（国际法学专业论文）论董事责任保险制度.pdf

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进行科学地制度设计和创新 在对我国 本土化的董事责任保险制度进行系统构建时 一方面 要针对目前该制度在我国适用 所面临的问题 采取必要的对策 来完善现有的关于董事责任保险的规定 另一方面 为避免出现法律漏洞与真空 要建立和完善与董事责任险制度相配套的法律制度 包 括董事个人赔偿责任制度和董事利益保护制度等 关键词 董事及高级职员 过失责任 责任保险 保险制度 作者 蒋春明 指导教师 殷爱荪教授 s t u d yo bd i r e c t o r s a n do f f i c e r s l i a b i l i t yi n s u r a n c e a b s t r a c t a b s t r a c t d i 北咖r s a n do l 脏c e r s l i a b i l i t yi n s u r a n c e u s u a l l yc a l l e d d oi n s u r a n c e 1t y p i c a l l y p r o v i d e sc o v e r a g et o t h ed i r e c t o r sa n do f f i c e r sf o rl o s s i n c l u d i n gd e f e n s ec o s t s r e s u l t i n gf r o mc l a i m sm a d ea g a i n s tt h e mf o rt h e i rw r o n g f u la c t s d o i n s u r a n c e i n s t i t u t i o ni sa l li m p o r t a n ti n s t i t u t i o nw h i c h 啪d e c r e a s et h el i a b i l i t yr i s kd u r i n gt h e d i 托鼬o r sw o r k i n ga n dp r o p e r l yr e i m b u r s et h ev i c t i m sl o s s d oi n s u r a n c ec o m e sf o r t hi nu s f i r s t l ya n dh a sb e e nw i d e l ya p p l i e db yn o w i no u r c o u n t r y t h ef i r s td oi n s u f s n c op o l i c yw a si s s u e do nj a n u a r y2 3 2 0 0 2 b u ts i n c et h a t t h i si n s u r a n c ed c l o p ss l o w l y b e c a u s ed oi n s u r a n c ei n s t i t u t i o ni st r a n s p l a n t e df r o m c o i i l r r t o nl a w t h e r ei su r g e n tn e e dt oi n a k em o r es t u d yo nm a k i n gs c i e n t i f i cd e s i g na n d n e c e s s a r ya m e n d m e n t si na c c o r d a n c ew i t h c h i n e s el e g a lt r a d i t i o n b y a d o p t i n g c o m p a r a t i v e m e t h o d o f s t u d y i n g a n d d e m o n s t r a t i o n m e t h o d o f s t u d y i n g t h e f i r s tp a r ta n a l y z e st h ed i r e c t o r sa n do f f i c e r s p e r s o n a ll i a b i l i t y t h es e c o n dp a r ti n t r o d u c e s t h er e i m b u r s e m e n ti n s t i t u t i o nf o rt h ed i r e c t o r s1 i a b i l i t i e sa n df e e s t h et h i r dp a r te x p l a i n s t h ec e n c e p t n a t u r e c a t e g o r y a n dv a l i d i t yo f d oi n s u r a n c e t h ef o u r t hp a r ti n t r o d u c e st h e t h e o r ya n dp r a c t i c eo fd o i n s u r a n c ei nu s a n dt h ef i f t hp a r td i s c u s s e st h ep r o b l e m si n t h er a n g eo fd oi n s u r a n c ec u r r e n t l yi nc h i n a a tl a s tt h ed i s s e r t a t i o nc o n c l u d e s t r a n s p l a n t i n gd 0i n s u r a n c ei n s t i t u t i o ni sn e c e s s a r ya n df e a s i b l e t h ed o i n s u r a n c e i n s t i t u t i o ni nu s p r o v i d e sag o o dr e f e r e n c et oc h i n ad u r i n go u re s t a b l i s h i n gt h ed o i n s u r a n c ei n s t i t u t i o n h o w e v e r c h i n as h o u l dt a k ei n t oa c c o u n ti t so w ns p e c i f i cs i t u a t i o n s w h e nt r a n s p l a n t i n gt h ed oi n s u r a n c e s o m ec o u n t e r m e a s u r e ss h o u l db eb r o u g h tf o r w a r d t os o l v et h ee x i s t i n gp r o b l e m si nt h er a n g eo fd oi n s u r a n c ec u r r e n t l yi no r d e rt o p e 疵c t i l l gt h ed o i n s u r a n c ei n s t i t u t i o no fc h i n a i na d d i t i o n w es h o u l dp a ya t t e n t i o nt o h a r m o n i z i n gs o m er e l a t e di n s t i t u t i o n s i n c l u d i n ge s t a b l i s h i n ga n dp e r f e c t i n gt h ed i r e c t o r p e r s o n a ll i a b i l i t yi n s t i t u t i o na n d t h es t a t u t e sf o rt h ep r o t e c t i n go f d i r e c t o r k e yw o r d s d i r e c t o r sa n do f f i c e r s n e g l i g e n c el i a b i l i t y l i a b i l i t yi n s u r a n c e i n s u r a n c ei n s t i t u t i o n i i w r i t t e nb yj i a n gc h u n m i n g s u p e r v i s e db yp r o f e s s o ry m a i s u n 论董事责任保险制度 详细摘要 董事责任保险又称为董事及高级职员责任保险 狭义上的董事责任保险 是指由 公司或者公司与董事共同出资购买的 对被保险董事在履行职责过程中 因存在疏忽 或者其他违反董事责任或义务之行为而被追究其个人责任时 由保险人负责赔偿该董 事进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保 险 广义上的董事责任保险不但包括上述内容 还规定保险人应当负责赔偿公司根据 公司章程或董事 高级职员 聘任合同对有关董事作出的补偿 董事责任保险制度 是一项分散董事及高级职员责任风险 适当补偿受害人损失的重要法律制度 董事责任保险在美国得到了最早承认并被广泛使用 在我国 第一个董事责任险 于2 0 0 2 年1 月由中国平安保险公司与美国丘博保险集团合作推出 此举在上市公司和 保险公司中引起强烈反响 但是该险种并未象原来想象的那样快速的展开 由于董事 责任保险制度是由英美法系移植过来的法律制度 在我国本土法律环境下 具体如何 构建该制度以及运用该制度促进公司运营机制的良性发展 目前学界正在探讨 本文采用比较研究法和实证分析法 围绕董事及高级职员责任保险制度进行研究 第一部分首先分析了董事及高级职员的个人责任 董事及高级职员的个人责任是责任 保险的逻辑起点 这一部分内容对该等人员所应负的法律上的义务与责任以及对该等 人员所负的责任如何加以救济进行了论述 引出董事责任保险制度 该部分内容为全 文的展开奠定了必要的基础 第二部分对董事及高级职员责任保险的概念 性质 类 型 及其合法性进行了分析论述 第三部分以美国对董事责任保险的法律规定和相关 实践为基础 详细论述了普通法语境下董事责任保险制度涉及到的诸方面内容 并以 此为参照 在接下来的第四部分对董事责任保险制度在我国的适用进行了具体分析 包括我国引入董事责任保险的必要性与可行性 我国现有的关于董事责任保险的规定 以及董事责任保险在我国适用所面临的问题等几个方面 最后得出结论 董事责任保 险具有多方面的重要价值 我国引入董事责任保险制度 不仅是必要的 也是可行的 但在借鉴美国的先进经验的同时 必须结合我国的实际情况 进行科学地制度设计和 创新 在对我国的董事责任保险制度进行系统构建时 一方面 要针对该制度在我国 l 适用所面临的问题来完善现有的关于董事责任保险的规定 主要包括科学界定董事责 任险的承保范围 扩大被保险人的覆盖面以及对保险费的支付主体作出明确的规定等 另一方面 由于董事责任保险制度是公司治理结构的有机组成部分 与公司治理结构 的其他部分相互补充 所以要建立和完善与董事责任险制度相配套的法律制度 包括 董事个人赔偿责任制度和董事利益保护制度等 关键词 董事及高级职员 过失责任 责任保险 保险制度 2 作者 指导教师 蒋春明 殷爱荪教授 论董事责任 i 险制度日i 言 引言 过去数年来 国内外接连出现了不少公司财务危机案 国内的案例如红光实业的 部分董事隐瞒公司经营情况 任意挪用筹集资金 亿安科技的部分董事操纵公司股价 给投资于这两家公司的中小股东造成巨额损失 广大的中小股民也因此联名对这两家 公司的部分董事和高级职员提出了巨额的民事索赔 国外的案例如美国最大的天然 气采购及出售商 安然公司 由于涉嫌欺诈 受到美国证券交易委员会的调查 使 得安然公司虚报巨额盈余或掩盖巨额债务的问题彻底曝光 安然公司案过后不久 美 国的世界通讯 施乐等大公司的财务违规行径也被暴露出来 这些涉嫌违规的公司都 遭到了美国政府机构的调查 相关责任人员及公司相继被司法部等政府机构和投资者 告到法庭 以追究其刑事责任和民事责任 这些财务危机案有的是经营者的故意行为 所致 有的是由于违反其应有的注意义务 其共同的后果都是造成了公司 股东或其 他第三人的巨额损害 在现代公司里 股东常常远离公司的经营 所有权与经营权业已分离 股东大会 的权力被弱化 董事会中心主义加强 董事会成了公司运行机构的中心 作为公司管 理者的董事 经理比一般股东拥有更多控制公司的权力 其职权得以急剧膨胀 倘若 该等人员于执行职务时 因故意或过失行为 造成公司 股东或其他第三人的损害 其个人依法应承担的损害赔偿责任之数额往往十分巨大 然而董事和高级职员个人的 财产终究有限 受害人难以得到切实的赔偿 为了适度减轻公司董事及高级管理人员 的负担 并使受害人能得到切实的赔偿 董事及高级职员责任保险制度 应运而生 该制度首先发端于英美 现已在国际上得到广泛推广 董事责任保险的出现结果是将 上市公司的董事和高级职员所承担的责任风险部分她转嫁给保险公司 由保险公司按 保险合同的约定来承担董事和高级职员在履行职责时 因错误 疏忽或其他违反其应 尽的义务之行为而被追究的个人赔偿责任 发展至今 董事责任保险虽不过数十年的 历史 尚属新种保险领域 但在英美各国 由于教育水准较高 信息流通迅速 人民 参见徐英 我嗣发展董事和高级职员责任保险的必要性 财经理论与实践 2 0 0 2 年第2 期 第1 3 8 页 又称为董事责任保险 其英文表述是d i m t o n a n d e 伍c e r s l i a b i l i t y h x s u m n 简称为d 盘0 l i a b i l i t y j 艏m n 或d 0i n i i 眦i 为行文方便起见 笔者在文中一律使用 董事责任保险 这一简称 同时 将 董事和高级职 员责任 简称为 董事责任 此点敬请读者留意 1 论董事责任保险制度 引言 权利意识高涨 公司董事及高级管理人员受诉机会大增 以美国为例 未投保董事责 任保险而担任大公司董事或高级管理者职务 将会被认为是一件疯狂 不可思议的事 情 我国第一张董事及高级职员责任保险保单于2 0 0 2 年1 月正式推出 深圳平安保 险公司免费向万科企业股份有限公司董事长赠送限额为5 0 0 万元人民币的责任保险 单 从而使万科企业股份有限公司成为首家投保这个保险产品的公司 董事责任保险 在我国的实践由此开始 遗憾的是 深万科的行为并未产生如预期的市场反应 经过 半年之后 大约只有7 0 余家上市公司和非上市公司递交了投保申请 但正式销售的保 单并不多 目前 此种保险尚无出险记录 对于我国来说 董事责任保险制度还是一项崭新的法律制度 大多数人对此还很 陌生 法学界对这一问题也涉足不多 在还没来得及从理论上进行充分论证的情况下 我国就已经开始引进了这一新的法律制度 然而任何制度的构建都需要理论研究作基 础 因此有必要对董事责任保险在普通法国家语境下的法律含义进行进一步分析 然 后结合我国本土法律环境资源和经济生活条件 研究我国引入董事责任保险制度所面 临的问题 以得出完善我国董事责任保险制度的建设性意见 促进我国公司运营机制 的良性发展 虽然国外的董事责任保险之承保对象并不以公司的董事 高级职员为限 但因法 律往往科以担任公司董事 高级职员的人较重的责任 使得这些人员受诉风险明显高 于其他组织的主管人员 而成为董事责任保险市场的主流 故本文在论述时 将研究 范围限制在公司的范畴内来讨论 参见蔡佩群 i 董事及主要职员责任保险之研究 论文摘要 t 载于中圈民商法律同 w w w c i v i l l a w c o m n 2 0 0 4 年3 月2 0 日 参见 董事责任险叫好不叫座h h t t d f i n a n c c s i n a c o m c l l i 海证券摄网络版 2 0 0 2 年9 月1 9 日 转引自 谢朝斌著 独立董事法律制度研究 法律出版杜 2 0 0 4 年8 月第1 版 第6 3 2 页 2 论董事责任保险制度 一 董事及高级职员的个人责任 一 董事及高级职员的个人责任 作为以董事或高级职员依法应承担的损害赔偿责任为标的的保险险种 董事责任 保险是建立在董事或高级职员的个人责任制度基础上的 董事及高级职员的个人责任 制度的现有规定和未来发展 决定着董事责任保险制度的应用和发展方向 因此 有 必要对董事 含高级职员 下同 的个人责任制度作一下分析 l 公司董事在行使职责过程中应负的义务 在大陆法系国家 人们将公司股东会 董事会或监事会看作是公司的机关 董事 作为此种机关之一 它对外代表公司 与第三人为具体的法律行为 对内则执行公司 业务 而在英美法系国家 董事很少象在大陆法系那样被界定为公司的机关 而是被 看作公司的代理人和受托人 对外代表公司与第三人为交易时 董事被认为是公司的 代理人 对内管理公司财产和资本时 董事被认为是公司的受托人 但是 不论在 解释董事与公司之间的关系以及他们的法定义务时所依据的理论和方法有何不同 也 不论在使用的法律术语上有何差异 由于两大法系在确立董事义务时所追求的目标是 相同的 即使他们像对待自己的事务那样来管理公司事务 所以 在两大法系中董事 的义务的实质内容基本一致 具体来讲 其义务大体包括两个方面 一是忠诚义务 即董事在履行职责时 应始终将公司利益置于首位 一旦其个人 利益与公司利益发生冲突时 必须以公司利益为重 董事对公司事务之管理应尽到善 意要求 以他合理地相信符合公司最大利益的方式来行事 二是注意义务 董事应当按照一个处于类似职位的通常谨慎之人在类似情况下应 采取的技能 努力和注意程度 来管理公司事务 概言之 忠诚义务是对董事道德水准的要求 而注意义务则是对其业务能力的要 求 传统上 人们一直认为管理不善 过失 的危险性并没有经理人员不公正对待股 东 不忠诚 的危险性大 所以对董事忠诚义务给予了更多的关注 公司法的历史在 很大程度上讲 就是一部如何确定具有可操作性的董事忠诚义务的发展史a 但随着公 司朝集团化和巨型化方向的发展以及专业分工的深入 公司法对董事注意义务的要求 参见张民安 董事对公司债权人承担的侵权责任 载于人大报刊复印资料 民商法学 2 0 0 0 年第 1 1 期 第8 7 页 3 论董事责任保险制度一 董事及高级职员的个人责任 必将越来越高 各国公司法律一般通过设置上述董事义务来保障公司及第三人利益 就我国公司 法而言 其在第5 7 条至第6 3 条原则上规定了董事 监事 经理等高级管理者对公司 应负的忠实义务 和竟业禁止义务 但是没有相应条文对董事的注意义务进行详细 的规定 上市公司章程指引 第8 0 条至第8 4 条的规定对公司法关于董事义务的规 定作了一些补充 但其只适用于上市公司 因此 由于其他配套法规尚未出台 故使 得实务上对董事义务的全面判断仍显阙疑 2 公司董事违反义务时应承担的个人责任 如前所述 董事在管理公司事务时 应以善良管理人的注意以及对公司的忠诚作 为其行为的标准 同时应遵守公司立法 章程及股东大会的决议 否则 董事应对公 司 股东和债权人以及其他第三人承担相应的法律责任 此为大陆法系和英美法系公 司立法的原则规定 1 董事对公司的责任 董事违反对公司的忠实义务与注意义务而对公司造成损害 的 对公司应负损害赔偿责任 在这种情况下 谁能代表公司对董事提起诉讼 从公 司法原理和国外公司法立法例来看 大致是采用以下两种做法 一是监事会有权以公 司的名义起诉董事 二是在股东提出请求之后的一段时间内 监事会不行使诉权的 股东可以自行用公司的名义对董事提起诉讼 即股东代表诉讼 2 董事对股东 债权人以及其他第三人的责任 由于公司的概念是一种法律拟制 公司自己无法作为 必须由表现为自然人的董事或其代表与第三人开展民事活动 并 且董事在进行业务管理时必然会渗入个人的主观意志 因此 董事在管理公司事务中 致第三人损害时 董事应单独负责或与公司一道承担连带赔偿责任 3 我国法律关于董事个人责任的规定 民法通则 第4 3 条规定 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活 参见张明远著 证券投资损害诉讼救济论一从起诉董事和高级职员的角度进行的研究 法律出版社 2 0 0 2 年7 月第1 舨 第6 页 第7 页 注 竞业禁止义务是董事忠实义务的派生义务 故若不作十分明确的划分 二者常常混同 从各国公司法的 规定看 竞业禁止义务包括两方面的含义 i 董事不得为了自利 s e l f i n t e r e s t 目的而与其任职公司的营业相竞 争 2 不得抢夺公司的商业机会 参见梅慎实著 现代公司机关权力构造论 修订本 中国敢法大学出版社 1 9 9 6 年1 1 月第1 版t2 0 0 0 年5 月修订 第3 7 1 页 参见江平 方流芳著 新犏公司法教程 法律出版社 1 9 9 4 年9 月第1 版 第2 1 l 页 4 论董事责任保险制度一 董事及高级职员的个人责任 动 承担民事责任 然而 当法人依公司机关理论 对其董事的行为承担损害赔偿 责任时 公司的董事 代表人是否不用对受害人承担责任 民法通则未作规定 有学 者认为 法人在对其机关成员执行职务的行为承担了民事责任以后 可根据具体情况 在法人内部请求机关成员进行赔偿1 1 但是 这种赔偿不是一般民法意义上的民事责 任 应由劳动法 行政法调整 其结果大多是给予内部处分了事 可见 法人就其机 关的行为负赌偿责任使其机关成员所承担的个人民事责任得以免除 然而 如果以公 司承担法律责任为由而完全赦免董事的法律责任 则将存在着对公司债权人或者其他 第三方利益保护不周和对董事非法行为惩处不力的问题 因为 对公司债权人而言 如果公司因为董事的侵权行为的实施而陷入资不抵债和破产之中 公司债权人将因此 不能请求有过错的董事对自己承担责任而遭受风险 而对公司董事而言 董事对公司 事务所承担的注意义务就会因此丽疏散 1 9 9 3 年颁布的 公司法 在对董事责任的规定上有所突破 分别通过第6 l 6 3 1 1 8 条确立了董事个人赔偿责任制度1 2 不过 上述法条仅仅规定了董事对公司的损 害赔偿责任 并没有明确董事对股东 债权人或者其他第三人是否应承担赔偿责任 对此 1 9 9 9 年实行的 证券法 有更进一步的规定 该法第6 3 条明确规定了董事在 信息披露方面对投资者应承担的个人赔偿责任1 3 但该条的规定仅限于证券市场上不 实陈述所引致的民事损害赔偿责任两不及其他方面 因此 在我国还远未形成完整成 熟的董事对股东 债权人或者其他第三人的个人赔偿责任制度 从西方国家看 董事及高级职员责任保险之所以出现 是因为在健全的民事责任 制度下公司经营者承担的的不确定性责任加大 其责任之大足以使市场出现分散这些 责任的需求 其不确定性又使得市场上有人愿意通过集合与分散这些责任以获得利 益 反观中国现状 唯有完善公司经营者的个人民事责任 作为其伴生物的董事及高 级职员责任保险才有引入和存在的意义1 4 大意是法人是有权利能力和行为能力的民事主体 法人的法定代表人也是一种法人机关 其所为的行为 即 为法人自身的行为 该代表人的行为违法时 即为法人自身的违法行为 1 1 参见佟柔主编 民法总则 中国人民公安大学出版社 1 9 9 0 年8 月第t 版 第1 6 5 页 1 n 2 茎龚荤三萋条鏊蓉交 承锖的证券公司公告招股说明书 公司债券募集办法 财务会计报告 上市报告文件 辇麓蒜尝台焉嚣雩潍尝端蒙灞裟黯譬篙糕未黼踹 差黔霎弄安 鬈晶鬈譬端盔嚣嚣嚣窖曩等笺鬻翥磊差瓣 的誓嚣慧篙 蔷筘蒌嚣 失的 发行人 承镝的证券公司应当承担赔偿责任 发行人 承悄的证笄公司阴贝硐曩仕啊蔓翠 皿母 强理肚 当焉 謦蹬责 任til 1114及高级管理者责任保险与我雷证券民事责任k h t t w w v l a w i b c o m2 0 0 4 年2 月l b 日 参见李俊峰 及高级管理者责任保险与我雷证券民事贯任k 2 0 0 4 牛2 月m 口 论董事责任保险制度 二 董事责任和赞用补偿制度 董事责任和费用补偿制度 为了严格规范董事的职权 以免公司及其股东或者其他第三人的权益受到董事不 当行为的损害 强化公司董事 高级职员的义务与责任成为现代公司立法的普遍趋势 但是公司的经营活动归根到底是为股东获取利益 董事 高级职员在履行职责时 由 于信息不充分等原因 可能会因经营不善的过失行为而影响公司或股东的利益 但董 事 高级职员本人并非这一行为的受益者 对经营者课以过重的责任 可能会造成经 营者利益的失衡 同时 法律对经营者义务与责任的要求促使董事 高级职员积极参 与公司的经营活动 但经营者的行为越积极 则越有可能因过失致人损害 反之 经 营者如不积极参与公司的经营管理 则本身就可能构成对其注意义务 勤勉义务等义 务的违反1 5 在沉重的义务和责任面前 许多优秀的经营者将会顾虑重重 挫伤工作 的积极性 乐于采取保守的经营策略 或者干脆拒绝接受董事 经理职务 从长远看 这种消极的后果会降低经营者的整体素质 将有能力的人士排除在董事会之外 因此 有必要在强化董事责任的同时 在立法上采取保护董事 救济董事的经营责任的措施 从美国等国外立法例来看 对董事的立法保护主要体现在以下几个方面1 6 1 设定董事的一般行事标准 明确其责任和义务范围 只要董事在履行职务时符合 法律规定的一般行事标准 原则上不对其行为后果承担个人责任 而不管该行为或后 果在事实上是否符合公司的最大利益 2 通过公司章程或者股东大会决议等形式减轻或者免除董事在特定情况下的个人责 任 3 规定董事的责任和费用补偿制度 4 为董事提供责任保险 董事责任和费用补偿制度与董事责任保险制度之间有着非常密切的联系 后一制度在 一定程度上可以说是前一制度的补充1 7 因此 在考察董事责任保险法律制度之前 有必要对董事责任和费用补偿制度作一简单介绍a 1 5 参见王伟 论普通法上的董事责任保险 北京科技大学学报 社会科学版 2 0 0 2 年3 月第1 8 卷第l 期 第2 2 页 1 6 参见张明远 董事责任保险制度研究 中盈民商法律髓 h t t p w w w c h i n a c i v i l l a w c o m 2 0 0 4 年3 月2 0 日 1 7c f r o b e r t w h a m i l t o n c o r p o r a t i o n s 3 r dc d x p 5 4 7 w e s t p u b l i s h i n g c o 1 9 9 2 6 论董事责任保险制度 二 董事责任和费用补偿制度 董事责任和费用补偿制度 是指公司根据法律或者公司章程等有关规定 在董事 因职务行为而被起诉时 对董事为抗辩其民事或刑事责任而支付的有关费用 以及根 据法院判决或和解协议应支付的赔偿数额或相关罚款予以补偿的法律制度 通过补 偿 尽管董事是以被告身份出现的 但事实上由公司承担了诉讼花费和 或 判决书 或和解协议中的赔偿责任1 8 由于董事责任和费用补偿制度的要义是以公司财产服务于董事个人利益 因此 对该制度的适用必须设置相应的限制 否则流弊之产生将难以避免 甚至出现违背公 司法基本原理和公共政策的情形1 9 在任何情况下 补偿应仅限于董事因其在公司的 董事身份而被追究责任的情形 因与公司无涉的个人行为被诉 不在补偿之列 补偿 同样不及于董事故意侵害公司和股东利益 中饱私囊或者有悖于公共利益的行为 就 补偿的范围而言 通常只是包括董事所支出的律师费等其他有关费用 尽管有时候也 可能包括董事根据法院判决或和解协议应当向第三方支付的赔偿z o 美国示范商业公 司法将补偿分为任意补偿 p e r m i s s i b l ei n d e m n i f i c a t i o n 强制补偿 m a n d a t o r y i n d e m n i f i c a t i o n 和法院裁定的补偿 c o u r t o r d c r e x ii n d e m n i f i c a t i o n 与之相应 董事 可以请求补偿的条件和能够得到的补偿范围也有所不同 现分述如下 1 任意补偿 美国示范商业公司法第8 5 l 条规定公司可以赔偿董事因以下行为导致责任而成为 诉讼的一方 1 该董事以善意诚实的方式处理事务 以及 2 该董事合理地相信在以其董事职位而为行为时 该行为符合公司的最大利益 在 其他情形 其行为至少不与公司的最大利益相反 以及 3 在刑事诉讼的情况下 该董事没有合理的理由相信自己的行为是非法的 另外 该条规定也承认公司章程中规定的更为宽泛的补偿 第8 5 l 条进一步规定 公司就董事以下行为可以不予赔偿 1 有关由公司提起或者为公司的权利而提起的诉讼 该董事被判定应对公司负责 的 但在董事能满足上面提到的几个条件的情况下 可以补偿该董事支出的合理的诉 讼费用 1 8h e n r y i l c h c e s c i i l l m b u s i n e s s l a w 3 r d e d x p 6 5 0 p r t i c e h a l l i n c a s i m o n s c h u s t e r c o m p a n y 1 9 9 8 1 9 参见张明远 董事责任保险制度研究 中嗣民商法律网 h t t p w w w c h i n a c i v i l l a w c o m 2 0 0 4 年3 月加日 2 0r o b e n w h a m i l t o n c o r p o r a t i o n s 3 r de d p 5 3 5 w e s t p u b l i s h i n g c o 1 9 9 2 7 论董事责任保险制度二 董事责任和费用补偿制度 2 在其他诉讼程序中 不论该董事是否涉及以其董事职位而为行为 该董事是因 取得个人不当利益被诉 而判决也以该董事取得个人不当利益为基础而令其负责的 任意补偿的给付采取一事一议的原则 美国示范商业公司法第8 5 5 条规定 除非特殊案例经由决定 认为当事董事的行为符合第8 5 l 条规定的各项条件 否则公司不得向董事作出补偿或者给予费用预支 决定须按以下规定作成 1 在董事会或其下属专门委员会中有两名或两名以上的与当事董事被诉案件无关的 中立董事的情况下 由多数中立董事作出决定 或者 2 由特定的公司律师作出决定 或者 3 由股东大会作出决定 但非中立董事持有或控制的投票权不计算在内 2 强制补偿 美国示范商业公司法第8 5 2 条规定 当董事在诉讼中因实体有理由或者其他原 因而完全胜诉时 公司应当补偿董事因诉讼所生的包括律师费在内的所有合理费用 董事获得强制补偿的权利以完全胜诉为条件 如果董事为避免无聊的纠缠以和解 方式给予对方小额赔付而结案 则很可能丧失强制要求公司予以补偿的权利 尽管和 解本身并不必然意味着董事有不当行为 3 法院裁定的补偿 美国示范商业公司法第8 5 4 条规定 除公司章程另有规定外 成为诉讼一方的 公司董事可以请求受理诉讼的法院或其他有管辖权的法院作补偿的裁定 法院受到申 请书之后 如果认为必要可以作出以下补偿的裁定 1 董事有权依第8 5 2 条规定请求强制补偿 在该情形下法院亦须命令公司支付 董事因取得补偿裁定所生的合理费用 或 2 经考量相关的情况 该董事公平 合理地应享有补偿请求权的 不论董事是否 符合第8 5 1 条规定的各项条件 但如依第8 5 1 条第 d 项规定被判应负责任的 该 补偿请求以合理费用为限 总的说来 英美公司法在传统上比较注重董事个人利益的保护 董事责任和费用 补偿制度旨在强化董事个人责任的前提下寻求一个适当的平衡 既不能使董事觉得有 了补偿制度象吃了定心丸 就可以从事违背其信义义务的行为 又不能因缺乏法律保 8 论董事责任保险制度 二 董事责任和费用补偿制度 护担心承担个人责任而干脆无所事事 消极任之2 1 然而 董事责任和费用补偿制度并不能为董事提供充分地保护 在公司不能为董 事提供费用补偿的情况下 或公司不愿为董事提供费用补偿的情况下 董事责任保险 发挥着重要的作用 即在上述两种情况下 有关董事仍然可以从保险人处及时获得补 偿 2 1r o b e r t w h a m i l t d n t h e l a w o f c o r p o r a t i o n i n a n u t s h c l 4 t h 甜 xp 4 5 1 w e s t g r o u p 1 9 9 6 9 论董事责任保险制度 三 簟事责任保险制度 三 董事责任保险制度 一 董事责任保险的概念 董事责任保险又称为董事及高级职员责任保险 狭义上的董事责任保险 是指由 公司或者公司与董事共同出资购买的 对被保险董事在履行职责过程中 因存在疏忽 或者其他违反董事责任或义务之行为而被追究其个人责任时 由保险人负责赔偿该董 事进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保 险 广义上的董事责任保险不但包括上述内容 还规定保险人应当负责赔偿公司根据 公司章程或董事 高级职员 聘任合同对有关董事作出的补偿2 2 从法律的角度看 董事责任保险指的是调整董事责任保险关系的各种行为规范的 总和 从保险业务的角度看 它是指以董事或高级职员向公司或特定的第三人 如股 东或债权人 承担的民事赔偿责任为保险标的的一种责任险 二 董事责任保险的性质 1 董事责任保险为消极损害保险 责任保险为财产保险的一种2 3 性质上仍为填补损害的保险 保险制度上所称 填 补损害 不仅具有填补被保险人的财产或利益所受直接损失的含义 而且具有填补 被保险人因为承担赔偿责任而受消极损失的意义 因此 被保险人对他人承担的赔偿 责任 应为保险填补损害的固有内容 填补损害的保险以其承保的风险类型和保险标 的的性质 可以分为二种基本类型 第一人保险 f i r s tp a r t yi n s u r s m c e 和第三人保险 t h i r d p a r t y i r l s u r s x l c e 第一人保险是指以被保险人的人身或财产 利益 为保险标 的 以意外事故为承保危险的保险 被保险人利用第一人保险的目的 在于保护其自 身免受意外事件造成的经济上的不利后果 该意外事件的发生并不考虑民事责任的归 责原则2 4 第三人保险是指以被保险人对第三人的损害赔偿责任为保险标的 以被保 险人对第三人的给付为承保危险的保险 董事责任保险的标的为被保险董事 高级职 员对公司 第三人承担的损害赔偿责任 董事责任保险的目的在于填补被保险董事 2 2j o h n m l l c h a l m e r s tl a n y y d a n na n dj a r r a d h a r f o r d m a n a g e r i a l o p p o r t u n i s m e v i d e n c e f r o m d i r e c t o r s a n d o f f i c e r s i n s u r a n c ep u r c h a s e s h t t p j m v w e f e g o n t t o f 籼 e d u 2 0 0 4 年3 月2 0 日 2 3 参见我国l 保险法 第9 l 条第l 款规定 财产保险业务 包括财产损失保险 责任保险 信用保险等保险 业务 2 4m a r c f r a n k l i n i n j u r i e s a n d r e m e d i e s c a s e s a n d m a t e r i a l s o n t o r t l a w a n d a l t e r n a t i v e s 2 r i dc d t h e f o u n d a t i o n p r e 鼹 9 7 9 r 7 0 8 o 论董事责任保险制度三 肇事责任保险制度 高级职员因承担损害赔偿责任所受到的消极损失 因此 董事责任保险应为填补消极 损害的第三人保险 但是 董事责任保险并非纯粹的填补损失的保险 保险人向被保 险董事 高级职员给付保险赔偿金的责任 不以被保险董事 高级职员实际向受害人 给付赔偿金而受到损失为条件 保险人给付保险赔偿金的责任仅以被保险董事 高级 职员的赔偿责任的发生为条件 2 董事责任保险为专门职业责任保险 专门职业责任保险 p r o f e s s i o n a ll i a b i l i t yi l i s t l r r n c c 又称为专家责任保险 是指 以提供专门职业服务的被保险人 因专家行为 p r o f e s s i o n a l sa c t i v i t y 致第三人损害 而应当承担的赔偿责任为标的的责任保险 专门职业责任保险的保险责任范围为 提供专门技能或知识服务的被保险人因其 工作疏忽 m a l p r a c t i c e 或者专家业务 p r o f e s s i o n a ls e r v i c e 过失行为 e i t o r i i l i s t a k e o ro f n i s s i o m 而应当对第三人承担的损害赔偿责任 因违反高度的注意义务而发生的专门职业责任 与一般的民事责任不同 只能通 过特别设计的责任保险分散其责任 实务上运用较多的专门职业责任保险 有医师 院 责任保险 建筑师责任保险 会计师责任保险和律师责任保险等2 5 随着职业经理人市场的发展 董事及高级管理人员已逐渐成为一种专门职业 从 被保险人的职业特点 保险标的 承保范围等法律特征上看 董事责任保险与专门职 业责任保险都具有类似性 因此 董事责任保险应属于专门职业保险的范畴 三 董事责任保险的类型 董事责任保险依据不同的划分标准 可以有不同的分类 以保险人承担保险责任的基础为标准 董事责任保险可以分为索赔型责任保险和 事故型责任保险 索赔型责任保险 是指第三人向被保险董事 高级职员请求索赔的 事实首次发生在责任保险单的有效期间 则保险人应对被保险董事 高级职员承担保 险金给付责任的保险 事故型责任保险 则指保险人承诺对被保险董事 高级职员因 为约定事件的发生而产生的损失予以补偿 但该约定的事件 仅以对第三人有所影响 而在保险单约定的期间内所发生的事件为限 从普通法国家的实践看 索赔型的保险 居主导地位2 6 相对而言 事故型的董事责任保险并未广泛采用 因为在这种类型的 2 5 以上论述参考了邹海林著 保险法教程 首都艇济贸易大学出敝社 2 0 0 2 年1 月第1 版 f 1 6 8 1 6 9 2 6 参见v a n e s s af i n c h p e r s o n a la e a m m t a b i l i t ya n d c o n t r o l t h er o l eo f d i r e f t o r s a n do f f i c e r sl i a b i l n y i n s u r a n c et h em o d e ml a wr e v i e w v o l5 7 n o v 1 9 9 4 5 7 1 i 论董事责任保险制度三 董事责任保险制度 责任保险中 保险事故的发生与否 或在多长时间以内发生难以预测 对于保险公司 来说 从事这种相对不确定的保险业务 不便于有效地评估损失率 提留准备金以及 明确保险费 而且在实践中 如何证明被保险人的不当行为发生于保险单的有效期间 也颇费周折2 7 我国的董事责任保险宜采用索赔型 其原因在于第三人对董事 经理 的索赔是现实发生的 其损失的发生是明确的 对此予以保险可以更充分地发挥董事 责任保险填补损害的功能 以责任保险的效力基础或依据为标准 董事责任保险可以分为强制责任保险和自 愿责任保险 自愿责任保险 是指投保人和保险人在自愿 平等 互利的基础上 经 协商一致而订立的责任保险合同 在自愿责任保险中 投保人对于是否投保责任险有 决定权 并可以自主选择保险人以及和保险入自由协商确定保险条件 强制责任保险 又称为法定责任保险 是指依照国家的法律规定 投保人必须向保险人投保而成