国际经济争端解决法律制度教学PPT.ppt

1 第11章国际经济争端解决法律制度 第一节国际经济争端概述一 国际经济争端的概念和类型 一 国际经济争端的概念国际经济争端是指在各种国际经济交往或国际经济活动中所发生的争端 2 它有两个基本特点 1 它是在不同国家中的自然人 法人 政府相互之间 或国际组织与国家 私人之间发生的 或者是具有相同国籍的当事人之间基于跨越国界进行的交易所引起的 即争端关系的主体 客体或内容含有涉外的或跨国的因素 因而它有别于纯粹的国内经济贸易争端 2 它是在国际贸易 国际运输 国际投资 国际金融及国际税收关系或活动中产生的争端 即涉及到国际经济交往的关系或活动 因而 既不同于非经济交往的一般涉外民事争端 如涉外婚姻 财产继承等争端 也有别于国家间的政治争端 3 二 国际经济争端的种类根据争端主体的不同 国际经济贸易领域内的争端可以分为以下几种 1 不同国家的国民之间的国际经济贸易争端2 国家与本国或外国国民之间的国际经济贸易争端3 国家之间的经济贸易争端国际经济贸易争端的特殊性和复杂性决定了其解决方法和方式的多样性和灵活性 这些方法既具有国际的 又具有国内的 既包括仲裁 又涉及诉讼 4 二 解决国际经济争端的法律规范1 国际法规范2 国内法规范 5 三 解决国际经济争端的主要方式国际经济争端的解决主要有司法 调解和仲裁等方式 一 司法解决方式1 国际司法解决方式国际司法解决方式是指将国际经济争端提交国际法院解决的方式 国际法院是联合国主要的法定组织之一 国际法院规约 有关国际法院诉讼管辖权的规定是 1 国际法院的诉讼当事人限于国家 任何组织 团体或个人均不得成为诉讼当事人 6 2 国际法院管辖的案件主要包括 各当事国提交的一切案件 联合国宪章 或现行条约及协定中所特定的一切事件 关于条约的解释 国际法的任何问题 任何事实的存在如经确定即属违反国际义务者 因违反国际义务而应予赔偿的性质及其范围等四类争端 以当事国声明接受强制管辖为前提 可见 国际法院处理国际经济争端方面的职能存在很大的局限性 7 首先 国际法院的诉讼当事人限于国家 把国际经济法的其他主体 即自然人 法人 国际经济组织统统排除在外 因此 它只能受理国家之间的经济争端 不能受理不同国籍的私人之间 国际经济组织之间 国家与他国私人之间 国际经济组织与私人之间 国家与国际经济组织之间的经济争端 虽然 国家可以代表其国民在国际法院进行诉讼 但必须具备两个前提条件 一是代表其国民的政府必须居于原告地位 二是只能对另一个国家起诉 因此 国际法院的管辖范围充其量只扩及实际上的国家与他国私人的经济争端 并且需要转化成为国家之间经济争端的形式 8 其次 由于国际法院不是凌驾于国家之上的司法机关 其管辖需以争端当事国的自愿 协定或声明为前提 各国是否将特定案件提交国际法院解决 完全出于其意愿 从实践情况看 国际法院审理的案件和发表的咨询意见除了案件的管辖权问题之外 还包括 联合国宪章 的解释 联合国机构的权利和义务 条约的解释和效力 国际法中居民的法律地位 外交特权与豁免以及领土主权等方面的争端 可见 国际法院未能独立担负起解决国家之间经济争端的重要责任 更无法担负起解决其他种类的国际经济争端的得要责任 9 国际法院 海牙国际法庭 其正式名称为国际法院 internationalcourtofjustice 位于荷兰海牙 是联合国六大机构之一 也是联合国的主要司法机关 成立于1946年04月03日 国际法院也设在荷兰海牙市中心的和平宫 这是一座由灰色花岗岩做底座 由红砖砌成墙壁的坡顶建筑 高四五层 长六七十米 门前是一片比足球场还大的草坪 周围是郁郁葱葱的树林 和平宫建于1913年 一战后成立的国际联盟常设国际法院及其继承者 二战后成立的联合国国际法院均在此办公 进得门来 厅廊宽敞 墙上悬挂着著名法学家的画像 楼梯旁陈列着各国赠送的礼品 10 11 2 国内司法解决方式国内司法解决方式是指将国际经济争端提交各国法院解决的方式 各国法院主要受理不同国籍私人之间的经济争端 国际上主要的涉外经济管辖权制度包括 1 属地管辖权制度 即以当事人 主要是被告 的住所地 居所地或事物的存在地 事情的发生地等 地域 因素为行使管辖权依据的制度 2 属人管辖权制度 即以当事人的国籍为行使管辖权依据的制度 12 3 普通法管辖权制度 即以 实际控制 为行使管辖权依据的制度 鉴于确定司法管辖权是受理特定案件 进行诉讼的前提 并往往同法律适用密切相关 从而直接影响案件的审理结果 一些国家的有关法律还明确规定了本国法院对此类争端的司法管辖权 由于目前尚无各国普遍接受的调整各国法院管辖此类争端的规则 此类争端不可避免地属于若干国家国内法院的管辖权范围 即产生了国内法院管辖权冲突问题 13 即使没有国内法院管辖权冲突问题 由不同国籍的争端当事人选择管辖其争端的法院 也会产生困难 在实践中 当事人都希望取得 本国法院利益 解决这类问题的途径之一是选择第三国法院 在作此选择的同时 也可灵活选择实体法 包括当事人本国法律或第三国法律 为了寻求更公正合理地解决争端 当事人还可选择专长于审理该类争端的法院 14 各国法院还可受理国家与他国私人之间的经济争端 一些国家 特别是拉丁美洲国家通过国内立法确定本国法院受理本国与他国私人之间经济争端的专属管辖权 15 国家与他国私人之间的经济争端发生之后 他国私人也可向其所属国法院或第三国法院寻求救济 但可能随之产生国家及其财产豁免问题 在多数国家的实践中 如果外国私人以东道国为被告 投诉其所属国或第三国法院 只有取得东道国的同意 有关诉讼才能进行 16 各国法院不能解决国家之间 国际经济组织之间或国家与国际经济组织之间的经济争端 在实践中 争端双方当事人同为国家 同为国际经济组织 或一方为国家另一方为国际经济组织 均自愿放弃司法豁免权而接受第三国国内法院管辖者 尚无先例 17 二 调解方式调解是争端当事人在中立的第三人 即调解人 协助下解决争端的程序 调解的主要优点在于能较快解决争端 有利于保持当事人的友好关系 给双方当事人带来相互信任感和节省费用 如果双方当事人同意通过调解方式解决争端 就必须持续运用这种方式直至争端解决 调解人只具有促使双方当事人达成协议的职责 无权不顾当事人的意愿 自行作出具有法律拘束力的裁决 因此 如果一方当事人因某种理由在调解过程中不予合作 调解即告失败 18 调解工作通常在常设仲裁机构的主持或协助下进行 一些常设仲裁机构 制定了调解规则或在仲裁规则中作出有关调解的规定 调解方式在解决国际经济争端中所起的作用比仲裁方式小 19 三 仲裁解决方式仲裁指双方当事人自愿将争端提交第三者审理 由其作出裁决 同调解解决方式比较 仲裁解决方式的主要特点是 仲裁员是以裁判者的身份对争端作出裁决 裁决一般是终局性的 对双方当事人均有约束力 如果一方当事人不自动执行裁决 另一方当事人有权申请法院予以强制执行 显然 仲裁解决方式比调解解决方式更能彻底解决争端 20 同司法解决方式比较 仲裁解决方式的主要特点在于 仲裁机构是民间组织 没有法定的管辖权 仲裁机构根据双方当事人的仲裁协议受理有关案件 争端双方当事人同意的情况下 普遍适用于各种国际经济争端 因此 仲裁成为解决国际经济争端的最主要的方式 21 仲裁解决方式包括特设仲裁和常设仲裁机构仲裁两种方式 特设仲裁庭根据争端当事人合意并按照一定程序组成 案件审理完毕即自动解散 常设仲裁机构则依国际条约或国内法律而设立 可分为世界性常设仲裁机构 区域性常设仲裁机构和各国常设仲裁机构三种类型 特设仲裁庭和常设仲裁机构仲裁两种方式紧密联系 并且相互影响 22 一般来说 常设仲裁机构仲裁方式较有利于争端的解决 主要原因首先在于 常设仲裁机构能为争端当事人提供进行仲裁的必要条件 其次 常设仲裁机构能促成作出裁决并能作出有关裁决是否具有最终约束力的技术鉴定 第三 尽管常设仲裁机构通常在裁决特定争端的是非曲直中不起决定作用 但它们可能通过原先积累的同类案例对有关仲裁员进行指导 23 第二节国际商事仲裁一 国际商事仲裁概述 一 国际商事仲裁的概念 24 二 国际商事仲裁的特征 1 自愿性 2 灵活性 3 专业性 4 独立性 5 快捷性 25 三 国际商事仲裁的种类 26 四 国际商事仲裁协议国际商事仲裁协议 是指在国际商事交往中 双方当事人同意将他们之间业已发生 或将来可能发生的争议 委托第三人仲裁解决的一种书面协议 联合国国际商事示范法 也规定 仲裁协议是指当事人各方同意将他们之间确定的不论是契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议 27 国际商事仲裁协议的当事人既可以是自然人 也可以是法人 在某些情况下还可以是国家或国际组织 根据大多数国家的立法和国际条约的规定 国际商事仲裁协议一般都要求须以书面形式订立 当然也有少数国家的立法和司法实践允许采用其他非书面形式 28 1 仲裁协议的种类仲裁协议是国际商事仲裁的基石 它是仲裁庭或仲裁机构行使仲裁管辖权的依据 只要存在有效的仲裁协议 当事人就可以而且只能将有关争议提交仲裁解决 而不能向法院提起诉讼 仲裁庭或仲裁机构也只能受理当事人根据仲裁协议所提交的案件 国际商事仲裁协议 根据其表现形式的不同 可以分为三种类型 即仲裁条款 仲裁协议书和其他有关书面文件中包含的仲裁协议 29 1 仲裁条款 arbitrationclause 仲裁条款是指双方当事人在订立经济贸易合同时 约定将以后他们在履行合同时可能发生的争议提交仲裁解决的合同条款 这是仲裁协议最普遍和最重要的一种形式 仲裁条款都是在争议发生之前订立的 从而构成有关经济贸易合同的一部分 但同时仲裁协议条款与经济贸易合同的其他条款具有不同的性质和效力 30 因而 经济贸易合同的其他条款无效 并不影响仲裁协议条款的效力 即仲裁条款自治原则 在有关条约和各种国际经济合同中一般都订有仲裁协议条款 如我国对外贸易合同中的仲裁条款经常这样规定 因本合同引起的或与本合同有关的任何争议 均应提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会 按照该会现行的仲裁规则 由其在北京或者深圳分会或上海分会进行仲裁 仲裁裁决是终局的 对双方均有约束力 31 2 仲裁协议书 submissiontoarbitrationagreements 又称专门仲裁协议或者独立的仲裁协议书 它是指双方当事人单独订立的同意将有关争议提交仲裁解决的专门性文件 仲裁协议书既可以在争议发生之前 也可以在争议发生之后订立 通常是在有关合同中没有规定仲裁条款的情况下而签订的 仲裁协议书是与主合同相联系的一项独立的合同 32 这种形式的仲裁协议多数是由于当事人在合同中没有订立仲裁条款的情况下采用的 属于补救解决争议方式的安排 也有一些是由于国际经济合同涉及的标的较大 主合同本身较为复杂 而刻意采用仲裁协议书的形式 这种形式也为各国的立法和有关的国际条约所规定 33 例如 国际商事仲裁示范法 第7条 2 规定 仲裁协议应是书面的 协议如载于当事各方签字的文件中 或载于往来的书信 电传 电报或提供协议记录的其他电讯手段中 或在申诉书的答辩书的交换中当事一方声称存在仲裁协议 而当事他方并不否认的书面协议 在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议 如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话 34 3 其它表示提交仲裁的文件这是指双方当事人在相互往来的信函 电传 电报以及其他书面材料中 就已经发生或将来可能发生的有关合同 国际商事法律关系等争议表明同意提交仲裁解决的意思表示 其特点是双方当事人同意仲裁的意思表示 分散于数个文件中 35 4 格式仲裁条款为了方便当事人双方在其合同中订立仲裁条款 通过仲裁方式解决他们之间将来可能发生的争议 a 许多仲裁机构制定了固定的仲裁条款 推荐给有关当事人选用 如国际商会仲裁院制定的格式条款为 关于本合同所发生的一切争议 最后应由依国际商会调解和仲裁规则所指定的仲裁员一人或者若干人根据这个规则解决 36 b 此外 一些专门从事国际经济贸易的商行和公司 一般都制定有格式合同 在其格式合同中也对仲裁条款做了明确的规定 如中国各进出口公司在订立国际贸易合同时 所提出的格式合同中包含了三种不同格式的仲裁条款 其中一种规定在被申请人一方所属国境内进行仲裁的内容是 凡应执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议 双方应通过友好协商解决 如果协商不能解决 应提交仲裁 仲裁在被申请人所在国进行 仲裁裁决是终局的 对双方都有约束力 37 这些格式仲裁条款都属于任意条款 对有关当事人只有推荐的意义 当事人可以自愿选择是否适用这些条款 也可以部分援引这些条款 而对其中的某些内容做出更合乎双方当事人共同意愿的修改或变更 但这种条款一经采用而被双方当事人订立在他们的合同中 就对双方当事人具有同等的法律效力 38 2 国际商事仲裁协议的内容国际商事仲裁协议的内容涉及到仲裁程序的各个方面 是整个仲裁程序中最重要的文件 它关系到案件的受理 仲裁程序以及仲裁协议本身的效力 而且关系到仲裁裁决的效力 仲裁裁决的执行 因而直接关系到有关争议的处理结果 在国际商事仲裁中具有极为重要的意义 根据各国仲裁立法和各有关国际条约的规定 原则上都承认双方当事人可以通过平等协商 在法律允许的范围内自由商定仲裁协议的内容 将就有关仲裁所做出的任何约定写入仲裁协议中 仲裁协议应包含哪些内容 各国和有关国际条约的规定不尽相同 但一般来说 一项有效的仲裁协议至少应具备以下四个方面内容 39 1 提交仲裁的争议事项仲裁协议中首先应明确当事人将他们之间的什么争议提交仲裁解决 这是仲裁庭行使仲裁管辖权的重要依据之一 也是有关国家法院承认和执行仲裁裁决时必须审查的一个事项 即提交仲裁的事项必须符合国际性和商事性的要求 40 仲裁条款中一般应写明 因履行本合同而产生的或与合同有关的一切争议 均提交 仲裁解决 在其他形式的仲裁协议中 则应具体写明申请仲裁的事项 如货损 延迟交货 拒付 如果一方当事人申请仲裁的事项不属于仲裁协议约定的争议范围 另一方当事人有权对仲裁庭的管辖权提出异议 而拒绝参加仲裁 即使是在仲裁审理终结后并做出实质性裁决后 他方当事人也有权拒绝履行仲裁的裁决 如1980年 法兰西共和国仲裁法令 第8条第1款就明确规定 仲裁协议必须确定争执的标的 否则无效 41 此外 在约定提交仲裁的争议事项时 应注意按照有关国家 特别是仲裁地国和仲裁执行地国法律 该争议是属于商事争议及可仲裁的事项 以保证仲裁协议的有效性和仲裁裁决能够获得有关国家的承认与执行 如1958年 纽约公约 中的保留条款第1条 就明确规定允许缔约国或参加国申明 本国只对根据本国法律属于商事性质的法律关系 不论其是否为契约关系 所引起的争执 适用本公约 42 2 仲裁地点和仲裁机构仲裁地点是指进行仲裁程序和做出裁决的所在地 仲裁地点直接关系到仲裁法的确定和适用 即关系到仲裁程序问题 也往往关系到冲突规范的适用 即关系到争议适用的实体规则问题 还关系到仲裁裁决国籍的确定 即关系到裁决承认和执行问题 仲裁机构包括临时和常设仲裁机构 它直接关系到仲裁的管辖权问题 43 关于仲裁地点 a 仲裁地点的意义 仲裁地点的确定非常重要 仲裁地国的法律会对仲裁程序和结果产生直接影响 因此 一般情况下 双方当事人都力争在本国进行仲裁 这是因为 一方面当事人对本国的法律 仲裁制度比较熟悉 另一方面 仲裁地国家的仲裁法和冲突法的适用 仲裁地的仲裁规则在一般情况下也可能得到适用 44 b 目前 我国 当事人在同外商签订仲裁协议时 通常采取三种办法确定仲裁地点 首先 力争在我国进行仲裁 如在中国北京 或上海 深圳等 中国国际经济贸易仲裁委员会或中国海事仲裁委员会进行仲裁 我国各对外贸易公司印制的格式合同中大多印有这样的条款 提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会 按照中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则进行仲裁 其次 也可以规定在被申诉人 被告 所在地国家进行仲裁 如美国 东欧 日本等国之间进行国际贸易交往时签订的仲裁协议 一般都选择在被告所在地国的常设仲裁机构进行仲裁 45 第三 也可经双方同意在第三国仲裁 如一些大宗的经济合同 技术引进合同 成套设备合同和合作开发自然资源合同等 可约定交由国际上其他的常设仲裁机构进行仲裁 仲裁地点一般为该常设仲裁机构所在地 在实践中 如何选择第三国作为仲裁地点 主要应考虑以下因素 一是该国对我国比较友好 二是该国的仲裁法律和仲裁规则比较完备和公平合理 三是该国的仲裁机构具有较好的业务能力和国际信誉 四是该国是 1958年纽约公约 的成员国 46 仲裁机构 应在确立仲裁地点时一并确定 在一般情况下 选择仲裁地点时 就已经考虑到该地的常设仲裁机构了 如果该国有几个仲裁机构 还应明确在哪个仲裁机构仲裁 如果该国无常设仲裁机构 即可在该地组织临时仲裁庭进行仲裁 47 在一般情况下 尽可能选择有常设仲裁机构的国家为仲裁地 虽然在多数情况下 仲裁地点和仲裁机构可能是一致的 但在某些情况下 当事人选择某地作为仲裁地可以是基于其他方面的考虑 而并不想选择该地的常设仲裁机构 如根据 中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则 的规定 仲裁委员会受理的案件 经仲裁委员会主席批准 也可以在北京以外的其他地点进行审理 第24条 因此 双方当事人在签订仲裁协议时 应同时明确规定仲裁地点和仲裁机构 二者缺一不可 48 3 仲裁规则仲裁规则是指双方当事人和仲裁庭在仲裁审理的整个过程中应遵循的程序规范 它包括仲裁申请的提出 仲裁员的选定和更换 仲裁庭的组成 仲裁审理 仲裁裁决及其做出和效力等内容 仲裁规则的选择对争议案件的审理结果关系重大 因此 采用什么样的仲裁规则也是双方当事人之间争执的焦点之一 在仲裁规则的选择方面 从各国的仲裁立法 有关国际条约以及国际社会的实践来看 确定仲裁规则有以下原则 49 a 当事人 意思自治 原则 即首先由当事人协议选择仲裁程序规则 当事人既可以自行拟订仲裁所应遵循的程序规则 也可以选择某常设仲裁机构或国际组织制定的仲裁程序规则 从国际实践来看 参与国际交往的当事人一般都是全部或部分地援引现存的某仲裁规则 且大多是把选择仲裁机构与仲裁规则结合起来 即选择了哪一常设仲裁机构 也就适用哪一机构仲裁规则 50 当然 也有的仲裁协议将二者区别开来加以选择的 在选择某一常设仲裁机构进行仲裁的同时 选择其他仲裁机构的仲裁规则或国际组织制定的仲裁规则 但此时应注意有关国家是否允许这种选择 如1976年 中美贸易关系协定 第8条第2项规定 仲裁采用各该仲裁机构的仲裁程序规则 也可以在争议双方和仲裁机构的同意下 采用联合国推荐的联合国国际贸易法委员会仲裁规则 或其他国际仲裁规则 51 b 在当事人无协议时 适用该仲裁机构的仲裁规则c 由当事人自行制定适用于他们之间的仲裁程序规则在临时仲裁机构仲裁 多数情况下选择国际性的仲裁规则 如 联合国国际贸易法委员会仲裁规则 国际商会仲裁院仲裁规则 等 当事人自己也可制订专门适用于其争议的规则 52 4 仲裁裁决的效力a 概念仲裁裁决的效力是指 仲裁机构就有关争议所做出的实质性裁决是否为终审裁决 终局裁决 对双方当事人有无约束力 或在多大程度上具有约束力 有关当事人是否有权向法院提起上诉 而请求变更或撤销该项裁决 53 b 一裁终局 具有强制执行的效力关于仲裁裁决的效力 各国的仲裁立法和各常设仲裁机构及国际组织所制订的仲裁规则一般都明确规定 裁决是终局的 对双方当事人具有同等的约束力 如 联合国国际贸易法委员会仲裁规则 第32条第2款规定 裁决应以书面为之 并应是终局的和对双方当事人具有约束力的 双方承担立即履行裁决的义务 中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则 第36条也规定 仲裁裁决是终局的 任何一方当事人均不得再向法院起诉 也不得向其他机构提出变更仲裁裁决的请求 54 c 裁决为非终局裁决 当事人可以寻求其他的救济个别国家的仲裁立法和有关仲裁规则规定了仲裁裁决可以向法院起诉 如 法兰西共和国仲裁法令 规定 除非当事人已在仲裁协议中放弃上诉 可以对仲裁裁决提起上诉 但是 假如仲裁员是作为友谊仲裁人接受仲裁裁决任务的 则当事人除非在仲裁协议中明确保留了这种上诉权 不得对仲裁裁决提起上诉 不过 这些国家的法律或有关仲裁规则允许当事人对仲裁裁决提起上诉 一般仅限于裁决程序方面问题 而非实质问题 55 仲裁裁决的效力直接影响到整个仲裁程序的效果 决定着当事人之间的争议是否得到最终解决 合法权益能否得到保护的问题 因此 双方当事人在订立仲裁协议时 一般应明确规定裁决的效力 以避免当事人之间无休止的争讼 使争议得以迅速解决 尤其是在当事人双方选择某临时仲裁机构和自行拟订仲裁程序规则时 更应对裁决的效力做出明确规定 以上这四方面是仲裁协议必须具备的基本内容 除此之外 还可视具体情况 规定其他方面的内容 如有的仲裁协议还订明仲裁员的人数及指定仲裁员的方式 仲裁费用的承担等 56 二 国际商事仲裁机构 一 国际商会仲裁院及其规则国际商会是1919年由比利时 法国 意大利 英国和美国工商业界领导人建立的世界各国工商业者的国际团体 现在共有57个成员国 1923年 国际商会设立仲裁院 作为处理国际商事争端的国际性民间仲裁机构 仲裁院由主席一名 副主席八名 秘书长一名 技术顾问一名或若干名以及其他成员组成 主席职位得由享有平等权利的两名共同主席担任 仲裁院成员由国际商会理事会根据各成员国国别委员会的提议任命 任期三年 仲裁院本身不处理争端 其主要职能是 57 保证 国际商会调解与仲裁与仲裁规则 的实施 指定仲裁员或确认当事人所指事实上的仲裁员 判断当事人对仲裁员的异议是否正当 批准仲裁裁决的形式 仲裁院通过多数表决制出决定 如造成票和反对票相等 仲裁院主席可投决定票 国际商会秘书长 仲裁院秘书长和技术顾问只能以顾问身份参与审议 58 适用仲裁院主持的调解或仲裁程序必须符合以下条件 一是争端必须属于 国际商务争端 包括国际贸易 国际投资和其他国际经济合作中所发生的争端 但不一定要求当事人具有不同国籍 或在不同国家有住所或活动 只要包含涉外因素 就属仲裁院的管辖权范围 二是争端当事人各方的书面同意 会员国或非会员国的私人之间或国家与私人之间的争端均可提交仲裁院调解或仲裁解决 但当事人双方必须达成有关仲裁协议 仲裁院主持的调解和仲裁程序的主要规定和特征如下 59 1 调解程序调解程序供当事人选择适用 不是仲裁的必经程序 要求调解的一方当事人应向仲裁院秘书处提出申请 秘书处应尽快通知另一方当事人 如果另一方当事人同意调解 应在15日内通知秘书处 如果另一方当事人在15日内未作答复 或作否定答复 调解申请视为被拒绝 秘书处应尽快通知申请方 60 当事人双方一致同意调解后 仲裁秘书长应尽快任命一名调解员 调解程序终止的情况是 1 当事人双方在和解笔录上签字 2 调解不成 调解员应作不附具体理由的调解不成的报告 或者 3 调解过程中一方或一方以上当事人向调解员提出不愿调解的意向 2 申请仲裁 61 争端发生之后 一方当事人如果愿意 可直接将争端提交仲裁 如果调解无效 可通过其所属国的国际商会国别委员会提出申请 或者直接向仲裁院秘书处提出申请 3 仲裁庭的组成如双方当事人商定由一名独任仲裁员处理争端 则应共同指定一名仲裁员 并提请仲裁院确认 62 如在申诉人的仲裁申请书通知被诉人之日起30日内 当事人双方未就独任仲裁员人选达成协议 应由仲裁院任命独任仲裁员 如双方当事人商定由三名仲裁员组成的仲裁庭处理争端 申诉人和被诉人应分别在申诉书和答辩书中各提出一名仲裁员 由仲裁院批准 除非当事人双方另有协议 凡曾担任处理某争端的调解员者 在该争端提交仲裁后 不得担任处理该争端的仲裁员 一方当事人的代理人或法律顾问 63 仲裁院任命独任仲裁员或仲裁庭庭长时 应选择国际商会的某个适当国别委员会征求意见 如果仲裁院未采纳该委员会的建议 或者该委员会未能在仲裁院规定的期限内提出建议 仲裁院得再次征求意见 或向另一合适的国别委员会征求意见 64 4 仲裁庭的管辖权除非双方当事人同意 仲裁院不能授予仲裁员作为友好调解人处理案件的权限 如果一方当事人对仲裁协议的存在或效力提出一项或多项抗辩 而仲裁院确信仲裁协议存在 仲裁院得在对上述抗辩理由的采纳与否不抱偏见的前提下决定继续仲裁 应由仲裁员本身决定其管辖权问题 除非另有规定 仲裁员在认为仲裁协议有效的情况下 不应因任何有关合同无效或不存在的主张而中止其管辖权 即使合同本身可能无效或不存在 仲裁员仍有管辖权来确定双方当事人的权利 并对他们的请求进行裁决 65 5 法律适用问题当事人双方可自由确定仲裁员解决争议所适用的法律 当事人双方未作规定时 仲裁员应适用其认为合适的冲突法所确定的准据法 在任何情况下 仲裁员均应考虑合同的规定和有关贸易惯例 仲裁地除双方当事人已有选定者外 应由仲裁院决定 66 6 仲裁裁决仲裁裁决应自仲裁员签名于审理文件之日起算六个月内作出 裁决以全体成员的多数票作出决定 如未能达到多数票 则由仲裁庭庭长单独决定 裁决是终局性的 当事人双方将争议提交国际商会仲裁时 就应视为已承担毫不迟延地执行最终裁决的义务 并在依法可以放弃的范围内放弃任何形式的上诉权利 67 二 美洲国家商事仲裁委员会及其规则美洲国家商事仲裁委员会于1934年成立 作为美洲国家解决国际经济争端的重要机构 它是非政府机构 由美洲国家会议的决议授权 并接受美洲国家组织和美洲国家发燕尾服银行的财政补助 现行 仲裁规则 主要规定如下 68 1 仲裁协议的有效性双方当事人可在其合同中规定 凡由合同发生的或与合同有关的一切争议 争端或请求 或由此引起的违约 解约或合同无效的事件 应按 仲裁规则 通过仲裁予以解决 如合同中没有仲裁条款 而双方当事人要求将现有的合同争端按仲裁判规则提交仲裁 69 2 仲裁庭的组成如双方当事人对仲裁员人数事先无约定 而在被诉人收到仲裁通知书后15日内仍无上述约定 则应任命三名仲裁员 如双方当事人对独任仲裁员的人选未能达成协议 则由仲裁委员会作出此项任命 仲裁委员会应尽可能考虑任命一名独立 公平 不具有双方当事人国籍的仲裁员 如应任命三名仲裁员组成仲裁庭 则由双方当事人各任命一名仲裁员 再由这两名仲裁员选择第三名仲裁员担任仲裁庭庭长 70 3 仲裁程序规则的选择双方当事人可商定支配其仲裁程序的任何规则 在当事人无明文协议的情况下 仲裁依 仲裁规则 进行 71 4 对仲裁庭管辖权的抗辩抗辩应不迟于在答辩书中提出 在有反诉的情况下 应不迟于在对反诉的答辩中提出 仲裁庭有权对关于其管辖权的抗辩 有关合同的存在和效力进行裁决 仲裁庭一般应将关于其管辖权的抗辩作为先决条件予以裁决 也可在终局裁决中对此抗辩予以裁决 有关合同中的仲裁条款视为独立于合同其他条款的一种协议 仲裁庭所作合同无效的裁决并不在法律上限制仲裁条款的效力 72 5 法律适用问题仲裁庭根据双方当事人指定的适用于解决争端的实体法进行仲裁 如当事人未曾指定 仲裁庭可依其认为应该适用的冲突法规则决定适用于解决争端的实体法 仲裁庭只有在双方当事人明确授权并在有关法律许可的情况下 才可按友谊仲裁或公平与善良的原则作出裁决 在任何情况下 仲裁庭均应根据合同条款并参照有关贸易惯例作出裁决 73 6 仲裁裁决由三名仲裁员组成的仲裁庭所作的任何裁决或其他决定 均由仲裁员的多数票作出 仲裁庭有权作出终局裁决 临时裁决 中间裁决或部分裁决 裁决应是书面的 仲裁裁决 是不可上诉的 与法院的终局判决具有相同的效力 仲裁裁决的承认与执行 与本国或外国普通法院所作的判决同样按执行地国家的程序和国际条约的规定办理 74 三 瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院及其规则瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院 以下简称仲裁院 成立于1917年 是瑞典最重要的常设仲裁机构 由于瑞典仲裁制度较完备 加之政治上的中立国地位 仲裁院逐渐发展成为东西方经济贸易争端的仲裁中心 75 仲裁院虽是斯德哥尔摩商会的机构之一 但具有独立的地位和组织 仲裁院设立三人委员会 委员由商会执行委员会任命 任期三年 担任委员会主席的委员由具有解决工商业争端经验的法官担任 其他两名委员中 一名是开业律师 另一名是在商界享有信誉的人 主席或委员委托其副职工作时 副职具有与主席或委员同等的职权 委员会的两名委员即构成法定人数 表决如未达到半数以上 主席有决定权 委员会的裁决是终局性的 不需要提交商会复审 仲裁院还设有秘书处 仲裁院现行的仲裁规则的主要规定以及瑞典仲裁的特点简介如下 76 1 仲裁庭的组成仲裁院没有备选的仲裁员名单 对仲裁员的国籍未加任何限制 双方当事人可以指定任何国家的公民为仲裁员 双方当事人可在仲裁协议中自行确定仲裁员的人数 奇数偶数均可 如双方当事人对仲裁员人数未作规定 则由三名仲裁员组成仲裁庭 瑞典仲裁的特点之一是仲裁院掌握了决定独任仲裁员和仲裁庭长人选的权力 77 2 法律适用问题除了两个主权国家之间的仲裁外 在瑞典进行的一切仲裁的程序方面问题受 瑞典仲裁法 约束 商会规则 对法律适用问题未作规定 仲裁庭原则上按双方当事人选择的法律进行实质性裁决 如双方当事人未指定可以适用的法律 或者指定的法律同特定交易关系没有实质联系 因此回避了与合同有最密切联系的强制性规定 则按瑞典冲突法的有关规定 适用对有关争端的实质和合同有最密切联系的法律 78 3 证据的强制取得当事人有责任提供证据 仲裁员不能以罚金处罚决议或其他强制手段取得证据 然而 当事人一方如希望在法院听取基于誓言的证词或希望某人提供作为证据的文件 可向地方法院提出申请 仲裁员如认定这一程序确有必要 法院将作出强制取得证据的决议 79 4 仲裁裁决裁决一般需在任命仲裁员后一年之内作出 在实际解决争端的表决中 由多数票的意见决定 仲裁庭主席在表决票数相等时 不具有投决定票的权利 但双方当事人可商定其他表决规则 例如 规定仲裁庭主席在表决票数相等时可投一决定票 一般认为 在对程序问题或对裁决书所说明的理由进行表决时 仲裁庭主席均可投决定票 裁决书应是书面的 并经仲裁员签署 80 仲裁员即使对裁决结论持不同意见 也应签署裁决书 但他有权表明其不同意见 是否附具理由均可 不同意见通常附于裁决书 如多数仲裁员签署裁决书 一名仲裁员不签署 只要在裁决书中注明该不签署的仲裁员曾经参与表决 裁决亦为有效 此外 有关规则还建议仲裁员在裁决书中说明作出裁决的时间和地点 原则上 裁决是终局性的 对双方当事人均有拘束力 当事人不能就案件的是非曲直提出上诉 仲裁裁决如在程序方面发生重大错误 法院可宣布裁决无效 81 四 美国仲裁协会及其仲裁规则美国仲裁协会 以下简称仲裁协会 成立于1926年 总部设于纽约 在美国其他24个主要城市设有分会 仲裁协会是独立的 非营利的民间组织 其宗旨是 进行有关仲裁的研究 完善仲裁技术和程序 进一步发展仲裁科学 提供仲裁便利 仲裁协会由理事会领导 雇用430名左右专职人员 并备有仲裁员名册 名册列举居住于美国各地的60000多名经济贸易界和其他各界人士的名单 他们的专业特长和声誉经仲裁协会事先审查 82 协会现行的仲裁规则是1977年修订的 美国仲裁协会商事仲裁规则 其主要规定以及美国仲裁的特点简介如下 1 仲裁庭的组成如当事人双方同意指定某仲裁员或规定某种任命仲裁员的方式 仲裁协会将予以遵循 对仲裁员的国籍未加任何限制 当事人中一方非美国人 则独任仲裁员或仲裁庭长应由不同于双方当事人国籍的人士担任 若双方当事人对仲裁员人数未作规定 仲裁协会一般任命一独任仲裁员 但仲裁协会如认为案件重大或复杂 则组成合议仲裁庭审理 83 在当事人申请仲裁协会指定仲裁员时 协会将从其仲裁员名册中选任 在作出任命之前 仲裁协会将会与双方当事人进行协商 以使任命的仲裁员能为双方当事人所接受 如双方当事人对选定仲裁员未能达成协议 则由仲裁协会提出仲裁员名单一式两份 分别送交双方当事人 双方当事人应在七日内从该名单中去除不拟选任的仲裁员 并对余下仲裁员编列号码 标明选任的先后顺序 随后寄回仲裁协会 仲裁协会参照双方当事人所标明的顺序代为指定 如当事人在规定时间内未寄回仲裁员名单 就被视为同意选任该名单所列全体仲裁员 84 2 法律适用问题对于程序法的适用 仲裁员一般认为必须遵守仲裁地有关仲裁程序法的强制性规定 同时遵守上述法律的非强制性规定 但以不违背当事人的约定为限 关于实体问题的法律适用 仲裁规则没有规定仲裁员必须根据法律作出裁决 在仲裁协议或有关规则要求根据法律解决争端的情况下 将适用当事人所指定的法律或根据有关规则选择的法律 85 如仲裁协议和有关规则对法律选择问题未作规定 仲裁员将适用其认为适当的实体法 在当事人只约仲裁地而未指定实体法的情况下 一些仲裁员将推断当事人希望适用仲裁地的实体法 而另一些仲裁员则根据仲裁地通常的法律选择原则 行使其选择实体法的自由裁量权 86 3 对仲裁庭管辖权的异议美国法院可受理当事人提出的对仲裁庭管辖权的异议 但只限于仲裁程序开始之前 仲裁庭有关对其管辖权的中期裁定 在仲裁程序进行期间 不受法院复审 87 4 仲裁裁决如组成合议仲裁庭 除非当事人另有规定 裁决由多数票作出 除非当事人另有其他协议 裁决书应在听证会结束后30日内作出 如当事人放弃口头听证的权利 裁决书应在当事人将其最后陈述和证据提交仲裁员之后30日内作出 88 仲裁规则并未要求裁决书必须表明其所依据的理由 实践中 除非当事人另有约定 裁决书只表述结论 裁决书应是书面的 并由独任仲裁员签署 在由一名以上仲裁员组成的仲裁庭中 由多数仲裁员签署 由三名仲裁员组成的仲裁庭 居于少数地位的一名仲裁员不能以拒绝签署裁决书来阻碍裁决书的作出 89 商事仲裁在美国被视为非公开程序 除海事裁决书外 裁决书通常不予发布 仲裁协会具有在商事仲裁中为当事人保密的传统 非经当事人授权 不发布裁决书或有关裁决书的内容 美国联邦仲裁法允许当事人在仲裁裁决后一年之内 申请地方法院作出确认该裁决书的决议 法院确认裁决书的决议与法律诉讼的判决具有同等效力 此外 当事人也可在仲裁裁决后的三个月之内请求地方法院作出撤销裁决书的决议 所依据的理由包括该裁决书经贿赂 诈欺或不正当途径而制作 仲裁员明显的不公正 缺乏正当的仲裁程序等 90 五 瑞士苏黎世商会仲裁院苏黎世商会仲裁院成立于1911年 是瑞士苏黎世商会下属的一个全国性常设仲裁机构 不仅受理瑞士境内的涉外商事案件 也受理其他国家的国际商事案件 91 关于仲裁庭的组成 由商会会长指定仲裁庭主席或独任仲裁员 具体事务由商会秘书处负责 商会会长担负任命机构的职务 关于仲裁程序规则 必须严格依照现行的 苏黎世商会仲裁规则 进行 关于仲裁的法律适用 可依双方当事人合意选择的法律 在当事人未选择时 依瑞士国际私法规则指定的实体法裁决 裁决为终局裁决 经双方当事人的授权 仲裁庭还可依 公审合理 原则进行裁决 92 值得一提的是 苏黎世商会仲裁院特别重视调解的作用 除独立进行的调解程序外 仲裁员或仲裁庭还可在任何时间内设立促成和解 由于瑞士的中立国地位 使得苏黎世商会仲裁院的公立仲裁较易为有关国家和当事人的接受 从而逐渐成为处理国际民商事纠纷的一个很重要的中心 在国际商事件或机构中具有相当地位 我国公司和企业在进行国际经济贸易交往时 有时也将争议提交该院仲裁 93 六 香港国际仲裁中心1 性质香港国际仲裁中心成立于1985年 是按香港公司法成立的非盈利性公司 它是为配合亚洲地区对仲裁服的需要而设立的 中心理事会由不同国籍的工商界 律师界和其他专业的专家组成 中心的仲裁事务由理事会领导下的委员会和秘书长进行管理 94 中心仲裁事务分为本地仲裁和国际仲裁 本地仲裁是指双方当事人均为香港人的案件 适用香港仲裁规则 国际仲裁是指一方或双方当事人为非香港人的案件 适用联合国国际贸易法委员会仲裁规则 95 2 仲裁规则中心备有不同国籍的仲裁员名单供当事人选任 仲裁地点可由当事人约定或仲裁庭决定 可在香港或香港以外的地方 对于仲裁裁决 任何一方当事人可在收到裁决书后30天内请求仲裁庭对裁决加以解释或修改或补充裁决 96 此外 根据1982年修订的香港仲裁条例规定 当事人可以在仲裁协议中签订 排除条款 即排除香港法院对裁决或与裁决有关的法律的复议 仲裁条例还规定了调解与仲裁相结合的原则 调解员可由当事人按仲裁员的程序选任 调解书与仲裁书具有同等的法律效力 法院可以强制执行 若3个月内调解未果 调解员可转化为仲裁员 按仲裁程序进行裁决 3 地位及其影响由于香港的地理位置和国际地位以及繁荣的国际贸易所致 香港国际仲裁中心正受到世界商界的关注 97 中国国际经济贸易仲裁委会和中国海事仲裁委员会 一 中国国际商事仲裁制度的产生和发展 一 中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事件仲裁委员会的产生和发展1 中国国际经济贸易仲裁委员会中国国际经济贸易仲裁委员会是中国国际贸易促进委员会 中国国际商会 属下的一个民间性的全国性常设仲裁机构 总部设在北京 并在深圳和上海设有分会 该仲裁委员会设立的目的在于希望通过仲裁方式 独立 公正地解决产生于国际经济贸易中的争议 以维护当事人的正当权益 促进国际经济贸易的发展 98 1 成立 新中国成立后 为了适应我国对外贸易的需要 1954年中央人民政府政务院通过了 关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定 根据这一决定 中国国际贸易促进委员会于1956年成立了 对外贸易仲裁委员会 并制定了 对外贸易仲裁委员会仲裁程序暂行规则 主要受理对外贸易中发生的争议 对外贸易仲裁委员会由贸易促会在对外贸易 商业 工业 运输 保险和其他有关行业及法律方面具有专业知识和经验的15 20名人士组成 从此 我国正式建立了专门受理国际商事纠纷的常设仲裁机构 99 2 更名 1978年我国实行对外开放政策以后 我国与各国各地区的经济贸易交往已突破了单纯的货物进出口形式 针对这一发展变化 国务院于1980年发出通知 决定将 对外贸易仲裁委员会 改名为 对外经济贸易仲裁委员会 增加了仲裁委员会的委员人数 并将案件的受理范围扩大到有关中外合资经营 合作生产 全作开发 技术转让 金融信贷 租凭业务各种国际经济合作中所发生的争议 1984年 对外经济贸易仲裁委员会在广东省深圳经济特区设立了办事处 100 3 更名和修改规则 为了进一步扩大中国涉外仲裁机构的国际影响 促使其在国际商事仲领域中发挥更大的作用 依据国际社会的习惯作法 1988年经国务院批准决定 将 对外经济贸易仲裁委员会 改名为 中国国际经济贸易仲裁委员会 并于同年在贸促会第一届第三次会议上通过了 中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则 规则于1989年同时施行 根据该规则的规定 1990年 中国国际经济贸易仲裁委员会在上海没立了分会 深圳办事处亦改名为深圳分会 这一 仲裁规则 在1994年贸促会第二届第二次常务委员会会议进行了修订 101 4 修改规则 由于1994年我国 仲裁法 的颁布 1995年中国国际经济贸易仲裁委员会第十三届委员会第一次会议上又通过了修正案 新的 仲截规则 从1995年10月1日起生效 5 修改规则 1998年4月10日 中国国际经济贸易仲裁委员会审议了1995年的 仲裁规则 经中国国际商会审查批准 于5月1日起正式实施 102 根据新的仲裁规则 中国国际经济贸易仲裁委员会受理当事人根据在争议发生前或争议发生之后达成的仲裁协议 提交给它的任何国际经济贸易争议案件 仲裁委员会有权对仲裁协议的存在 效力及仲裁案件的管辖权作出决定 103 仲裁委员会由主席一人 副主席和委员若干人组成 还设有秘书处 负责处仲裁委员会的日常事务 促裁委员会专门设有仲裁员名单 是由贸促会从对法律 国际经济贸易和科学技术等方面具有专门知识和实际经验的中外人士中聘任的 仲裁由当事人在仲裁委员会名册中选任 仲裁庭可由1名独任仲裁员或3名促裁员组成 依据促裁委员会的仲裁规则进行审理 并依据当事人合意选择的法律 或在当事人来作选择时 适用与合同或有关争议有最密切联系的法律 对案件作出实质性裁决 104 该项裁决是终局的 任何一方当事人均不得向法院起诉 也不得向其他机构提出变更裁决的请求 如一方当事人不履行的 另一方当事人可依我国法律或1985年 纽约公约 或我国缔结参加的其他国际公向内外国有关法院申请执行 中国国际经济贸易促裁委员会在解决争议时十分注重公正 合理 迅速 其仲裁裁决的公正性得到国内外一致公认 在国际国内享有良好的声誉 近几年来 其受理和审结案件的数量已跃居世界前列 105 2 中国海事促裁委员会中国海事促裁委员会是中国国际商会属下的一个专门的民间性的 全国性常设仲裁机构 总部设在北京 106 1 成立 1958年 国务院通过了 关于在中国国际贸易促进委员会设立海事促裁委员会的决定 根据这一决定 中国国际贸易促进委员会于1959年成立了 海事仲裁委员会 并制订了 海事仲裁委员会仲裁程序暂行规则 主要受理海上船舶救助报酬 海上船舶碰撞 海上船舶租赁与代理业务以及海上船舶运输和保险等九方面发生的争议 海事仲裁委员会由贸促会在对航海 海上运输 对外贸易 以及法律方面具有专门知识和实际经验的21 31人士组成 107 2 更名和修改规则 为了使海事仲裁更能适应中国及国际海事迅速发展的需要 使中国的海事仲裁更具国际性 按照国际社会的习惯作法 1988年国务院决定将 海事促裁委员会 改名为 中国海事仲裁委员会 并于同年在贸促会第一届第三次委员会会议上通过了 中国海事促裁委员会促裁规则 该规则于1989年1月1日生效 108 根据该新规则 中国海事仲裁委员会的主辖范围在原有的基础上增加了海洋环境污染损害和船舶买卖 修船 海航 方面的争议以及当事人协议要求仲裁的其他海事争议 仲裁委员会有权就仲裁协议有效性和仲裁案件的管辖权作出决定 仲裁委员会由主席一人 副主席和委员若干人组成 109 并设有秘书处 负责处理仲裁委员会的日常事务 仲裁委员会还备有仲裁员名单 由贸促会从具有专业知识和实际经验的中外人士中聘任 仲裁由双方当事人选择或仲裁委员会指定的仲裁员组成仲裁庭 根据中国海事促裁委员会仲裁裁规则进行审理 其他方面 与中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则的内容其本相同 110 二 中国涉外仲裁机构的特点经过40年的努力和发展 中国的国际商事仲裁制度日益完善 纵观我国的两个国际仲裁机构现行促裁规则 其主要内容和特点正朝着现代化和国际化的趋势迈进 主要表现在以下几个方面 111 1 扩大了受案范围 中国国际经济贸易仲裁委员会受理国际经济贸易中产生的争议 没有对当事人和争议的范围作出限制性规定 不再限于我国涉外经济贸易争议 而可受理包括中外当事人之间 外国当事人之间以及中国当事人之间具有涉外因素的争议 中国海事仲裁委员会的受案范围也在原有基础上大大增加了 见第2条 2 两仲裁委员会都有权审查仲裁协议的有效性 并对仲裁案件的管辖权作出决定 112 3 两个仲裁委员会都备有仲裁员名单 供当事人选任 仲裁员没有国籍的限制 都是熟悉国际经贸 海商海事及法律方面的专家 见第4条 4 简化了首席促裁员的指定程序 由仲裁委员会指定 早先的规则规定应由双方当事人各自指定的两名仲裁员共同选定 见第14条 113 5 增加了仲裁员回避制度 被选任的仲裁员本人可主动提出回避 当事人也有权要求仲裁员回避