（宪法学与行政法学专业论文）中日行政诉讼情况判决制度之比较研究.pdf

中日行政诉讼情况判决制度之比较研究 硕士论文摘要 专业 宪法学与行政法学 研究方向 行政法学 作者姓名 富燕萍 指导教师 邹荣副教授 行政诉讼情况判决制度 可以简单的概括为是一种因 国家利益 或者 公 共利益 的需要而维持行政机关违法行政行为的特别制度 它也是行政诉讼判决 中一种比较特殊的判决方式 我国最高人民法院 关于执行 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解 释 第5 8 条对情况判决制度作出了规定 被诉具体行政行为违法 但撤销该具 体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的 人民法院应当作出确 认被诉具体行政行为违法的判决 并责令被诉行政机关采取相应的补救措施 造 成损害的 依法判决承担赔偿责任 日本行政诉讼中 称情况判决为 事情判决 现行日本 行政事件诉讼法 第3 1 条第1 款对 事情判决 也做出了明确的规定 在撤销诉讼中 行政机关 的行政行为虽然是违法的 但是如果撤销 该行政行为 会给公共利益造成明显 损害的情况下 在考虑到原告所受到的损害程度 损害赔偿 预防的程度和措施 以及除此之外其他一切的事项之后 当认为撤销行政行为会与公共福祉不相适宜 时 法院可以驳回原告的诉讼请求 但是 中同两国在此制度的规定上和适用 上都存在一定的差异 作为行政判决中一个特殊的例外存在 目前国内学者对情况判决制度的研究 相对比较有限 而日本学者对于这个问题的著述比较详尽 鉴于此 本文主要通 过对日本情况判决制定相关的判例文献 论文资料的学习和研究 试图立足于中 国的问题意识 通过对中日两国的情况判决制度比较研究 对该制度今后的完善 方向以及在中国的适用 借鉴等问题上 作一些粗浅的研究 第一章以时间为主线 介绍了首创情况判决制度的日本 创立这一制度的历 史演进过程 在了解这一制度的立法变迁的基础上 总结了情况判决制度的存在 理由 内涵以及适用要件 其次 总结日本学者对情况判决这 n 度与法治主义 理论等的冲突而提出的质疑 以及由情况判决而引发的损害赔偿 既成事实等一 系列相关的适用问题 最后以日本情况判决相关判例的动向为文章主线 通过归 纳日本行政诉讼法修改前后不同时期的典型案例 大体勾勒出法官在不同时期 适用情况判决时 对适用要件及其要件构成要素等的倾向性态度和意见 揭示这 一制度在不同历史时期的特征 第二章主要介绍中国大陆的情况判决制度 阐释中国行政诉讼中情况判决制 度的涵义及其适用要件 以情况判决的典型案例分析为基础 指出中国情况判决 中出现的例如法官在适用情况判决时一味重视公共利益 原告的权利得不到及时 救济等值得注意的若干问题 第三章首先着力比较中日两国情况判决制度的异同点 提炼出两国关于这一 制度共通的内涵以及各自的差异性 其次 在中同差异比较的基础上 寻找中国 情况判决的问题点 最后 主要立足于中国的问题意识 对中国情况判决制度今 后的发展完善方向以及在中国的适用 借鉴等问题上 提出一些个人的意见 关键词 情况判决行政诉讼比较 a n a l y s i so nc i r c u m s t a n c ej u d g m e n t i na d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o nb e t w e e nc h i n aa n dj a p a n a b s t r a c t m a j o r c o n s t i t u t i o na n d a d m i n i s t r a t i v el a w s p e c i f i c a t i o n a d m i n i s t r a t i v el a w t u t o r v i c e p r o f e s s o rz o ur o n g c i r c u m s t a n c ej u d g m e n ti sas p e c i a la d m i n i s t r a t i v ej u d g m e n tw i t hs p e c i f i cm e a n i n g a n dr e q u i r e m e n t c i r c u m s t a n c ej u d g m e n t c a l l e da s t h i n g sj u d g m e n t i nj a p a n i sas p e c i a lj u d g m e n t w a yi nt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nj u d g m e n t s a r t i c l e5 8o ft h ei n t e r p r e t a t i o no ft h e s u p r e m ep e o p l e sc o u r to ns e v e r a li s s u e sc o n c e r n i n gt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e p r ca d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a w p r o v i d e sr e g u l a t i o n so nt h ea b o v es i t u a t i o n g e n e r a l l y i tr e f e r st ot h a tu n d e rt h ep r e m i s et h a tt h ed e f e n d a n ta c t sa r ei l l e g a l t h e p e o p l e sc o u r ts h a l lm a k et h ej u d g m e n tt or e v o k es u c ha d m i n i s t r a t i v ea c t s b u tt h e r e v o c a t i o no ft h es p e c i f i ca d m i n i s t r a t i v ea c t sw i l lc a u s em a j o rl o s s e st ot h en a t i o n a l i n t e r e s to rt h ep u b l i ci n t e r e s t s ot h ep e o p l e sc o u r th a dt om a k eac o n f i r m a t i o n j u d g m e n tt oc o n f i r mt h ei l l e g a la c t s s e c t i o n1o fa r t i c l e31o fj a p a n sp r e v a i l i n gt h ep r o c e d u r a ll a wo fa d m i n i s t r a t i v e e v e n t sh a sa l s om a d ec l e a ro n t h i n g sj u d g m e n t h o w e v e r c h i n aa n dj a p a na r es t i l l d i f f e r e n ti nt h es y s t e ma n dt h ea p p l i c a t i o no f p r o v i s i o n s a st h ee x c e p t i o no fa d m i n i s t r a t i v ej u d g m e n t s t h ec u r r e n td o m e s t i cs c h o l a r sh a da l i m i t e dr e s e a r c ho nt h ec i r c u m s t a n c ej u d g m e n t w h i l ej a p a n e s es c h o l a r s l i t e r a t u r e s o nt h i si s s u ea r em o r ed e t a i l e d w h e r e a s m a i n l yt h r o u g hs t u d y i n go nt h er e l a t e d j a p a n e s el i t e r a t u r e s d o c u m e n t s p a p e r sa n dc o m p a r i s o nr e s e a r c ho nt h ed i f f e r e n c e b e t w e e nc h i n aa n dj a p a n t h i st h e s i si si n t e n d e dt om a k es o m es u p e r f i c i a lr e s e a r c ho n a d ju s t m e n t a p p l i c a t i o na n du s ef o rr e f e r e n c eo ft h ec i r c u m s t a n c ej u d g m e n t i n a c c o r d a l i c ew i t hc h i n a ss i t u a t i o n c h a p t e r1 b a s e do nt h et i m es e q u e n c e f i r s ti n t r o d u c e st h ee v o l u t i o nh i s t o r y o f j a p a n sc i r c u m s t a n c ej u d g m e n ts y s t e m o nt h eb a s i so fu n d e r s t a n d i n gt h el e g i s l a t i v e c h a n g e so ft h i ss y s t e m s u m m a r i z e st h ee x i s t i n gr e a s o n s m e a n i n ga n ds c o p eo f a p p l i c a t i o no ft h ec i r c u m s t a n c ej u d g m e n ts y s t e m s e c o n d s u mu pas e r i e s o fa l l r e l e v a n ta p p l i c a t i o np r o b l e m s i n c l u d i n gt h ej a p a n e s es c h o l a r sq u e s t i o no nt h e c o n f l i c t i o n sb e t w e e nc i r c u m s t a n c ej u d g m e n ta n dt h et h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v el a w t h e f a c to fd a m a g ec o m p e n s a t i o n c o n f i r m a t i o no fv e s t e df a c t s a n dt h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r el a wd e f e c t sc a u s e db yt h ec i r c u m s t a n c ej u d g m e n ts y s t e m e t c f i n a l l y t h e t h e s i st r i e st od i s c l o s ej u d g e r s g e n e r a la t t i t u d e sa n do p i n i o n so nt h ea p p l i c a t i o no ft h e c i r c u m s t a n c ej u d g m e n ti nt h ea c t u a lc a s et h r o u g hi n t r o d u c i n gt h et y p i c a lc a s e sj u d g e d d u r i n gd i f f e r e n tp e r i o d sb e f o r ea n da f t e rt h er e v i s i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v el a wo f j a p a n c h a p t e r2i n t r o d u c e st h ec h i n a sc i r c u m s t a n c ej u d g m e n ts y s t e ma n de l a b o r a t e st h e m e a n i n ga n de l e m e n t so fc i r c u m s t a n c ej u d g r n e n ti nt h ec h i n a sa d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g s b a s e do nt h ec a s ea n a l y s i s p o i n to u tt h a ts o m ei s s u e sa r i s i n gf r o mt h e c h i n a sc i r c u m s t a n c ej u d g m e n ts h a l lb ec o n c e r n e d c h a p t e r3f o c u s e so nt h et w oc o u n t r i e sc o m p a r i s o ni nt h e s i m i l a r i t i e sa n d d i f f e r e n c e so fc i r c u m s t a n c ej u d g m e n ts y s t e mi no r d e rt or e f i n et h ec o m m o na n dt h e d i f f e r e n c ef r o mt h et w os y s t e m sa n da n a l y z et h eb a c k g r o u n db e h i n d c o m b i n e dt h e t h e o r yw i t ht h ep r a c t i c a la p p l i c a t i o n t h ea d v a n t a g ea n dd i s a d v a n t a g ei nt h et w ok i n d s o fc i r c u m s t a n c ej u d g m e n t sa r ed i s c u s s e da n da n a l y z e d f u r t h e r m o r e i no r d e rt o r e s o l v et h ei s s u e sf r o mt h ec h i n a sc i r c u m s t a n c ej u d g m e n t s o m ea p p r o p r i a t ea d v i c e i sp u tf o r w a r do nh o wt op e r f e c tt h ec i r c u m s t a n c ej u d g m e n ts y s t e mi nt h ef u t u r ea n d i t sa p p l i c a t i o na n dr e f e r e n c ei nc h i n a k e yw o r d l c i r c u m s t a n c ej u d g m e n t a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n c o m p a r i s o n 论文独创性声明 蔓垫聋的学位论文里旦堑邀亟兰窆煎i 幽盗蛰匿垫螂 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果 论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外 不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果 其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意 作者签名 论文使用授权声明 日期 沙蓼 吵矽 本人完全了解华东政法学院有关保留 使用学位论文的规定 即 学校有权保 留送交论文的复印件 允许论文被查阅和借阅并制作光盘 学校可以公布论文的全 部或部分内容 可以采用影印 缩印或其它复制手段保存论文 学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库 保密的论文在解密后遵守 此规定 作者签名 咀一导师签名 日期 劳砂 中日行政诉讼情况判决制度之比较研究 垦言 r 口 行政诉讼判决作为行政诉讼的终点 在司法救济中具有独特的地位 它标志 着司法权对行政权监督的程度 也展现了法院在案件处理结果方面的权力及对行 政相对人的权利救济的程度 从而成为行政诉讼制度的重要一环 行政诉讼制度在中国建立的比较晚 1 9 8 2 年颁布的民事诉讼法中规定了行 政案件可以向法院起诉 遵循民事诉讼程序 此后直到1 9 8 9 年4 月才经全国人 民代表大会通过颁布了 中华人民共和国行政诉讼法 2 0 0 0 年3 月最高人民法 院又颁布了 关于执行 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释 关于 行政诉讼判决 该司法解释在行政诉讼法规定的维持判决 撤销判决 履行判决 变更判决和重做判决 法5 4 条 基础上 补充了驳回诉讼请求判决和确认判决 该司法解释第5 6 5 7 和5 8 条 并就确认判决作了例外规定 被诉具体行政 行为违法 但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失 的 人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决 并责令被诉行政机关 采取相应的补救措施 造成损害的 依法判决承担赔偿责任 该规定被学者称 为中国的行政诉讼情况判决 薛刚凌老师对其作出的定义为 情况判决 即人民法院经审查 确认被诉具 体行政行为违法 本应该予以撤销 但考虑到公共利益的需要而不撤销 责令行 政机关做出其它补救的判决形式 b 隋况判决制度可以说是一种因 国家利益 或者 公共利益 的需要而维持行政机关违法行政行为的特别制度 我国也有学 者将情况判决称为 变通性判决 2 情况判决制度由同本首创3 最初是在1 9 4 8 年日本的 行政事件诉讼特例法 第1 l 条中做出立法规定的 随后日本在1 9 6 2 年对行政争讼制度进行改革 在 行 政事件诉讼法 第3 l 条第1 款中对情况判决加以了修改和完善 一直适用到今 天 1 薛刚凌 行政判决制度研究 载 河南省政法管理干部学院学报 2 0 0 3 年第2 期 2 江必新著 中国行政诉讼制度之发展一行政诉讼刊法解释解读 金城 f 版社2 0 0 1 年版 第1 4 0 页 3 邓世豹 付晓君 情况判决中个人利益的保护 载 法治论坛 2 0 0 7 年第7 辑 我国最高人民法院 关于执行 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解 释 第5 8 条中关于情况判决的规定就是参考此立法例而来的 4 但是从情况判决的适用要件 实施现状与日本的情况判决制度相比较而言 主要存在以下几个问题 首先 关于情况判决适用要件中 其他应当考虑的事项 的规定不同 日本 和我国台湾地区对法院在适用情况判决时应当考虑的因素作出了明确的规定 而 我国大陆则没有 5 在我国的法律和司法解释的条文中都没有对此进行规定 尤 其是没有将个人利益列入可以衡量的利益次序 忽视了个人利益遭受重大损失的 可能性 由此导致在实践操作中存在较大的自由裁量空间 在我国的司法实践中 某些行政机关明知自己的行为违法 但是由于这一条的存在给维持被诉违法行政 行为的继续存在提供了可乘之机 这显然非常不利于保护行政相对人的权益 其次 从情况判决的判决方式来看 中国采取的是确认判决 即确认被诉行 政行为违法的同时责令被诉行政机关采取相应的补救措施 造成损害的 依法判 决承担赔偿责任 采用确认违法判决方式比较可取的地方是 避免了因驳回原告 的诉讼请求而给原告带来不满 但确认违法判决形式也存在着一定的局限性 即 对于原告提起的撤销违法行政行为的诉讼请求 法院做出的却是确认违法的判 决 从根本上来说 结果仍然是违法的行政行为继续有效存在 个人的应有的权 益仍然得不到根本的保障 日本在适用情况判决时作出的就是驳回原告的诉讼请 求的判决 虽然从最终判决结果来看 原告是败诉的 但是日本情况判决中为了 弥补原告的损失 使其权利及时得到救济特意还设计了 中间违法宣言判决 即法院在对于案件事实有相当程度的认定的时候 可以就被诉行政机关的行为是 否违法作出相对于 终局判决 的 中间违法宣言判决 这一类似于 行政和 解 的制度设计 其实际的用意就是催促被诉行政机关及时作出补救措施 6 另外 有关情况判决中原告的救济 若干问题的解释 规定了两种救济的 途径 一是责令被诉行政机关采取补救措施 二是造成损害时可以要求赔偿 而 目前司法实践中 法院运用第一种救济途径时出现不少的问题 笼统地让被诉行 4 参见邓世豹 付晓君 情况判决中个人利益的保护 载 法治论坛 2 0 0 7 年3 月第7 辑 5 黄学贤 行政诉讼中的情况判决探讨 载 行政法学研究 2 0 0 5 年第3 期 6 参见室 f 力 芝池蓑一 浜川清编著 行政事件诉讼法咽家赔俏法儿j 本秤谕社2 0 0 6 年1 1 月 第3 4 8 3 4 9 贾 室井力 芝池义一 浜川清编著 行政事件诉讼法 国家赔偿法 u 本评论社2 0 0 6 年版 第3 4 8 3 4 9 页 2 政机关做出 相应的补救措施 在实践中 行政机关也只是将补救措施理解为 补办程序和手续 对于排除妨碍 恢复或者补偿原告受到的损失等重要的措施往 往没有切实有效施行 有的或者根本没有采取任何的救济措施 总之 情况判决制度在整个行政诉讼判决制度中 虽然所涉及的范围比较窄 但是其维持了本该撤销的违法行政行为 作为非常特殊的例外而存在 笔者认为 还是值得作稍许分析和研究 目前国内学者对这个问题的研究相对比较有限 而日本学者对于这个问题的 著述比较的详尽 鉴于此 本文主要通过对日本情况判决相关的判例文献和论文 资料的学习研究 试图立足于中国的问题意识 在对中7 日两国的情况判决制度 进行比较研究的基础上 对情况判决制度今后的完善方向以及在中国的适用 借 鉴等问题上 作一些粗浅的研究 7 本论文中所指的中国仅指中国火陆 3 第一章日本情况判决制度之概述 第一节情况判决制度相关的立法变迁 日本行政诉讼情况判决制度可以说是 因 公共福利 或者 公共利益 的 需要而维持行政机关违法行政行为的特别制度 但是在日本不同时期的行政诉讼 立法中 对于情况判决的具体适用要件以及要件的构成要素等的规定也是存在差 异的 探究日本关于情况判决的立法本源 最初是在1 9 4 8 年日本的旧 行政事件 诉讼特例法 第1 1 条中做出明文规定的 随着1 9 6 2 年日本行政争讼制度改革的 进行 才在 行政事件诉讼法 第3 1 条中对情况判决加以了修改和完善 并且 其法律条文的内容也一直适用到今天 一 行政裁判法 与 行政诉讼法案 早在明治宪法时代 日本就有建立特别行政裁判制度的立法意向 在当时的 明治宪法 第6 1 条中曾作出解释 由于行政机关的违法行政行为而造成的权 利伤害的诉讼 原则上是属于行政法院的权限 司法法院没有审理的权限 但 是与此相对应的 在同本 行政裁判法 1 8 9 0 年法律第4 8 号 中并没有对行 政裁判 行政诉讼 制度作出相关规定 因此在当时 日本许多学者深感有制定 一部独立的行政诉讼法律的必要性 于是终于在1 9 3 2 年孕育而生了 行政诉讼 法案 8 在 行政诉讼法案 第1 7 4 条中规定到 在行政诉讼中 原告有理由 请求法院撤销或者变更已经完工的工程以及其他设施的行政行为 当被认为撤销 或者变更该行政行为不适当的情况下 法院不得不所取而代之地作出要求施工方 排除障碍以及赔偿损失的判决 9 同法案1 7 5 条还规定到 公共建筑物相 8 参见阿部泰隆 事情判泱制度一公益邑法治行政 裁判它受 5 榷利口 街突j 神户法学雒甚第2 0 卷3 4 号1 9 7 1 年3 月 第4 0 7 页 阿部泰隆 情况判决制度一公益 法治行政和接受裁判权力的冲突 载 神户法学杂志 1 9 7 1 年3 门第2 0 卷3 4 寸 9 参见池村正道 事情判泱制度1 l ttj 法学纪要1 9 8 4 年 第1 5 5 页 池村正道 关于情 况判决 载 法学纪要 1 9 8 4 年 第1 5 5 页 4 关的行政诉讼案件 国家和公共团体 必须以同一主旨来进行判决 1 0 这个法案的相关规定被认为是日本情况判决制度的雏形 但是让人遗憾的 是 由于在该法案中规定了法院可以命令例如让施工方做出除害设施等的内容 在当时被认为是对行政领域的过度介入 所以在决定这个法案的最后阶段 把有 关情况判决的这个部分的规定删除了 所以这一时期被称为是日本 明治宪法下 情况判决制度的萌芽时期 1 1 二 行政事件诉讼特例法 第1 1 条 第二次世界大战后 日本国内对于制定情况判决相关法律的想法在 行政事 件诉讼特例法 中得到了真正的实现 二战后日本的行政裁判制度被废止 与行政相关的案件都由司法法院来裁 判 即采用了所谓的国家司法体制 鉴于行政案件的特殊性 直接适用民事诉讼 法的相关规定眩有欠妥当 所以最终在1 9 4 8 年3 月 法律第8 1 号 制定了 行 政事件诉讼特例法 该法第1 1 条第一项规定为 行政行为虽然违法 但是考虑到所有的情况后 如果认为撤销或者变更该行政行为 会与公共福祉不相适宜的话 法院可以驳回 原告的诉讼请求 第二项规定了 法院必须明示行政行为违法的原因和驳回诉 讼请求的理由 第三项规定了 不得妨碍原告提出损害赔偿的请求 1 3 即原告 有权利提出损害赔偿的诉讼请求 虽然法条对情况判决的适用要件等做出了相应的规定 但是该规定由于其不 明确性 也存在着诸多问题 例如在司法判例上存在着该情况判决的规定被不当 地任意扩大解释的倾向 下级法院审判根据此条规定 作出了很多驳回诉讼请求 的判决 这种现象被批判为是情况判决制度的滥用 1 4 因此在1 9 6 2 年同本行政争 讼制度全面改革之际 有关情况判决的法律也进一步得到了修改 参见自乙部哲郎 事情判泱制度口 展阴邑同题点j 神尸学院法学第1 8 眷第1 2 号1 9 8 7 年 第2 6 页 乙部哲郎 情况判决制度的展开和问题 载 神户学院法学 1 9 8 7 年第1 8 卷l 2 号 乙部哲郎 事情判泱制度 腱阴邑圈题点j 神尸学院泫学第1 8 卷第1 2 号1 9 8 7 年 第2 5 页 乙部 哲邮 情况判决制度的展开和问题 载 神户学院法学 1 9 8 7 年第1 8 卷l 2 号 以 平野事件 为契机 确认丫民事诉讼中的保全措施 f i 能适用于行政案件 奥野健一 行政事件诉松特例法 解说j 法律夕4 厶戈2 巷1 0 号1 9 4 8 年 第2 9 页 奥野健一 行 政事件诉讼特例法解说 载 法律时间 1 9 4 8 年第2 卷1 0 号 参见池村正道 f 事情判泱制度l 二 l tj 法学纪要1 9 8 4 年 第1 5 5 1 5 6 页 池村正道 关于情况判 决 载 法学纪要 1 9 8 4 年 第1 5 5 1 5 6 页 5 三 行政事件诉讼法 第3 l 条 如果说 行政诉讼法案 阶段被称为是日本情况判决制度的萌芽时期1 5 的话 那笔者认为1 9 6 2 年颁布 行政事件诉讼法 之后的阶段可以称其为情况判决制 度的成长和成熟时期 1 9 5 5 年 日本法务大臣就关于 行政事件诉讼特例法 的改正纲要向法制 审议会提出咨询 于是行政诉讼部门的小委员会 就在1 9 6 0 年7 月制定出了 行 政事件诉讼特例法改正纲要试行案 和配套的 要点说明 但是此试行案一公 开就受到社会各方面广泛的批判 1 6 因此 该试行案到最后便不了了之 1 9 6 2 年日本对其行政争讼制度的进行了全面改革 以此为契机 同年5 月 出台了新的行政诉讼法律即日本现行的 行政事件诉讼法 在此法的第3 1 条中 对情况判决制度作出了规定 从其规定的内容来看 除了若干字句的整理变化 实质内容与之前行政诉讼部会的小委员会制定的 行政事件诉讼特例法改正纲要 试行案 和配套的 要点说明 的内容是一致的 1 7 值得一提的是 在2 0 0 4 年日本 行政事件诉讼法 修改时 行政诉讼研讨 会在讨论情况判决制度存废与否的问题时 几乎没有学者提出异议 主要是对代 替撤销行政行为的救济措施这点是否应该添加为情况判决的适用要件 惩罚的赔 偿是否应该由行政方负担等问题作出了讨论 但最终的结果还是没有对条文作出 任何文字上的修改 坩 现行日本 行政事件诉讼法 第3 l 条对情况判决做了三个部分的规定 驳回 请求 违法宣告和损害赔偿 即第一项 在撤销诉讼中 行政行为虽然是违法 的 但是如果撤销 该行政行为 会给公共利益造成明显损害的情况下 在考虑 到原告所受到的损害程度 损害赔偿 预防的程度和措施以及除此之外其他一切 的事项之后 当认为撤销行政行为会与公共福祉不相适宜时 法院可以驳回原告 乙部哲郎 事情判泱制度 展网邑圈题点j 神尸学院法学第1 8 卷第l 2 号1 9 8 7 年 第2 5 页 乙部 哲郎 情况判决制度的展开和问题 载 神户学院法学 1 9 8 7 年第1 8 卷1 2 号 参见入江俊郎 行政事件诉讼泫立案 经遇j 法律时报3 4 卷1 0 号1 9 6 2 年 第2 6 页 入江俊郎 行 政事件诉讼法市案的经过 载 法律时报 1 9 6 2 年第3 4 卷1 0 号 参见乙部哲邮 f 事情判泱制度 展阴巴髑题点j 神户学院法学第1 8 眷第1 2 号1 9 8 7 年 第4 0 页 乙 部哲郎 情况判决制度的展开和问题 载 神户学院法学 1 9 8 7 年第1 8 卷1 2 号 参见室外力 芝池羲一 浜川清编著 行政事件诉讼法 国家赔偾法j 日本秤输社2 0 0 6 年1 1 月 第 3 4 4 页 室井力 芝池义一 浜川清编著 f f 政事件诉讼法 国家赔偿法 日本评论社2 0 0 6 年版 第 3 4 4 页 6 的诉讼请求 在这种情况下 该案判决的主文里 必须作出行政行为是违法的宣 言 第二项 法院在有相当程度上的认定时 可以在终局判决前 判决进行中 作出行政行为是违法的中间违法宣言判决 第三项 在终局判决中 对事实和 理由的记载 可以引用前项判决的内容 前面所提到的 行政事件诉讼特例法 第1 1 条1 9 规定与新的 行政事件诉讼 法 第3 1 条相比较而言 可以看出旧法条只不过是对情况判决作出了一个简单 的认可而已 而新法条中 对情况判决的适用要件作出了比较严格的规定 而且 新增了 中间违法宣言判决 制度 所谓 中间违法宣言判决制度 是指 案情 复杂的案件 在终局判决之前 法院认为撤销行政行为会对 公共利益 产生重 大而且显著的损害 在这种情况下 法院作出一个中间的违法判决 向被诉行政 机关作出警告或者劝告 调解 促使其及时作出救济措施 该违法宣言判决 不 能作为独立的最终判决而进行上诉 它的重要功能就是催促行政方在法院作出终 局判决前 妥善作出救济措施 2 0 所以这一制度的设计 对原告的权利的及时救 济是十分有利的 其次 与旧 行政事件诉讼特例法 第1 1 条相比 新法条在为优先保护公 共利益而驳回原告诉讼请求的情况下 设计了排除妨碍措施的制度 以及规定了 考虑金钱赔偿乃至于补偿的内容 使得立法主旨都更加的明确化 2 1 可以说 日 本情况判决制度 在 行政事件诉讼法 颁布之后得到了显著的发展和稳固 第二节情况判决存在的理由 就日本而言 情况判决由于其维持了本该撤销的违法行政行为的特殊性以及 与市民社会的紧密联系性 从制度创立之初 就受到日本市民社会以及法学专家 的高度关注 可以说它是在一片反对声中创设的 其中 有关学者提出的情况判 决制度与法治主义原理相悖而违宪的主张是最有说服力的 2 2 w 行政事件诉讼特例法 第1 1 条规定 行政行为虽然违法 但足考虑到所有的情况后 如果认为撤销 或者变更该行政行为 会与公共福祉不相适宜的话 法院可以驳i 口i 原告的诉讼请求 参见室井力 芝池羲一 浜川i 清编著 行政事件诉松法 国家赔偾法ji j 奉抨渝社2 0 0 6 年儿月 第 3 4 8 3 4 9 页 室井力 芝池义一 浜川清编著 行政事件诉讼法 国家赔偿法 同本评论社2 0 0 6 年版 第3 4 8 3 4 9 页 参见雄川 f i g 著 行政争讼 理输j 有斐圈1 9 8 6 年1 月 第1 0 3 页 雄川一郎著 行政争讼的理论 有斐阁1 9 8 6 年1 月版 第1 0 3 页 南博方 高橘滋编 条解行政事件诉轮法 第3 版 j 弘文堂2 0 0 6 年5 月 第5 1 2 页 南博方 高桥 7 但是笔者认为 从现实角度出发来看 情况判决制度还是有其存在的合理性 和必要性的 情况判决制度需要的是 慎用 而慎用也并不等于否定其存在的 价值 现行日本情况判决制度 从1 9 6 2 年 行政事件诉讼法 第3 1 条的创设 虽经历2 0 0 4 年的行政诉讼法改革但是相关条文还是被完全保留下来一直适用至 今 就足以证明其存在的现实价值和意义 一 情况判决制度废止论的探讨 一 法治主义 2 3 原理 法的支配 原理与情况判决 法治主义原理和 法的支配 原理这两个概念的区分 在日本法学界中存在 着一定的争议 通说认为 法的支配 原理和法治主义原理在 通过法来限制 权力 的这个观点上还是一致的 2 5 所以学者在对情况判决制度作出评价时 往 往都会引用法治主义和 法的支配 这两个原理 例如 1 9 4 8 年 行政事件诉讼特例法 被制定和实施后不久 有学者认为 从法治主义原理 依法行政 防止行政权滥用的观点来看 违法的行政行为应 该被无条件地撤销 所以 行政事件诉讼特例法 中关于情况判决制度的法条规 定也应该被删除 2 6 随后 在1 9 6 0 年出台 行政事件诉讼特例法改正纲要试行 案 时 争议也颇多 反对方的意见是 情况判决这个规定 是一个让人非常 震惊的规定 这样的制度只能是在有特别需要的限度内的特别法规定 从一般理 论来说 这样的规定 被认为不是法治主义国家的制度规定 而是权力国家 强 权政治国家 的制度规定 2 7 现行日本 行政事件诉讼法 中关于情况判决制度的规定 相比较于之前的 滋编 行政事件诉讼之泫条解读 第3 版 弘文堂2 0 0 6 年版 第5 1 2 页 法治主义 分为形 卜 的法治主义和实质上的法治主义 通说认为真正的法治主义是指实质上的法治主 义 即是以保障国民的人权为第一要义和日的 参见芝池羲一著 r 行政法缝渝猜羲j 第4 版 有斐闰 2 0 0 7 年 第4 3 页 芝池义一著 行政法总论讲义 第4 版 有斐 i l i2 0 0 7 年版 第4 3 页 泫的支配 的原理即指 排除专断的国家权力的支配 通过法律来拘束权力 而达到保护国民的权利 和自由的日的 作为 泫的支配 原理的重要内容和表现 现行门本国宪法中规定了权力不能侵害个人权 利的内容 参见芦部信喜著 宪法 第3 版 岩波书店2 0 0 2 年版 第1 3 1 4 页 参见芦部信冉著 惠法 第三版 j 岩波齑店2 0 0 2 年 第1 3 1 5 页 芦部信喜著 宪法 第3 版 岩波书店2 0 0 2 年版 第1 3 一1 5 页 参见高根羲三邮 行政事件祈松特例法l 二阴卡6 疑圈j 白治研究2 卷9 号1 9 4 9 年 第1 5 页 高根义 三郎 关于行政事件诉讼特例法的疑问 载 自治研究 1 9 4 9 年2 卷9 号 川参见阿部泰隆 事情判泱制度一公益己法治行政 裁判它受i 为榷利 街突j 神尸法学摊祜第2 0 巷3 4 口 1 9 7 1 年3 月 第4 1 3 页 阿部泰隆 情况判决制度 公益 法治行政和接受裁判权力的冲突 载 神户法学杂志 1 9 7 1 年第2 0 卷3 4g 8 旧法而言 对国民的权利 利益方面的规定作出了若干的改善 但是应该注意到 的是 这个制度从根本上来说也还是存在与法治行政相悖的疑问 日本学者秋山 义昭也在其发表的文章中提到 情况判决制度是法治主义的例外 是对 法的支配 原理的一种挑战 船 二 国民应有权利的救济 受裁判权的保障 与情况判决 受裁判权 是在 日本宪法 第3 2 条2 9 中规定的基本人权之一 日本宪法 教科书对这一权利的具体阐释为 所谓受裁判权是指 无论谁都有通过独立于 政治权力的司法机关的裁判 平等地寻求权利和自由的救济 并且任何人也无权 剥夺这种权利 随着基本人权保障思想的发展 这一权利内涵也得到更进一 步的丰富和发展 在民事案件和行政案件中 国民的权利和利益在受到不法侵害 时 有权利请求法院对自己的权益加以正确的 完全的救济 所以情况判决制度的产生 除了与法治主义原理相违背之外 还有些学者还 提出该制度的存在与 国民应有权利的救济 和 受裁判权的确保 也是相背离 的 例如 日本学者乙部哲郎在其文章中提到 在行政诉讼法下 从国民权利 的救济和受裁判权的保障角度出发 是认为应当废止情况判决制度 因为情况判 决制度凸显了行政权的优位 这样的制度存在当然会抑制国民去提起诉讼 3 1 学者阿部泰隆也曾指出 情况判决制度等于是在公共利益面前维持了违法 的行政行为 这一制度与法治主义原理 受裁判权的保障之间的关系就产生了重 大的疑问 法治主义原理和受裁判权不仅仅是通过金钱补偿就可以的 因为原告 提出的是撤销违法的行政行为的请求 3 2 二 存在的积极理由 一 公共福祉的确保 秋山蓑昭 事情判泱j 矿 u 天 1 1 1 5 n o 9 2 5 1 9 8 9 年 第1 9 6 贾 秋山义昭 情况判决 载 法学家 1 9 8 9 年1 1 1 5 n o 9 2 5 f i 本国悫法j 第3 2 条 裁判窑受i 5 榷利 何人毛 法院c 打l 裁判它受i 5 榷利它夸 i 札幺o u 本国宪法 第3 2 条 受裁判权 任何人都不能被剥夺在法院接受裁判的权利 参见芦部信喜著 意法 第三版 j 岩波害店2 0 0 2 年 第2 3 4 2 3 6 页 芦部信喜著 宪法 第3 版 岩波书店2 0 0 2 年版 第2 3 4 2 3 6 页 参见乙部哲郎 事情判泱制度 展阴巴同题点j 神尸学院法学第1 8 卷第l 2 号1 9 8 7 年 第5 1 页 乙 部哲郎 情况判决制度的腱开和问题 载 神户学院法学 1 9 8 7 年第1 8 卷l 2 号 阿部泰隆 事情判泱制度一公益e 法治行政 裁判它受c 6 榷利 街突j 神户法学排菇第2 0 卷3 4 号1 9 7 1 年3 月 第4 1 3 页 阿部泰隆 情况判决制度一公益 法治行政和接受裁判权力的冲突 载 神 户法学杂志 1 9 7 1 年第2 0 卷3 4 号 9 公共福祉 这一抽象概念 日本相关的法律条文没有对其作出任何的界定 和解释 日本宪法教科书中对公共福祉这一概念的阐述是 以美浓部达吉为代 表的通说认为 公共福祉是指公益 公共的安宁秩序等 它是最高层次的抽象性 概念 有通过法律来限制人权的可能性 3 3 支持情况判决制度存在的学者 大多 也都是以确保公共福祉的角度出发来论述的 从日本情况判决制度萌芽阶段的法律规定来看 即 行政诉讼法案 第1 7 4 条 1 7 5 条3 4 以及 行政事件诉讼特例法 第1 1 条最初的立法法案中都没有提 及到 公共福祉 这个理念 其实 公共福祉 这一内容是在日本 行政事件诉 讼特例法 第l1 条3 5 立法的最后阶段才粉墨登场的 可以说确保 公共福祉 是 行政事件诉讼特例法 第1 1 条的主要立法主旨之所在 在接下来的情况判 决制度相关法条修改之后 即现行的 行政事件诉讼法 第3 1 条的出台 从其 法条的文理内容来看 也是再次肯定了公共福祉的确保这一立法主旨 虽然 有学者认为 公戈福祉的确保这一主旨已经在 日本国宪法 第1 2 条 1 3 条 2 2 条第一项 2 9 条中出现 行政法中大部分的理论和制度究其存在 理由 也都可以归结到这一主旨 如果情况判决制度存在的理由只归结到这一个 的话 就让人觉得太抽象了 3 7 但是笔者认为这并不妨碍 公共福祉的确保 这 一重要主旨再次在行政诉讼法律的条文中重申 二 既成事实的尊重 日本法学界的通说认为 情况判决存在的根据是对既成事实的尊重 3 8 虽然 从原则上来说应该撤销违法的行政行为 但是俗话说 覆水难收 行政行为一 旦作出就具有公定力 以及在此基础上便形成了错综复杂的事实关系和法律关 芦部信喜著 意法 第三版 岩波害店2 0 0 2 年 第9 6 页 芦部信喜著 宪法 第3 版 岩波书 店2 0 0 2 年版 第9 6 页 1 7 4 条 抽彳亍政诉讼中 原告有理由请求撤销或者变更已经完工的工程以及j 他设施的行政行为的 情况下 当被认为撤销或者变更该行政行为不适当的情况下 行政裁判不得4 i 所取而代之地作 要求施工 方排除障碍以及赔偿损失的判决 1 7 5 条 公共建筑物相关的行政诉讼案件 国家和公共团体 必须以同一主旨米进行判决 在本论文第一节已译 行政行为虽然违法 但是考虑到所有的情况后 如果认为撤销或者变更该行政行为 会与公共福祉不 相适宜的话 法院町以驳川原告的诉讼请求 在本论义的第一节已译 参见 h 中二郎著 公法 理输 下2 j 有斐髑1 9 7 7 年9 月 第2 1 9 3 页 田中二邮著 公法的理论 下2 有斐阁1 9 7 7 年版 第2 1 9 3 页 川乙部哲郎 f 事情判泱制度 展阴己同题点j 神尸学院法学第1 8 卷第1 2 号1 9 8 7 年 第4 7 页 乙部 哲郎 情况判决制度的展开和问题 载 神户学院法学 1 9 8 7 年第1 8 卷1 2 号 小早川光邮 宇贺克也 交告尚史编 f 行政判例百避2 第5 版 j 有斐圈2 0 0 6 年6 月2 0 第4 1 8 页 小早川光郎 宇贺克也 交告尚史编 行政判例百选2 第5 版 有斐闰2 0 0 6 年版 第4 1 8 页 1 0 系 在法院判决时完全撤销违法的行政行为并对现状进行颠覆性的改正 这无论 是从