（法学理论专业论文）刑事证人保护的立法研究.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第t 页 摘要 刑事证人在刑事诉讼中具有特殊的地位 对于诉讼程序的顺利进行 维护法律的 权威与尊严都起着至关重要的作用 但在现实法律实践中 刑事证人自身的正当权益 往往不被人们所关注 甚至时常被忽略 这种状况体现在立法中 就表现为法律对其 保护的重视程度和保护力度的欠缺 这种立法状况往往又导致产生了一系列深层次的 社会现实问题 因此 制定一部专门的刑事证人保护法 建立健全我国的刑事证人立 法保护制度 完善和丰富刑事证人保护的措施和途径 具有重要的现实意义和深远的 历史意义 这对于保障诉讼当事人的正当诉讼权利 促进法庭审判的实体正义和程序 正义 促进审判效率的提高 增进法制的权威性 维护社会的公平正义原则都具有积 极正面的影响 本文将从立法学的角度 对刑事证人保护问题在理论上予以论述 全文共分为六 部分 第一部分绪论 引出相关的问题 并对国内外的研究现状进行分析 第二部分 对主要概念予以阐释 并对刑事证人立法保护的必要性进行探讨 从而揭示国家通过 专门的立法对刑事证人予以保护的责任根源之所在 第三部分叙述我国现行法律对刑 事证人保护的现状 指出问题之所在 并对刑事证人保护制度缺失所造成的不良后果 和消极影响进行分析 第四部分对我国刑事证人保护立法缺失的深层次原因进行分析 第五部分首先对国外的相关立法规定进行概括性介绍 分析其借鉴意义 然后对我国 部分地区就刑事证人保护问题进行的探索和实践进行考察和评析 第六部分就我国刑 事证人保护立法的完善 从具体的立法层面提出相应的构想 指出刑事证人保护应该 遵循的原则 并对刑事证人的基本权利等内容进行分析研究 本文的写作目的就是要为我国的刑事证人保护的立法活动在理论上做一些准备和 铺垫工作 全文共计约四万三千字 关键词 刑事证人 立法保护 立法现状 原因分析 立法构想 刑事诉讼权利 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 i 页 a b s t r a c t t h ec r i m i n a lw i t n e s s e sh a v eas p e c i a ls i g n i f i c a n c et ot h ec r i m i n a ll a w s u i t s t h e i rv a l u e m e a n sn o to n l yt h er e c o v e r i n go ft h et r u t h so ft h ec a s e s b u ta l s ot h em a i n t a i n i n gt h e j u s t i c eo ft h el e g i s l a t i o n s b u t i nc h i n a t h ev a l u eo ft h ec r i m i n a lw i t n e s s e sh a sn o t a t t r a c t e d a d e q u a t ea t t e n t i o nb yt h ep e o p l e e s p e c i a l l y t h ec r i m i n a lw i t n e s s e s p r o p e r r i g h t sh a v en o tb e e np r o t e c t e dc o m p l e t e l y t h e r ea rem a n yr e a s o n sf o rt h i sq u e s t i o n b u tt h e m o s ti m p o r t a n to n eo ft h e s ei st h a tt h e r ei sn os p e c i a ll e g i s l a t i o nt or e g u l a t ei t h o wt o r e s o l v et h i sq u e s t i o ni st h em a i np u r p o s eo ft h i sp a p e r i nt h i sp a p e r t h ea u t h o ri sg o i n gt oc a l lo nt h e p e o p l et op a ym o r ea t t e n t i o nt o t h e p r o t e c t i o no ft h ec r i m i n a lw i t n e s s e sb yl e g i s l a t i o n t h ep a p e ri sc o m p o s e do fs i xs e c t i o n s f i r s t i tw i l li n t r o d u c et h em a i np e r f o r m a n c eo ft h i sq u e s t i o ni nc h i n a s e c o n d i tw i l l i n t r o d u c et h em a i nc o n c e p t i o n sa n dt a l ka b o u tt h ei m p o r t a n c et op r o t e c tt h ew i t n e s s e s t h i r d i tw i l li n t r o d u c et h ec h i n e s el a w s p r o v i s i o nt ot h et h e m e f o u r t h i tw i l la n a l y s tt h e r e a s o n st ot h i sq u e s t i o n f i f t h i tw i l li n t r o d u c et h es i t u a t i o n so ft h i sq u e s t i o ni no t h e r c o u n t r i e sa n dt h ep o s i t i v ee x p l o r a t i o ni ns o m ec h i n e s ea r e a s s i x t h i tw i l li n t r o d u c et h e a u t h o r sm a i ni d e a st op r o t e c tt h ec r i m i n a lw i t n e s s e s p r o p e rr i g h t sb yl e g i s l a t i o n h o wt o p r o t e c tt h ec r i m i n a lw i t n e s s e s p r o p e rr i g h t s i sa ni m p o r t a n tq u e s t i o n i nt h e a u t h o r o p i n i o n l e g i s l a t i o ni st h em o s te f f i c i e n ta n dr e l e v a n tk e yt or e s o l v ei t k e yw o r d s t h ec r i m i n a lw i t n e s s e s l e g a lp r o t e c t i o n t h es i t u a t i o no fl e g i s l a t i o n t h ea n a l y s i s o ft h er e a s o n s t h ep r o p o s a l sf o rl e g i s l a t i o n t h ec r i m i n a lp r o c e d u r a lr i g h t s 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 1 1 问题的提出 第1 章绪论 西方有句法谚 没有证人就没有诉讼 由此可见刑事证人在刑事诉讼过程中起着 至关重要的作用 笔者认为 刑事证人在刑事诉讼过程中的作用主要体现在三个方面 实体正义价值 程序正义价值和社会价值 它的实体正义价值主要体现在 证人证言 可以使人们最大限度的还原刑事案件的事实真相 进而使案件的 法律事实 最大限度 的接近 客观事实 真相 它是揭示案件客观事实真相的重要砝码 刑事证人的诉讼程 序正义价值主要表现在 通过刑事证人的参与 使刑事诉讼当事人的对质权得以维护 和保障 再就是出庭作证时证人证言作为刑事诉讼证据本身所具有的重大诉讼价值 使用直接证据 尽量避免间接证据 这符合程序正义的本质要求 即对诉讼当事人正 当诉讼权益的最大限度的确认和保障 而刑事证人的社会价值主要体现在它对于社会 公平正义的促进作用 我国现行法律涉及刑事证人保护问题的规定主要体现在刑事诉讼法典中 但是我 国现行法律对于刑事证人问题的认识和重视程度 与刑事证人本身所具有的巨大价值 和重大作用并不相称 我国现行的法律对刑事证人问题的规定具有以下特征 重义 务 轻权利 重作用 轻价值 重惩罚 轻保护 这与现实所要求的对于刑事证 人的保护程度是严重不相称的 我们知道 刑事诉讼应当保护每一位参与人的权益 这是社会公平正义原则的 基本要求 也是法律的真谛之所在 更是社会成员对于法律应有价值的期待和追求 是社会历史发展的必然趋势 由于我国现行法律对于刑事证人保护的懈怠 进而引发了一系列的社会现实问题 突出的表现为 首先是刑事诉讼中证人出庭率低 其次是对诉讼当事人的正当权益造 成了侵害 再就是对刑事证人本身正当权益的侵犯等等问题 而这些现象的出现也折 射出法律对社会公平正义原则的漠视 同时这也是对社会正常秩序的一种挑战与危害 鉴于此 笔者认为 应该加快我国的刑事证人保护立法工作的步伐 制定一部完 整而专业的刑事证人保护法 具有重要的现实紧迫性和长远的社会历史意义 其实 当前我国许多法律工作者已经认识到了这一问题的重要性 主张完善我国 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 的刑事证人保护立法工作 但在涉及到如何完善这一立法工作时 学者们的意见并不 统一 有学者主张在现行的刑事诉讼法典中进行相关的修改 比如陈光中教授就认为 这样做立法的成本低 可以节约司法资源 也有的学者主张 制定司法解释 而有的 学者则主张制定单行的刑事证人保护法 笔者丰张制定单行的刑事证人保护法 这样做看似复杂但以法的运行和法的实效 来看 将会是事半功倍的明智之举 1 2 国内外研究现状概述 事实上 国外对于刑事证人的立法保护问题比我们觉悟得早 认识得深 立法更 是比我们完善很多 无论是英美法系国家 还是大陆法系国家都走在了我们的前面 甚至是我国的台湾地区和香港地区都已经制定了相关的立法 综合考察各个国家的刑 事证人保护立法 我们不难发现这样的特征 1 刑事诉讼制度的设计严格贯彻证人出庭作证制度 审判都以证人为中心而展开 甚至形成了 没有证人就没有正义 的格言 无论是英美法系国家采用交叉询问规则来 考察证人证言可靠性 真实性的 还是大陆法系国家采用直接言辞证据为基本的审判 原则 两者的基本要求都是一样的 即在没有特殊情况的前提下 刑事证人必须出庭 作证 2 保护刑事证人手段的多样性 保护的阶段包括诉前 诉中和诉后 具体的措 施包括 屏蔽保护 为证人改变住址 身份甚至是整容等等 具体的内容我们将在后面 的论述中详细展开 从2 0 世纪下半叶开始 世界各国日益重视刑事证人的立法保护问题 纷纷超越理 论研究的阶段 把刑事证人的立法保护问题推向了实质性阶段 各国纷纷制定自己的刑 事证人保护法 究其原因 主要有四个方面 首先 人权意识的进一步强化 各个国家之间虽然在人权问题的具体认识上有分 歧 但对于尊重人 保护人的合法权益免受不法侵害这一根本问题的认识上却是能够 达成共识的 并且都在各自的领域范围内 把人权和法治的精神理念用立法的形式体 现出来 其次 各个国家之间在法制建设方面的交流与合作不断加强 尤其是一些有关刑 事证人保护的国际公约的签订 对于各个国家内部的相关立法活动也起到了促进作用 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 比如 保护人权和基本自由欧洲公约 公民权利和政治权利国际公约 前南国际 刑事法庭规约 国际刑事法院规范 等国际条约都把刑事证人的法律保护问题作为 公民的一项基本权利予以对待 这些都在很大程度上促进和推动了各国的相关立法工 作 再次 各国刑事司法环境的变化也对刑事证人保护立法起到了积极的促进作用 比 如2 0 世纪6 0 年代的美国 犯罪形势恶化 刑事诉讼案件数量激增 美国国内的学者 和司法界的有识之士开始审视其国内的诉讼程序问题 1 如何在刑事诉讼的效率与 程序正义之间找到一个切合的平衡点 是当时美国人思考的重点问题 其中加强刑事 证人的立法保护工作是他们理性选择的结果之一 实际情况也证明了他们的这种选择 是科学而又明智的 既促进了司法效率的提高 又维护了社会的公平正义原则 然后 在亚洲一些国家 因为经济的发展 一方面使这些国家的经济实力水平有 了长足的进步与发展 另一方面经济的发展也促进了社会结构分层与分化速度的加快 各种社会矛盾凸显 社会犯罪率飙升 单纯的个人无力承担犯罪造成的损失和负担 因此社会成员对国家的期望值在增加 希望国家能承担更多的社会责任 其中刑事证 人的保护问题也被列入国家的责任范围之内 予以重视和强调 所有这些都给我们解决刑事证人的立法保护问题提供了借鉴和参考的素材 正所 谓 他山之石 可以攻玉 我们对这些国家的相关立法进行研究 从而借鉴其科学合 理之处 为我所用 并结合我国自身的实际情况创制出符合我国国情的刑事证人立法 保护制度具有重要的现实意义 同时这样做对我们国家法制建设的发展也是一种促进 反观我国目前关于刑事证人立法保护问题 更多的还是仅仅局限在理论探讨的阶 段 从与国际法制建设接轨的角度来讲 这种状况与现实的要求是相去甚远的 虽然在我国的 刑事诉讼法 以及相关的司法解释当中对于刑事证人的保护也做 出了一些规定 但是缺乏系统性 对于刑事证人的权利义务的规定也不具有对等性 更缺乏可操作性 并且是倾向于事后保护 这些都是和我们目前所倡导的完善刑事司 法制度进而提高司法效率的原则相违背的 鉴于此种情况 加大刑事证人保护的立法研究 尽快制定出一部统一规范的刑事 证人保护法 具有重要的现实意义和深远的历史意义 针对我国相对落后的刑事证人 保护立法的现实 国内的许多学者和立法专家一直以来都在大声疾呼 并对立法的具 体制度设计在理论层面进行了深入的研究和论述 为我们进行相关的立法工作在理论 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 层面做了铺垫 2 笔者认为 当前国内学者对刑事证人立法保护问题的研究所取得的最重要的成就 有以下两点 一是从观念上唤醒了人们对刑事证人保护的意识 使越来越多的人们开始 关注刑事证人的立法保护问题 二是对刑事证人保护手段和措施的积极探索和研究 但是深入细致的研究这些论述 就会发现当前国内的学者们的研究存在有这么几 点局限性 1 大多数研究仅仅是从司法功利丰义的角度出发 更多关注的是刑事证人对刑事 诉讼本身所具有的价值 而对于刑事证人本身的合法权益的保护往往重视不够 他们 思维的逻辑是这样的 证人保护制度的缺失 证人出庭率低一司法体制的功能下降 很少关注刑事证人本身的正当权益的保障 换句话说 刑事证人本身的正当权益并不 是他们所关注的根本性问题 2 大多数研究者都把刑事证人视为刑事诉讼的客体 没有把作为刑事诉讼参与人 的证人看作是自身具有独立性的主体 也没有看到证人本身对正当权益的需求与期待 这也是造成学者们对刑事证人正当权益研究不足的重要原因 3 对刑事证人本身的合法权益的内容缺乏系统的论述 刑事证人保护的核心问题 是对其正当权益的确认 维护和救济 但目前学者们对刑事证人究竟应该享有哪些权 利则语焉不详 4 关于刑事证人保护立法的构建设想 设计不系统 不科学 刑事证人立法保护制 度的确立至少应该明确下列问题 保护的主体 保护的对象 保护经费的来源 保护 程序的启动与运行 保护的具体措施等内容 只有把这些问题都明确了 讲刑事证人 的立法保护问题才是形象的 具体的 而不是空洞的 抽象的 1 3 本文的研究方法 本文主要采用演绎推理的写作方法 把我国现行法律就相关问题的规定作为切入 点 通过分析找出其中存在的缺陷和不足 引出问题研究的价值和意义 进而分析相 应立法的缺失的原因以及其所导致的消极影响 然后对国外的先进的立法经验和国内 的区域性探索和实践举措进行介绍 最后提出相应的立法构想和立法建议 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 在对国外的刑事证人立法保护制度进行研究和分析的时候采用对比的研究方法 通过介绍国外相关立法状况 为我国的刑事证人保护立法的规划和设计提供借鉴和参 考 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 第2 章刑事证人概念界定及其保护必要性理论探讨 2 1 刑事证人概念界定 我们研究一个问题 首先应该对问题主体的概念和范围予以明确 从逻辑上讲 概念是思维的起点 而范围的确定则是基于概念的界定 两者之间相辅相成 紧密联 系 因此我们要研究刑事证人的立法保护问题 就有必要先搞清楚刑事证人的概念 进而对刑事证人的范围予以厘定 只有这样才能为下面进一步深入的讨论刑事证人的 立法保护问题起到铺垫作用 世界各国对于刑事证人概念的界定千差万别 其中一个重要的区别就在于 在不 同国家 人们对于案件的知情人在诉讼的不同阶段的称谓和其所做的陈述的诉讼价值 不是证明力的问题 的认识是不同的 举一个很有代表性的例子 比如意大利刑事 诉讼法典就规定 在调查阶段 了解案情并向警方提供信息的人被称作 知情人 i n f o r m e dp e r s o n 而非证人 而那些被传唤到预审法官面前的人则完全具有证人 身份 这一区别丰要是因为各个围家的刑事司法制度不同造成的 为了消除这些差别对 于刑事证人相关问题进行研究所造成的不利影响 一些国际条约对证人概念的晃定做 了折中处理 比如 保护人权和基本自由欧洲公约 规定 刑事诉讼中 证人 这一证 据的具体型塑和规制丰要取决于签约国的内国法 i na n ye v e n t t h e c o m p e t e n c eo fw i t n e s si sp r m a r i l yg o v e r n e db yn a t i o n a l l a w 但无论做何种界定 理解刑事证人概念的关键在于 其 证人 陈述是否事实上成 为事实认定者在认定案件事实时的考虑因素 3 这应该是我们把握刑事证人概念 的核心之所在 我国刑事诉讼法第4 8 条规定 凡是知道案件情况的人都有作证义务 生理上精 神上有缺陷 或者年幼 不能辨别是非 不能正确表达的人不能作证 这是我国法律对刑事证人的界定 从它的表述中我们可以看出 这一概念更多的 是从证人资格的角度来进行阐述的 应该说不是严格意义上的证人概念 我们知道概 念应该揭示出一个事物的本质特征 揭示出一事物区别于它事物的根本性标志 但是 我国刑事诉讼法第4 8 条的这一规定 仪仪揭示出证人的两个特征 是 知道案件情 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 况 二是 能正确表达 仅有此两个特征 作为概念 从严格意义上讲是不完整的 不严谨的 因为它没有揭示出证人和其他诉讼参与人之间的区别 比如鉴定人 见证 人 甚至是当事人都是符合这两个特征的 但是依据我国的刑事诉讼法的规定和我国 的刑事诉讼制度原理 他们显然未被划入证人之范畴 还有学者指出 证人还要能辨别是非 4 笔者认为 在刑事诉讼中作为单纯的 证人 他的最大作用和价值就是在诉讼过程中如实陈述自己感受到的对于案件的所见 所闻 最大限度的去还原自己感知到的案件情况 做到客观真实即可 而 辨别是非 则涉及到价值判断的问题 这应该是案件事实判定者而不是证人应该做的事情 证人 在向司法机关陈述案件事实时应该做到价值中立 不涉及任何的感情色彩和任何的预 先的价值判断 从而避免陈述带有某种倾向性 这样才能使自己的陈述最大限度的接 近客观事实 至于对证人所作陈述的真实性的判断和诉讼价值的评定则由案件的认定 者来完成 只有这样才能使司法程序和审判过程更加符合公平正义的要求 鉴于此 笔者认为刑事证人应该具有下列特征 一是作为没有直接的权利义务关系的第三方参加刑事诉讼的人 他与案件当事人 之间 以及案件的结果之间没有任何的权利义务关系 这是他区别于当事人的根本特 征 二是了解案件部分或者全部事实真相 证人对于案件事实的了解是一种被动的了 解 证人只是在适当的时间和适当的地点出现在了案发现场 或者通过其它途径了解 了案件的全部或者部分事实真相 三是协助司法机关查明案件的事实真相 证人是在法官面前应陈述自己对案件事 实之感受之人 5 四是具有不可指定性和不可替代性 这是他区别于鉴定人 辩护人和诉讼代理人 的根本特征 五是具有相应的行为能力和责任能力的自然人 这一点要求证人必须是自然人 而且还要有相应的行为能力和责任能力 这是对证人作证真实性的一种保障 也是对 其行为后果的一种法律意义上的预测性要求 因为证人的作证行为将决定诉讼活动的 最终结果 将决定诉讼当事人合法权益的确认和保护 也将会影响到对刑事诉讼制度 本身的公平正义性的确认和维护 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 依据上述刑事证人的基本特征 我们可以明确刑事证人的概念是 了解案件事实 真相 以第三方的身份参加刑事诉讼 协助司法机关查明案件事实真相 能独立承担 法律责任 具有不可指定性和不可替代性的自然人 笔者认为 为贯彻对刑事证人全面保护的原则 同时也为了增进社会成员参与刑 事诉讼行使作证权利的积极性 不应该对刑事证人的概念和范围实行过于苛刻的标准 只要同时符合上述五个特征 如实向司法机关陈述案件事实的人 无论是在刑事诉讼 的哪个阶段 我们都应该以刑事证人的性质来对待之 这样才能更加符合社会公平正 义原则的要求 而刑事证人保护即对刑事证人正当权益的确认 维护和救济 广义的刑事证人保 护包括一系列的政治的 经济的 文化的等内容的制度和措施 狭义的刑事证人保护 即 法律予以明确规定的 对刑事证人的正当权益予以确认 维护和救济的一系列法 律制度和措施 具体包括 保护的主体 保护的对象 保护程序的启动 运行和实施 权利救济的途径和手段等内容 本文讲刑事证人的立法保护主要是从狭义的角度来立 论和探讨的 2 2 刑事证人保护必要性理论探讨 无论何时何地 统治阶级通过立法的途径解决阶级矛盾和社会问题 不是人们一 时的兴趣所致 更不是人们一时的心血来潮 而是人们在长期的社会实践中 探索出 来的一条更加文明 高效 更加符合人们对公平正义期望和追求的一种社会生活制度 当然 任何制度都是有缺陷的 关键是 要看这种制度背后所代表的东西 立 法也不例外 法律通过权利义务的划分来确立社会正义 通过立法对人们行为的引导 来维护社会正义 通过对侵权行为的惩处来恢复社会公平正义 在倡导法治和人权 并以之为社会生活主旋律的现代文明社会 法制已经成为人们生活的一部分 像空气 一样须臾不可离开 这是社会进步和发展的标志 更是人类迈向文明的必然趋势 我们国家法制建设的目标就是要 建立一个完善的有中国特色的社会主义法制体 系 1 9 7 8 年邓小平同志在中央工作会议上就指出 社会主义法制建设的基本要求就是 要做到 有法可依 有法必依 执法必严 违法必究 在这样一个社会大背景下 我 们法制工作从根本上讲就是要根据社会经济文化发展的水平 不断地完善社会主义法 制建设 使社会生活的每一个领域都受到法律的规制 充分发挥法的价值和作用 为 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 社会主义经济文化的发展服务 随着1 9 9 6 年 刑事诉讼法 的颁布实施 我国已经建立起了的一套符合我国国情 的刑事诉讼制度 但随着社会的不断发展和法学研究的不断深入和细化 越来越多的 人开始用审慎的目光向当前的刑事诉讼制度提出置疑和挑战 一些具有敏锐洞察力而 又富有远见的有识之士开始不断地呼吁司法改革 他们提出的理由有各种各样 但究 其实质 最根本的一条就是当前的司法体制的运行模式对人的尊重和对人的权利重视 程度不够 说到底就是对诉讼参与人的权利的确认和保护 无论是从层次上 还是广 度和深度上 都和社会发展的要求 尤其是国际社会发展的趋势和发展的程度相比较 而言差距太大 不能满足人们对它的期望和需求 伴随着越来越多的怀疑和诟病的声音 刑事证人立法保护制度也开始越来越受到 人们的重视 当前我们的刑事诉讼立法并没有对刑事证人保护问题给予更多的关注和 规制 更遑论在立法实践中予以解决 这是一个令人遗憾的问题 但这又是一个我们不能 不予以重视的严肃问题 因为刑事证人立法保护问题的解决 有其现实的紧迫性 更有其 深远的历史意义 那么刑事证人在参与诉讼过程中的正当权益究竟要不要保护 保护的主体究竟是 谁呢 而对其进行保护的法学理论依据究竟是什么呢 这些都是值得我们深入思考的 现实问题 下面我们将从理论层面来深入的探讨国家对于刑事证人保护的理论渊源 从理论 的层面揭示国家对于刑事证人保护的责任之所在 2 2 1 国家责任说 国家责任本是一个国际法的概念 随着国家理论学说的兴起而被引入法理学范畴 并逐步成为一个基本概念 国家责任说认为对刑事证人予以保护是国家的一种责任 关于国家具有保护刑事 证人安全责任的来源有两种学说 一种学说认为 由于国家垄断了使用暴力镇压犯罪 的权力 因此国家应当负责保护公民的人身和财产的安全 使其免受犯罪的侵害 由 于刑事证人参与刑事诉讼而使自己的合法权 益遭受到危险和威胁 因此国家有责任和 义务对刑事证人进行保护 对其遭受的损失进行补偿 对其承担的风险有责任予以规 避 另一种学说是从卢梭的社会契约论来立论的 它认为 因为个人让渡了一部分权 西南交通大学硕士研究生学位论文第10 页 利给国家 所以国家有义务维护公共安全与秩序 并要承担保护公民个人安全的责任 与义务 而刑事证人参与诉讼本身是协助国家履行追诉犯罪职责的利他行为 国家更 要对刑事证人予以特别的保护 无论是从哪一个方面来立论 国家责任说都揭示了国家与公民个人尤其是与刑事 证人之间的关系问题 应该予以充分的肯定 2 2 2 社会福利说 社会福利说认为国家对刑事证人予以保护是一种社会福利 从社会来看 国家要 通过社会政策来关心和改善每个社会成员的生活 这是整个社会的一种责任 如果某 个社会成员因犯罪被害而伤残 贫困 社会应当给予其适当援助 而且 由于社会成员 构成了一个共同承担犯罪的共同体 所以当一个社会成员遭到犯罪侵害的时候 其他 社会成员应当共同分担其损失 该学说有其合理性 也揭示出了国家对于证人保护问题应有的态度和责任 但是 从社会福利制度本身产生历程来看 它是社会经济发展到一定阶段的产物 是国家基 于人道主义原则对社会成员的补偿和救济 但是刑事证人与国家之间的关系具有特殊 性 用福利的手段予以保护 没有揭示出刑事证人与国家之间关系的基本特征 也没 有揭示出国家对刑事证人所承担的保护责任的重要意义 2 2 3 社会保险说 社会保险说认为国家对刑事证人予以保护是一种附加的社会保险 各种社会保险 的目的都是使人们能够应付威胁其生活的稳定和安全的意外事故 所以这些社会保险 的费用都取之于国家的税收 对于受到犯罪侵害这一问题 也应视为社会保险帮助解 决的意外事故之一 在刑事证人不能从其他渠道获得足够赔偿的情况下 由国家予以 补偿 而不只是刑事证人被迫独自承受这一事故带给他的损失 社会保险说和社会福利说一样 没有揭示出刑事证人权益的基本性特征 也没有揭 示出国家对刑事证人保护责任的重要意义 而且社会保险说更强调的是一种事后的补 偿与救济 所以用该学说解释国家对刑事证人保护责任的来源问题不足为训 2 2 4 公共援助说 公共援助说认为国家对刑事证人予以保护是一种对处于不利社会地位的人的公共 援助 在刑事证人遭到犯罪侵害后 不论是身体的被害还是财产的被害 他们实际上 西南交通大学硕士研究生学位论文第11 页 已变成了处于社会不利地位的人 出于人道的考虑 国家也应当对其通过被害补偿的 形式予以援助 但是 由于国家对他们的补偿只是一种道义上的责任而不是法律上的 责任 因此对补偿规定适格条件及设定限额都是被允许的 该学说和前面两个学说一样 没有揭示出国家对刑事证人予以保护是一种对国家 职能的必然要求 而且该学说还认为 对补偿规定适格条件及设定限额都是被允许的 这种做法就更是离题万里了 2 2 5 被期待说 被期待说认为国家对刑事证人予以补偿的制度之所以被建立就在于它本身被期 待 第一 刑事证人生活贫困的状态 是使实施这种制度成为必要的社会背景之一 第二 民事上的损害赔偿制度在对犯罪被害方面的救济是不充分的 因为事实上 在 刑事证人及其家属中 不能恢复由于犯罪被害所造成的损失的情况很多 该学说揭示出刑事证人对国家保护职能的期待 具有一定的客观性 但它也没有 揭示出国家保护职能的存在是一种基于社会现实和客观需求的存在 而且仅仅有刑事 证人的单方面期待 而国家是否需要履行其职责 该学说则没有给出充分的说明 所 以用它来揭示国家保护责任的来源 也不能成为充分必要条件 2 2 6 平衡保护说 平衡保护说认为国家对刑事证人作为犯罪被害人予以补偿是一种对犯罪人和刑事 证人之间的利益平衡的保护 当这种利益平衡因犯罪人的犯罪行为致使刑事证人的利 益受损而发牛倾斜时 须由国家出面来纠正这一倾斜 其方法之一就是对作为犯罪被 害人的刑事证人给予补偿 该学说也没能揭示出国家保护责任的真正渊源之所在 仅可以作为一种理论上的 参考予以借鉴 2 2 7 预防犯罪说 预防犯罪说认为国家对刑事证人予以保护是一种预防犯罪的手段 当刑事证人的 权利受到侵害而又得不到适当的补偿时 特别是受害程度严重 如死亡或重伤害等 所带给犯罪被害人 包括其家属和遗属 的生活上的影响和精神上的打击 而得不到 来自国家和社会的关怀 帮助 即公正待遇的话 由于作为犯罪被害人的刑事证人的 正义的理念的破灭 很容易产生对犯罪人及其家属以及社会的报复情绪 从而走向犯 西南交通大学硕士研究生学位论文第12 页 罪的道路 为了防止刑事证人遭受犯罪侵害或者自己成为新的犯罪人 犯罪被害成为 新的犯罪原因 国家应对刑事证人予以保护 该学说的合理性在于它从犯罪学的角度揭示出国家对证人保护的必要性和重要意 义 因此该学说在一定程度上阐明了国家对刑事证人予以保护责任的来源 笔者认为 国家通过立法对刑事证人的正当权益加以确认和保护是国家的一项基 本责任 马克思经典理论认为 国家是阶级矛盾不可调和的产物 而法律则是统治阶 级维护和巩固自己统治的一项手段 但是如果我们反过来 从广大普通民众的角度来 考虑 人们对于一个国家政权 一项法律制度无论是被动的承认还是主动的让与权利 何尝不是基于对国家的一种信任呢 那么我们不妨再深入的想一想 这种信任的基础 又源于哪里呢 正是基于人们内心的一种确信 确信国家可以给予他们充足的保障 这种保障体现在立法上就是权利 包括经济的 政治的 文化的等等 社会文明发展 的程度不同 人们对这些权利所期待的范围和层次也不同 可以这么讲 国家通过立 法对公民的正当权益加以确认和保护 从民众的角度讲 就是对国家的一种期待 而 从国家的角度讲 毫无疑问则是一种责任 因为它关乎国家的权威性 法制的尊严 甚至是政权的稳定 从实现法的价值的途径角度讲 无论立法者追求的主流价值是什么 实现法的价 值的主要途径是不变的 制裁和保护 而保护的意义不仅仅在于对单个个体相关权益 消极的静态的确认 更多的则是对广大社会成员行为模式的一种积极的动态的引导 引导更多的社会成员积极的参与到相关的社会生活中来 使相应的社会制度变得更加 的高效和便捷 事实上只有这样的社会制度才是有希望的 也只有这样的社会制度才 是充满牛机和活力的 呼吁国家通过立法加大对刑事证人保护的范围和力度 不仅仅是关系到刑事证人 自身正当权益的局部性问题 更是切实关系到国家的尊严和法制的权威性的全局性的 问题 从这个角度讲 完善我们国家的刑事证人保护立法应当是国家的一项义不容辞 的责任 责无旁贷 西南交通大学硕士研究生学位论文第13 页 第3 章我国刑事证人立法保护现状与问题 研究刑事证人的立法保护问题 应该从我国现行的法律规定入手 本章就将从我 国现行法律对刑事证人的保护的现状入手 找出其存在的问题和缺陷 进而揭示出这 些问题和缺陷所产生的不良后果和消极影响 并将对这些问题产生的原因进行深入的 分析和研究 3 1 我国现行法律对刑事证人权利义务的规定 实事求是的讲 我国现行法律关于刑事证人保护问题的相关规定 还不能形成完整 的体系 对相关主体权利义务的规定不规范 不全面 更不具体 涉及到的相关保护措施的 规定更是缺乏可操作性 概括的讲 我国现行的法律就刑事证人保护问题还没有形成 一套完整而全面的制度 我国现行法律及相关的司法解释 对于刑事证人权利义务的规定主要有以下内容 如实作证的义务 我国 刑事诉讼法 第4 8 条规定了证人如实作证的义务 有依法作证的权利 我国 刑事诉讼法 第4 8 条 刑法 第3 0 7 条都以法律的 形式为刑事证人依法作证提供了保障性规定 规定了确保证人及其近亲属的安全的权利 我国 刑事诉讼法 第4 9 条 刑法 第3 0 7 条都为证人及其家属的安全保障提供了法律上的依据 规定了证人用本民族语言进行作证的权利 我国 刑事诉讼法 第9 条对此予以 明确 规定了未成年证人的权利 我国 刑事诉讼法 规定 向未成年证人调查取证 可以通知其法定代理人到场 有关司法解释对于证人不出庭的条件予以明确 3 2 我国现行法律刑事证人保护存在的问题和缺陷 通过上面的这些规定 我们不难发现我国现行法律就刑事证人的保护存在严重的 问题和缺陷 具体表现在以下几个方面 3 2 1 规定的分散性 我国现行法律中关于刑事证人保护问题的内容 总共不超过1 5 条法律条文 但却 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 4 页 分布在三部法律文本当中 其中还不包括相关的司法解释 这样的立法模式和体例造 成了在法的运行和实施过程中人们认识的含混不清和援引的不便 新自然法学派的代表人物富勒在他的代表作 法的道德 中论述了关于法的内在 道德的要求 其实就是对于法的制定提出的具体要求 其中一项要求就是法必须是明 确具体的 法律必须使它所针对的人对它的内容能够充分理解 至少是法官律师能够 弄清楚它的确切含义 这是法制的最基本的要求之一 6 这样做的目的就是为了 保障法律实施的高效 很明显 过于分散的立法模式对于法的明确性是一种很大的伤 害 立法学家们在探讨判例法和成文法的优劣时 提出成文法的一大优势就是 法律 规定的内容集中统一 权利义务划分明确而又具体 便于人们对于法律的实施和运用 而判例法的缺陷之一就是先例的分散性造成普通人学习的困难和援引的不便 虽然我 国在立法模式上实行的是制订法 但是我国当前的刑事诉讼法中关于证人保护的规定 的这种分散性 从长远的角度来说 是对我国法律实效的一种伤害 既影响司法体系 运行的效率 更损害诉讼参与人的合法权益 贝卡利亚在谈到法的明确性问题时 也做过精彩而深刻的论述 如果说解释法律 是一种弊端的话 那末很显然 促使人们进行这种解释的法律的含混不清也是一种弊 害 因为前者是后者的结果 如果法律用人民不懂的语言写成 那么这种弊害将会更 大 因为人们不知道自己的行为的后果 就必须依靠少数法律解释者来解释法义 这 样本来是公共和一般的法律 却变成了私有和特殊的法律 7 这是从更高的层面 来阐述法律含混不清造成的危害 其实从立法技术层面上讲 立法者应该尽力避免这 种情况的发生 因为 这样的立法状况将会给法的实施带来负面的影响 尽而影响法 的实际效果 最终会对整个法制的权威性带来消极影响 康德讲 法律必须被信仰 但是被信仰的法律本身无论是实体法还是程序法都应该是良法 并且经过人们理性判 断和现实实践检验之后 才有可能被信仰 如果一部法律或者一项法律制度本身就是 不完善的 甚至是与现实要求背道而驰的话 讲法律的信仰问题 就是无源之水 无 本之木 3 2 2 内容的匮乏 刑事证人参与诉讼本身是一种被动的参与 因为他与诉讼当事人以及诉讼的结果 之间没有直接的权利义务关系 其参与刑事诉讼从本质上讲是一种道义上的责任 因 西南交通大学硕士研究生学位论文第15 页 此对于协助国家完成追诉犯罪任务 帮助诉讼当事人维护合法权益 而自身又将会遭 受损失和风险的刑事证人来说 对其正当权益应该坚持依法及时全面保护的原则 对 他的保护应该涵盖整个诉讼的全过程 包括诉前 诉中和诉后 对其权益内容的保护 应该涉及经济的补偿甚至是奖励 人身财产的安全保护 相关信息的保密等等内容 尤其是对于未成年刑事证人的保护应该有更高的标准和要求 但是我国现行法律对刑事证人保护的规定内容过于单一 很不完整 从程序上讲 更多的涉及刑事证人的诉后保护 而且要求造成一定的后果时才会启动相应的保护措 施 这样做其实在一定程度上是对犯罪的一种放纵 是导致犯罪的根源之一 同时与 人们对于司法功能的要求和期待的最低标准 保证人们的基本安全的期待也相去甚远 从内容上讲 现行法律对刑事证人的基本权益是忽略不计的 至少是漠视的 比如对 于刑事证人因参与刑事诉讼而遭受的经济损失的经济补偿问题 就没有作出明确规定 更不要说相关的诸如拒证权等合法权益的确认和保护了 这种状况事实上是与社会现 实对法制的期待和要求不相符的 也是造成我国目前刑事证人保护立法遭人诟病的重 要原因之一 作为法律而言 它对于社会关系主体的正当权益的保护 是其作用的题中应有之义 更是法的价值的最直观的体现 但究竟该怎样保护社会关系主体的正当权益 以及保 护到何种程度是应该和现实社会的需求保持一致的 至少从理论上和逻辑上讲是不应 该与之相脱离的 尽管决定法的保护功能的实际效果的因素是多方面的 更是复杂的 但是从权利和义务对等的原则出发 法律对社会关系主体保护的最低限度应该是 当 其行使权利的时候 应该免受不正当的干扰 在其履行相应的义务时 其最基本的权 益应该免受损失 至少应该规避不必要的风险 这应该是法律保护作用的底线 从这 个角度讲 我国现行法律关于刑事证人保护问题的相关规定的层次和力度与法律保护 作用的底线还是有很大差距的 美国学者莱基认为 国家应尽的四个层次的义务 包括尊重 保障 促进和实现 权力 应该说保护社会关系主体的相关权益免受侵害是国家义不容辞的义务 8 用 实证分析的方法考察我国刑事证人因参与刑事诉讼而承担的风险和遭受的损失 如果 依据法律保护作用的底线标准来衡量 法律至少应该对刑事证人的下列基本权利予以 确认和保护 1 经济补偿权 西南交通大学硕士研究生学位论文第16 页 2 拒证权 3 知悉权 4 人身财产安全权 包括信息安全 5 法律及心理辅导权 6 对未成年刑事证人的特殊保护 3 2 3 权利义务的不对等性 权利义务对等原则的基本要求是 没有权利就没有义务 没有义务也就没有权利 权利和义务在内容和性质上应该是对等的 履行了多大程度的义务就享有多大程度的 权利 相应的享有了多大程度的权利也就要履行多大程度的义务 长期以来 我国的刑事政策一直都在惩罚犯罪和保障权益之间寻求平衡点 但是 由于立法者受到社会现实和历史发展水平的限制和制约 更多的关注的是社会秩序的 稳定和社会公共利益的满足和实现 反映在法律的内容上 更多是对相关社会关系主 体义务的规定 而对其权利内容的确认和保护则处于从属的地位 即使法律规定了相 关权益 用语言对其进行描述时也多选用禁止性的词汇 从法律的后果上讲 如果相 关的社会关系主体不履行法定义务的话 就要承担非常严厉的法律后果 甚至是刑事 责任 即使是履行义务存在瑕疵 也有可能要承担相应的不利后果 也就是说权利和义务不对等 重义务而轻权利是当前我国法律对刑事证人保护问 题的一贯做法 但是法律 尤其是司法实务界对证人在刑事诉讼中的作用和价值的期 望值究竟有多高呢 用西方的一句法律谚语来说就是 没有证人就没有诉讼 他们在 刑事证人身上寄予了太多的期望 赋予了刑事证人太多的诉讼价值 唯独就是没有对 其正当权益予以充分的确认和保护 甚至要求刑事证人独自承担诉讼给他们造成的损 失和带来的现实的与潜在的风险 如果深入的研究这些损失和风险的话 我们不难发 现 这些损失和风险是多方面的 多层次的 如果法律不能或者不愿对刑事证人所承 担的这些损失和风险予以分担的话 讲法的价值是没有实际意义的 这样做是与立法 者维护社会公平正义的初衷背道而驰的 更是对法律制度基本原则的漠视和践踏 是 和现代社会法律发展的主旋律不相协调的 也是对社会法治原则的莫大讽刺 3 2 4 缺乏可操作性 我们可以用实证的方法对法律的可操作性进行分析 以便加深我们对于我国当前 的刑事证人保护制度缺失造成的危害和负面影响加深了解和认识 西南交通大学硕士研究生学位论文第17 页 作为一部法律 它的可操作性是它的实用性的具体体现 更是实现法的实效的重 要保证 如果一部法律 不能被直接援引用于解决社会存在的现实矛盾 那么它就是 对法律资源的一种浪费 而它本身也将会成为整个社会法律体系的软肋 我们都知道 一部法律如果缺乏强制性 就如同火没有火焰一样 同样的道理 如果一项法律制 度没有可操作性 那它就是摆在橱窗里的一尊雕像 除了外表光鲜之外 只能是华而 不实 形同虚设 因为道理很简单 法律的生命在于经验 而不在于逻辑 从法的运行的过程来看 一部法律的可操作性可以从以下几点来考察 首先对守 法者而言 要能够方便其学习法律 使用法律 并用法律来捍卫自身的合法权益 其 次对于司法和执法人员而言 要求法律能够更方便快捷的被其所援引 以解决现实矛 盾 再者就是法的作用被发挥到了极致 表现为法律运行顺畅 其功能得到了最大化 的发挥和运用 最直观的效果是能够使现实的矛盾和纠纷得到快速高效而又公平公正 的化解 人们的正当权益得到确认和保护 社会秩序稳定和谐 事实上法律功能的发挥更多是依靠它的两大法宝 保护和制裁 正如人手对于人 的价值和意义一样 制裁和保护也是法律的两只大手 是法律实现自身价值的手段和 途径 因此制裁和保护这两大法宝的使用条件和标准必须是明确而又具体的 其实施 必须是高效的 就刑事证人保护制度而言 讲可操作性 应该使下面这些问题和争议得到现实的 高效的解决 1 由谁来保护刑事证人 即保护的主体问题 2 怎么保护 就是保护的具体措 施有哪些 3 保护所需的经费的来源和使用权限问题 4 保护程序的启动问题 5 保护的对象范围有多大等等 如果法律对这些最基本的问题都没有明确的话 讨论刑事证人的保护问题 无疑 是痴人说梦 异想天开 但是我国现行法律对于刑事证人的保护问题的规定 关于这 些基木的问题就是视而不见 充耳不闻 这不能不说是我国当前刑事诉讼立法体系的 一大缺憾 而对于在刑事诉讼中被寄予厚望的刑事证人们来讲 这种做法是不公平的 更是不负责任的 3 3 刑事证人保护立法不完善造成的后果及影响分析 笔者认为 问题的结果往往是直观的 讨论问题的结果是对问题的浅层次认识 西南交通大学硕士研