有一般正当防卫和特殊正当防卫之分。特殊正当 防卫是在一般正当防卫条件下，对防卫限度没有限制的防卫行为。从性质上 来讲，正当防卫是一种权利行为，具有权利救济的性质。正当防卫必然是防 卫人和侵犯者之间的关系，是一个关系范畴，它涉及防卫人的利益自不待言， 同时，防卫人也具有选择的自由，他可以采取措施防卫，也可以放弃防卫选 择躲避甚至甘愿受到侵袭。 第二章阐述了论述正当防卫正当化依据的各种学说，并对各学说做了评 析。自然法说、权利行为说、保护法益欠缺说、社会相当性说、紧急状态说 正当防卫正当化根据研究 和法之确证说至少都从一个方面反映了正当防卫的正当化依据，各有其合理 之处。但这些观点只侧重某一方面，因而又显偏颇。比较而言，利益衡量说 ( 优越利益说) 更能反映正当防卫的本质，具体论证在第三章进行。 第三章从利益衡量入手，阐明了利益衡量的实质。权利与权利之间有冲 突，这种冲突不可能自行解决，我们又不能让这种冲突一直持续，因而面对 冲突时需要作出选择。利益衡量就是处理权利冲突的原则。在论证的基础上， 为利益衡量设定了标准，即生命安全与其他利益相比，处于优越地位；对事 后法益可复原的侵害，不能进行危及侵害人生命和重大健康的防卫；对有侵 害可能，侵害尚未开始的，或者侵害已经结束的，不能进行正当防卫。通过 上述分析，利益衡量较其他学说更具有优势。 第四章对与防卫权有关的问题进行了论述，包括正当防卫与紧急避险的 关系、对无责任能力人的防卫问题及无限防卫权问题。正当防卫和紧急避险 既有相同点又有不同点，二者都属于紧急状态，这是相同的，但二者的本质 是不同的，正当防卫是“正对不正一的关系，而紧急避险则是“正对正一的 关系。对无责任能力人的防卫，应当遵循的原则是：若明知侵害者无责任能 力，则实施的“防卫 行为不认定是正当防卫：若不知道侵害者是无责任能 力入，则可认定为正当防卫。在无限度正当防卫中，在侵害行为和防卫行为 利益的比较上，我们应当用可能的最严重的结果与防卫的结果进行比较，从 而认定防卫是否正当。 最后为结语部分，是对全文的总结，重点强调了利益衡量是正当防卫的 正当化依据。 关键词正当防卫正当化根据 2 t h e j u s t i f i a b l ed e f e n s ei sa c i t i z e n sl a w f u lr i g h t ，i se n c o u r a g e sa n ds a f e g u a r d s t h ec i t i z e nt om a k es t r u g g l e si m p o r t a n tm e a n sw i t l lt h ei l l e g a lc r i m i n a la c t s 1 1 1 e j u s t i f i a b l ed e f e n s er e g a r d i n gt h es a f e g u a r dc o u n t r y , t h ep u b l i ci n t e r e s ta n dc i t i z e n s l e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t sf r e e sf r o ma g g r e s s i o n , s t o p sw i t ht h ep r e v e n t i o no f c r i m e ，h a st h ev e r yp o s i t i v es i g n i f i c a n c e w h a td e f e n s eb u tt oc 锄r e c o g n i z et h a t f o rt h e j u s t i f i a b l ed e f e n s e ，n a m e l yj u s t i f i a b l ed e f e n s e sl e g a l i s a t i o n b a s i si s a n y t h i n gh a sd e b a t e du n c e a s i n g l y t h i sa r t i c l ei sa f t e rc o m b i n ga n a l y z e sv a r i o u s v i e w p o i n t s ，p r o p o s e do w no p i n i o n , t h o u g h tt h eb e n e f i tw e i g h t ( s u p e r i o rb e n e f i o c a np r o v i d et h el e g a l i s a t i o nb a s i sc o m p a r e d 谢t ho t h e rt h e o r i e sf o rt h ej u s t i f i a b l e d e f e n s e t h ea r t i c l ed i v i d e si n t of o u rp a r t s f i r s tp a r to fi n t r o d u c t i o nj u s t i f i a b l ed e f e n s e c o n c e p t ，n a t u r ea sw e l la sl e g a ls t a t u s t h es e c o n dp a r te l a b o r a t e de l a b o r a t i o n j u s t i f i a b l ed e f e n s el e g a l i s a t i o nb a s i s sv a r i o u st h e o r i e s ，a n dh a v em a d et h e e v a l u a t i o nt ov a r i o u st h e o r i e s ，t h o u g h tt h a te x c e p tt h eb e n e f i tw e i g h t ( s u p e r i o r b e n e f i t ) b e s i d e ，o t h e rv a r i o u sv i e w p o i n t sh a st h ed e f i c i e n c y t h et h i r dp a r to b t a i n e d f r o mt h eb e n e f i tw e i g h t ，t oe x p o u n dt h eb e n e f i tw e i g h t se s s e n c e ，t h o u g h tt h e b e n e f i tw e i g h tw a sp r o c e s s e st h en g h tc o n f l i c tt h ep r i n c i p l e ；h a se s t a b l i s h e dt h e s t a n d a r df o rt h eb e n e f i tw e i g h t ，n a m e l yt h es a f e t yc o m p a r e s 、i t l lo t h e rb e n e f i t s ，i s i nt h ev a n t a g ep o i n t , m a yr e c o v e ra f t e r w a r dt h ev i o l a t i o nt om e t h o dt h ep r o f i t ， c a n n o tc a r r yo ne n d a n g e r st h ev i o l a t i o nl i f e l i f ea n dt h es i g n i f i c a n th e a l t hd e f e n s e ， t oh a st h ev i o l a t i o nt ob ep o s s i b l e ，t h ev i o l a t i o nn o ty e ts t a r t 8 ，o rt h ev i o l a t i o n a l r e a d ye n d e d ，c a n n o tc a r r yo nt h ej u s t i f i a b l ed e f e n s e ；t h e no b t a i n st h eb e n e f i t w e i g h tt oc o m p a r eo t h e rt h e o r i e st oh a v et h es u p e r i o r i t y 1 f 1 忙f o u r t hp a r tt oh a s c a r r i e do nt h ee l a b o r a t i o n 、加mt h ed e f e n s ep o w e rr e l a t e dq u e s t i o n , a n dt a k e s r e f u g ef r o md a n g e rr e l a t i o n a l ，t ot h en o n r e s p o n s i b i l i t ya b i l i t yp e r s o n sd e f e n s e q u e s t i o na n dt h ei n f i n i t ed e f e n s ep o w e rq u e s t i o nu r g e n t l yi n c l u d i n gt h ej u s t i f i a b l e d e f e n s e s e l f - d e f e n s ei sal e g i t i m a t er i g h to fc i t i z e n si st oe n c o u r a g ea n dp r o t e c tt h e a c c o r d i n g t ot h es t u d yo fl e g i t i m a t es e l f - d e f e n s e c i t i z e n so ft h es a m ec r i m i n a la c ta i li m p o r t a n tm e a n st oc o m b a t f o rt h ep r o t e c t i o n o fn a t i o n a ls e l f - d e f e n s e ，p u b l i ci n t e r e s t sa n dl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so f c i t i z e n sf r o mb e i n gv i o l a t e d , a n dp u ta ne n dt oc r i m ep r e v e n t i o n , h a sb e e nv e r y p o s i t i v e b u tw h a tl ( i n do fd e f e n s ec a nb ea ss e l f - d e f e n s e ，t h a ti s ，l e g i t i m a t e s e l f - d e f e n s eo nt h eb a s i so fw h a th a sb e e nd e b a t i n g t h i sa r t i c l ei sc o m b i n gt h e a n a l y s i so f t h ep o i n to f v i e w , p u tf o r w a r dh i sv i e wt h a tt h ei n t e r e s t so ft h em e a s u r e ( s u p e r i o ri n t e r e s t s ) o t h e rt h a nf o rs e l f - d e f e n s et h e o r yc a l lp r o v i d et h eb a s i sf o r j u s t i f i e d t h es u p e r i o ri n t e r e s t so ft h ef i g h tt or e s o l v et h ec o n f l i c ti np r i n c i p l e ， l e g i s l a t o r sa n dj u d g e so nt h ec o n f l i c to fi n t e r e s tm e a s b r e ，d e t e r m i n et h es u p e r i o r i n t e r e s t s i nd e f e n s eo fo c c a s i o n s ，j u d g e sa n dl e g i s l a t o r so nd e f e n s er i g h ta n d a g a i n s tt h er i g h t so ft h ej u d g e ，d e t e r m i n et h es u p e r i o ri n t e r e s t so ft h ed e f e n s et o d e t e r m i n ew h e t h e rt h ee n d j n s t i f i e d i na d d i t i o nt ot h ep r e a m b l ea n da r t i c l e sc o n c l u d i n gr e m a r k s ，i sd i v i d e di i l t 0 f o u rm a i np a r t s ，o nf o u rc h a p t e r s f i r s to f a l l ，f o rt h ep r e a m b l e ，t h ei n t r o d u c t i o no fal e g i t i m a t es e l f - d e f e n s ei n a c c o r d a n c ew i t l lt h et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lr e s e a r c hi nt h em e a n i n ga n dv a l u et o o u rc o u n t r ya n dt h ep l i g h to ft h ec u r r e n ts t u d y ，晰mab r i e fd e s c r i p t i o n , a n dt o r a i s et h ep l i g h to ft h es o l u t i o ne n v i s a g e db yt h ea u t h o r 1 1 圮f i r s tc h a p t e ri n t r o d u c e st h ec o n c e p to fs e l f - d e f e n s ea n dn a t u r e n l e s u r f a c ei ss e l f - d e f e n s ei nl i n ew i t ht h ec r i m eb u tn o tc o n s t i t u t eac r i m i n a la c t , e v e n i no u rc o u n t r yi sa f i g h tt ob ee n c o u r a g e dt oa c t t h e r ea l eg e n e r a l l ys e l f - d e f e n s e s e l f - d e f e n s ea n ds p e c i a lp o i n t so fs e l f - d e f e n s e s p e c i a ls e l f - d e f e n s ei nt h eg e n e r a l c o n d i t i o n sf o rs e l f - d e f e n s e ，d e f e n s eo ft h el i m i t si m p o s e dn or e s t r i c t i o n so n d e f e n s i v eb e h a v i o r b yt h e i rn a t u r e ，s e l f - d e f e n s ei sar i g h t ，t h er i g h tt oh a v et h e n a t u r eo ft h er e l i e fm u s tb ed e f e n s i v ei ns e l f - d e f e n s ea n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h ea g g r e s s o ri sar e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ea r e a s ，i ti n v o l v e st h ei n t e r e s t so ft h e d e f e n s et os a yt h el e a s t , a tt h es a m et i m e ，p e o p l eh a v et od e f e n dt h ef r e e d o mo f c h o i c e ，h ec a nt a k ed e f e n s i v em e a s u r e sc 觚a l s oc h o o s et og i v eu pd e f e n s et o a v o i de v e nb ew i l l i n gt oa t t a c k ，n l es e c o n dc h a p t e rd e s c r i b e st h el e g i t i m a t es e l f - d e f e n s eo nt h eb a s i so ft h e t h e o r ya n dt h et h e o r ya n a l y s i sd o n e n a t u r a ll a w t h a tt h er i g h tt oa c tt h a tt h el a w o nt h ep r o t e c t i o no ft h el a c ko fb e n e f i t st h a tt h ev e r yn a t u r eo ft h ec o m m u n i t yt h a t as t a t eo fe m e r g e n c ya n ds a i dt h a tt h el a wo fe v i d e n c ef r o ma tl e a s tar e f l e c t a s p e c t so fs e l f - d e f e n s eo ft h el e g i t i m a t eb a s i sf o rt h e i ro w nr e a s o n a b l e h o w e v e r , 2 a b s n 砸 s o m eo n l yf o c u so nap a r t i c u l a rp o i n to fv i e w ，a n dt h u ss i g n i f i c a n t l yb i a s e d i n c o m p a r i s o n , t h a tt h ei n t e r e s t so ft h em e a s u r e ( t h a tt h es u p e r i o ri n t e r e s t s ) b e t t e r r e f l e c tt h en a t u r eo fs e l f - d e f e n s e ，c o n c r e t ep r o o fi nt h et h i r dc h a p t e r c h a p t e ri i io f t h ei n t e r e s t so ft h em e a s u r e df r o mt h es t a r t ，s e to u tt om e a s u r e t h es u b s t a n c eo fi n t e r e s t b e t w e e nt h er i g h t sa n dt h er i g h t so fc o n f l i c tt h a tc a nn o t b er e s o l v e d ，w ec a l ln o tl e tt h i sc o n f l i c tc o n t i n u e ，t h e r ew i l lb et h ef a c eo fc o n f l i c t t om a k eac h o i c e i n t e r e s t so ft h em e a s u r ei sr i g h tt od e a l 、i t i lt h ep r i n c i p l eo ft h e c o n f l i c t ；o nt h eb a s i so ft h ea r g u m e n t ，i no r d e rt os e tt h es t a n d a r df o rm e 嬲u r i n g i n t e r e s t ，t h a ti s ，l i f es e c u r i t ya n do t h e ri n t e r e s t s ，i nt h ep r i v i l e g e dp o s i t i o no ft h ee x p o s tf a c t ol a wc a nb eb e n e f i c i a la g a i n s tt h er e c o v e r yc a nn o tb ec a r d e do u ta g a i n s t e n d a n g e r i n gh u m a nl i f em a j o rh e a l t ha n dd e f e n s e ，t h e r em a yb ea g a i n s t i n f r i n g e m e n th a sn o ty e ts t a r t e d ，o ra g a i n s th a sc o m et oa ne n da n dc a nn o tb e c a r d e do u ti ns e l f - d e f e n s e ；b ya n a l y z i n gt h em e a s u r et oc o m et ot h ei n t e r e s t so f m o r et h e o r yt h a nt h a to fo t h e ra d v a n t a g e s c h a p t e ri v o ft h ed e f e n s er i g h ta n dt h e i s s u e s d i s c u s s e d ，i n c l u d i n g s e l f - d e f e n s ea n dn e c e s s i t yo ft h er e l a t i o n s h i p ，b u tn o tt h er e s p o n s i b i l i t yo ft h e p e r s o n t sa b i l i t yt od e f e n da n du n l i m i t e dd e f e n s er i g h ti s s u e s s e l f - d e f e n s ea n d n e c e s s i t yb o n ls i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e s ，b o mb e l o n # n gt oas t a t eo fe m e r g e n c y ， w h i c hi st h es a m e ，b u tt h en a t u r eo ft h et w oa r ed i f f e r e n t , i sas e l f - d e f e n s e 。a r en o t c o r r e c t ”t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ee m e r g e n c ya n dt oa v o i di sar i s k , ”a r en o w ” t h e r ei sn oo b l i g a t i o no nt h ep e r s o n sd e f e n s ec a p a b i l i t y ，s h o u l df o l l o wt h e p r i n c i p l e i s ：i ft h o s ew h o k n o w i n g l ya g a i n s tn o n - r e s p o n s i b i l i t y ，t h e i m p l e m e n t a t i o no ft h e ”d e f e n s i v e ”a c t i o n st h a ta r en o ts e l f - d e f e n s e ；a g a i n s tt h o s e w h od on o tk n o wt h a tt h e r ei sn or e s p o n s i b i l i t y , c a nb ei d e n t i f i e da ss e l f - d e f e n s e u n l i m i t e di ns e l f - d e f e n s e ，a n dd e f e n s ea g a i n s tt h ei n t e r e s t so ft h ea c t so f c o m p a r i s o n , w es h o u l db et h ew o r s tp o s s i b l eo u t c o m eo ft h ed e f e n s ea n dt h e r e s u l t sw e r ec o m p a r e di no r d e rt oi d e n t i f yw h e t h e ro rn o tl e g i t i m a t ed e f e n s e f i n a l l y ，a sp a r to ft h ec o n c l u s i o n ，i st h ef u l lt e x to ft h es u m m a r y ，谢t i la n e m p h a s i so nt h ei n t e r e s t so ft h em e a s u r ei s j u s t i f i e do nt h eb a s i so fs e l f - d e f e n s e k e yw o r d s - l e g a l i s a t i o n j u s t i f i a b l ed e f e n s ef o u n d a t i o n 3 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 年月 日 前言 前言 一、选题的背景与研究意义 自我防卫是人类和所有动物的本能，但人和动物的差别决定了满足这种 本能的方式不同。动物遵循的是弱肉强食，适者生存的原则；而人作为一种 集灵气和智慧于一身，形成严密组织性的生物，必然不可能等同于其他动物。 人的生存方式除了要满足自然属性外，还需满足社会属性。社会规则不会允 许防卫者凭个人的个性毫不节制的反击，而是要给定一个限度。 从古至今，从国内到国外，都有正当防卫的法律规定。中国最早的正当 防卫思想见于尚书，之后的法律都有规定。外国刑法史上的正当防卫思想 则可追溯到古罗马的十二表法。无论古今，不分中外，都有对正当防卫的 规定，这本身足以说明这- f b w l 度的合理性，所谓存在的就是合理的。但不同 时期不同国家的规定或多或少有差异，而差异的存在必然导致其“合理性 不同，这就需要我们为这种“合理性 找依据。只有找到了依据，我们才能 名正言顺的合理的使用这一制度保卫自己( 或他人) 、追求公正。 研究正当防卫权的正当化根据，其意义和价值在于以下几个方面： 第一，为立法的正当化找依据( 当然是就立法对正当防卫的规定而言的) 。 法官审理案件时，不能也不应该凭自己的主管感受进行，而必须有法律依据， 最多也就是“自由心证 。同样，立法也需要有依据。但立法依据并不是像法 律本身一样明言于纸的，而需要我们在事后去探求。当然，这种事后探求往 往是在立法合理的基础上进行的，为法律自身的合理性找到了依据，能使人 们从内心深处信服法律，这也才是法律应该发挥的作用。为现存立法中“正 当防卫权 的正当化找到根据，或许能够平息对刑法第二十条的指责。毕竟， 饱受争议的条文在发挥其作用时会打折扣。 正当防卫正当化根据研究 第二，为合理司法提供理论支持。在司法现实中，很多“正当防卫案件” 着实让法官犯难，因而及其类似的案件在不同法院会得出不同甚至截然相反 的结论。有的认为是正当防卫案，有的则认为是故意杀人案。出现这样的争 论，关键问题就在于不能很好的把握正当防卫权的正当化根据不知如何 认定案件才是正当的，用什么样的理论才能支持自己的观点，毕竟作为一个 有正义感的负责的法官，他不会拿别人的命运儿戏，当然，他也不会违背自 己的良心，一味地“按法律办事 ( 其实大多情况下是即使哆按法律办事 本 身就是一件困难的事情) 。 第三，通过与其他案件的比对，归纳正当防卫的特性，从而明确其正当 化根据之所在。 二、当前研究现状 到目前为止，以专著形式出现来研究该问题者在国内尚未有见，以论文 形式出现的亦少之又少，由于问题较为细化，因而大多是在论述正当防卫时， 作为章节或文章的一部分来论证说明的。到目前为止，对这一问题的论证有 以下观点。 ( 一) 个人防卫论与社会防卫论 个人防卫论者认为，正当防卫是个人行使其固有权利的行为，因而是正 当的，这是康德在社会契约法说基础上提出的理论。在个人受到急迫威胁， 而国家权利不能及时的介入时，个人的自我防卫权利就恢复。权利行为说是 典型的个人防卫论调。 而社会防卫论则认为，出于社会公共利益的需要，以目的论为基础，不 法侵他人权利的行为具有反社会性，为了社会的共同福祉，人人得而对这种 侵犯行为进行抵御。其代表性学说为保存社会生存说。 ( 二) 个人保护法保护 罗克辛先生在其德国刑法学总论( 第一卷) 中，把正当防卫权正当化根 据分为两类：第一，个人保护原则。正当防卫首先总是需要一种以防卫对个 人法益的违法性攻击为目的符合行为构成的行为；正当防卫是为“个人提出 的一种大胆的和在人民的法信念中扎根的保护权；第二，法保护原则，认为 2 前言 立法者认为值得追求的是，在本来应当处在防卫位置上的国家机关不在场时， 也应当坚持有法秩序来对抗对个人法益的攻击。韩国的李在祥先生也持相同 的观点，认为自我保护原理是正当防卫的正当化根据。张明楷教授概括说， 1 9 世纪以来，对该问题的研究，德国人主要呆在“个人保全一和“法的确证一 两个原理上。 ( 三) 一元论和二元论 童德华先生在其外国刑法原论一书中，把国外学界在这一问题上的 争论概括为一元论和二元论。 1 一元论存在以下学说 ( 1 ) 法的自己保全说。认为正当防卫是在国家机关不能预防法秩序的侵 害或者恢复秩序的场合，允许个人补充性地行使有关行为的情况。 ( 2 ) 自己保全说。这是从生物说意义上出发，认为人和其他动物一样， 具有保存自己的本能，因而防卫是合理的。 ( 3 ) 正当防卫义务说。该说认为正当防卫不但是权利，更应该是义务， 应该为法律而战。 ( 4 ) 法益性欠缺折扣说。认为正当化是根据优越利益原则确定的， 不正侵害者的利益的法益被否定，或者说，侵害者的利益由于是不正的，因 而“打折扣丹了。攻击者的法益被否定，故防卫者的法益通常是优越的。 ( 5 ) 确证衡量要素说。认为法确证的利益防卫者的利益较侵犯者的 利益具有优越性。 ( 6 ) 社会相当性说。认为在自我保全的本能外，正当防卫是历史形成的， 在社会生活的秩序内具有社会相当性，从而是正当个的。 2 、二元论 二元论主要是立足于个人权利和社会两方面论述的。日本的中山敬一教 授提出法的确证与个人保全说，意大利的帕多瓦尼教授也有类似的观点。 ( 三) 高铭喧教授在刑法肄言一书中把西方刑法理论中对这一问题 的观点概为六种。 ( 1 ) 自然法说。认为正当防卫是出于人的自卫本能的冲动，在无法求助 于国家公权力时，个人的自然权利就恢复。 ( 2 ) 紧急状态说。认为在紧急状态下，国家无法保护个人权利，因而只 3 正当防卫正当化根据研究 能放任私力救济。 ( 3 ) 权利行使说。认为正当防卫是法律赋予的一项权利。 ( 4 ) 法之确证说。不法是对法的否定，当紧急情况下国家无法否定不法 时，就允许个人进行确证。 ( 5 ) 社会相当性说。认为正当防卫是一种社会伦理所允许的行为。 ( 6 ) 法益衡量说。又存在保护法益欠缺说和优越利益说。保护法益欠缺 说认为，不法侵害者的利益在必要的限度内，其法益性受到被害法益的防卫 行为的否定，这种情况下，被防卫者的法益事实上是不存在的，因而防卫行 为在一定限度内就是正当的。优越利益说则认为，在反击不法侵害的场合， 反击者的利益与侵害者的利益有冲突，此时，反击着的利益优于侵害者的利 益。 在总结了以上观点的优点和不足后，高铭暄教授认为，探寻正当防卫的 正当化根据，应从刑法的阶级属性和法律属性两方面入手。 研究方法与逻辑结构 ( 一) 研究方法 l 、比较研究法。比较研究法是指对不同学者的观点进行比较研究，剖析 实质，指明问题，评述利弊。本文通过对各种学说的比较分析，明确了利益 衡量( 优越利益) 理论能为正当防卫提供正当化根据。 2 、历史研究法。历史研究法是指对刑法条文或理论进行历史的分析，以 弄清刑法或刑法理论的来龙去脉，以明确未来发展方向。本文对正当防卫的 考察运用了该方法。 3 、事实价值研究法。事实价值研究法是指以事实与价值二维角度对刑法 中的问题进行研究，以获致更为清晰的认识。本文在论述利益衡量的实质时 运用了这一方法。 由于正当防卫正当化根据是一个复杂的课题，故对其分析研究必将涉及 到多种研究方法的综合运用。本文主要以比较研究法、历史研究法与事实一 价值研究法为基础，并注意研究过程中的理论联系实际，力图使理论分析 与实践相结合。 4 前言 ( 二) 逻辑结构 本文以论证正当防卫的正当化根据为核心，在介绍了各种学说后，比较 详细的论证了正当防卫的正当化根据利益衡量。具体而言： 第一章简要介绍了正当防卫的性质。第二章介绍并评析了正当防卫诸学 说，认为除利益衡量外，其他学说都具有片面性。第三章从权利冲突入手， 阐明了利益衡量的实质利益衡量是处理权利冲突的原则。第四章则对与 正当防卫正当化根据有关的几个问题进行了论证。 5 正当防卫正当化根据研究 1 正当防卫及其性质 根据达尔文的进化论，人是高等动物，是由低等动物进化而来的，人类 不可避免会继承动物的防卫本能，面对侵害人会作出本能的防卫举动。但是 人类是“精神 动物。正因为“精神，在生物学意义上最弱小的人才能强大 到“统治世界 。因而，人的行为不可能完全以本能为基础和依据。有意识的 行为使得人与动物划清了界限。正如卢梭所说“在我看来，任何动物无非是 一部精巧的机器，自然给这部机器一些感官，使它活动起来，并在某种程度 上对于一切企图毁灭它或干扰它的东西实行自卫。在人体这部机器上，我恰 恰看到同样的东西，但有这样一个差别，禽兽根据本能决定取舍，而人则通 过自由行为决定取舍。一因此，正当防卫只能是由本能和大脑共同支配行为 的人类所拥有。 1 1 正当防卫概述 有些行为，虽然在客观上造成了或者可能造成一定的损害结果，表面上 符合犯罪构成的规定，但由于特定的理由，并未被刑法所禁止( 有时甚至是 鼓励) ，因而不构成犯罪，不负刑事责任。这类行为在我国被称为排除犯罪的 事由，正当防卫属于这类行为。 我国刑法第二十条规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为， 对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。一从刑法第二十条 之规定来看，所谓“正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他 人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造 。【法】卢梭：论人类不平等的起源和基础，李常山译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第8 2 页 6 1 正当防卫及其性质 成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。一正当防卫分为一般正 当防卫和特殊正当防卫两类，其中第二十条第一款为一般正当防卫，第三款 为特殊正当防卫。 1 一般正当防卫 正当防卫是制止正在进行的不法侵害、保护法益的行为，因而必须存在 现实的不法侵害，只有具有了这个前提，才可能成立正当防卫。“不法侵害正 在进行时，才使法益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保 护法益的必要手段。 正在进行是一个过程，起点是“已经开始”，终点则是 “尚未结束一。正当防卫也是主客观相统一的行为，只有具有了防卫意识，才 可能构成正当防卫，而防卫挑拨、偶然防卫则不构成正当防卫。正当防卫是 一种正对不正的关系，制止不法侵害、保护合法权益，使不法侵害不能继续， 合法权益不再受侵害，是正当防卫的目的，可以说这是其实质所在，只有针 对侵害人本人( 包括其附属利益) 进行防卫才能实现这一目的。刑法第二十条 第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任， 但是应当减轻或者免除处罚。一这一规定，把正当防卫限定为“不能明显超过 必要限度”，而这一限度应以制止不法侵害、保护合法利益的合理需要为标准。 符合上述诸条件的，为一般正当防卫。 2 特殊正当防卫 特殊是相对于一般而言的。为了有效遏制不法侵害、保护法益，鼓励公 民正当防卫，刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强 奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法 侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这便是特殊正当防卫，又 称无过当防卫。特殊正当防卫与一般正当防卫在成立条件上有两点不同( 或 者说特殊正当防卫的特殊点) ：( 1 ) 特殊正当防卫针对的只能是正在进行的行 凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；而一 般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他违法行为，是以需要防卫 为前提的。( 2 ) 特殊正当防卫没有必要限度，不存在防卫过当问题；而一般 正当防卫有必要限度，存在过当问题。 o 张明楷：刑法学 ( 第二版) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 5 8 页 o 张明楷：刑法学) ( 第二版) ，法律出版社2 0 0 3 年版。第2 6 1 页 7 正当防卫正当化根据研究 1 2 正当防卫的性质 上文对正当防卫的概念作了一个初步的探讨。但概念是抽象的、普遍的 想法、观念或者充当指明实体事件或者关系的范畴或者类的实体，在其外延 中忽略事物的差异，它等同地适用于它们外延中所有的事物。因而，概念越 往核心部位，意义越明晰，越往边缘部位，意义越模糊。只靠概念，我们尚 无法准确地认识事物、理解事物。只有把握了事物的性质，才能清楚的认识 它。要准确地把握正当防卫，还需要明确正当防卫的性质。 、 把握正当防卫的性质，需要从两个方面入手。 1 防卫的内涵 ( 1 ) 防卫是人的本能 防卫就是防御和保卫。而防御是指抗击敌人的进攻。因而，防卫必然是 被动的，是在受到侵犯时才会作出的反应。弗洛姆认为，除了愤怒与攻击之 外，