（法学理论专业论文）刑事被害人：有待唤醒的法律记忆——基于恢复性司法理念的法律文化立场.pdf

中南民族大学硕士学位论文 i 摘 要 现实生活中 每天都有许多人遭受犯罪的侵害而成为刑事被害人 刑事被害 人问题一直是一个严重的社会问题 因此 解决刑事被害人问题 成为每个社会 面临的严峻任务 刑事被害人作为犯罪危害后果的直接承担者 非常希望能有效 的保护自己的权益 然而 在现代社会 以被告人权利保护为中心 的刑事司法 下 被告人的主体地位和权利保护得到极大的提升 而被害人则基本为现代刑事 司法所遗忘 强化被害人诉讼权利保障 对被害人与被告人之间的权利加以合理 适当的平衡 已经成为世界各国刑事诉讼的普遍趋势 被害人保护运动的重要后 果之一就是促进了人们对于传统的刑事司法体制开始全面的理论反思 为了应对 传统刑事司法体制与社会正义观念之间的背离 人们开始为正统的国家本位刑罚 正义观寻找替代性的理论与实践 一种根植于古老文化传统的解决纠纷方式 恢复性司法进入了视野 恢复性司法制度凸显了被害人的主体地位 使被害人成 为程序的推进者和控制者 本文试图从被害人保护角度入手 力求吸收法律文化学 被害人学 哲学等 学科的研究成果 关注中西方历史文化和民族心理的差异 挖掘基于我国文化传 统 民族习惯的可行性和正当性 通过较为丰富的资料回溯被害人保护的历史轨 迹 总结出在被害人保护的兴衰变迁背后的规律 从而研究分析恢复性司法在加 强被害人保护方面的作用及其存在的合理性和必然性 揭示构建我国恢复性司法 制度的一些有益的历史资源 并提出在目前阶段结合我国的实际情况和司法实 践 如何更为有效的加强被害人保护措施 按照这一思路 本文的整个逻辑框架由五部分组成 本文第一部分主要回顾了刑事诉讼中被害人地位的变迁 并通过介绍目前国 内外被害人权利保护的现状来分析传统刑事司法制度对被害人权利保护的缺失 文章第二部分从不同的角度论述了加强我国被害人权益保护的必要性 加强 被害人权益保护 是惩罚犯罪和保障人权的需要 是平衡被害人和犯罪人权利的需 要 是维护刑事司法公正和刑事司法实践的需要 是构建和谐社会的需要 文章第三部分论述了从传统刑事司法向恢复性司法转变的必然趋势 恢复性 司法有利于被害人权益保护 与传统刑事司法相比 恢复性司法有利于提高被害 人在刑事司法程序中的地位 尊重被害人 维护被害人的尊严 消除被害人对犯 罪人的恐惧 保障对被害人物质和精神的补偿 并且恢复性司法也并不妨碍国家 刑事被害人 有待唤醒的法律记忆 基于恢复性司法理念的法律文化立场 ii 起诉罪犯的权利 另外 这一部分还详细地论述了恢复性司法的相关内容 恢复性司法的兴起 与被害人权利运动 被害人学理论的诞生以及传统刑事司法负面影响的显现是密 不可分的 作为一种新生事物 恢复性司法有其独特运作模式 并且从对恢复性 司法和其相关的运作模式的阐述中可以看出 恢复性司法具有一系列鲜明的特 征 本文第四部分结合我国传统 和合 无讼 人本 思想等文化基础 和我国的社会 实践基础 以及我国现行司法制度 从法律文化的视角来分析在 加强被害人权利保护理念指导下建立恢复性司法的基础 文章最后一部分在以上论述的基础上 提出我国宜借鉴恢复性司法模式来完 善我国的被害人权益保护 该部分提出了关于借鉴恢复性司法模式的一系列建议 以期更好地完善我国的被害人权益保护 关键词 被害人保护 权利 恢复性司法 传统刑事司法 法律文化 中南民族大学硕士学位论文 iii abstract in reality there are many people who have become criminal victims for suffering from criminal offence criminal victim has been a serious social problems therefore to solve the problem of criminal victim become the serious task that every society is faced with as the direct taker of criminal damage criminal victim hope to protect their own rights and interests however in criminal justice system that aims to protect the defendant s right in modern society defendant s status and protection of the right get a promotion however the victim have been forgotten by the modern criminal justice it become the general trend of criminal proceedings that reinforcing the victim protection to security of the victims and making the reasonable and appropriate balance between the defendant and victim in the world one of the important consequences of the victim protection movement is for promoting theoretical reflection to the traditional criminal judicial system restorative justice system highlights the status of the victim and make the victim the program promoter and controller this paper takes the victim protection as a breakthrough point and try to absorb the research subjuects such as the legal culture the science of victim and philosophy this paper focus on the difference in history and culture national psychology between chinese and western and review the victim protection history and summarizes the rule from the changes in the victim protection through more abundant information this paper analysize the value of restorative justice in strengthening the victim protection and the rationality and necessity of restorative justice and reveals some beneficial historical resources in constructing restorative justice system at last the paper give the proposition how to combine the actual conditions of our country and the judicial practice to strengthen the victim protection effectively in the present stage according to this line the paper s logic frame is mainly composed by five parts the first part of the paper mainly reviews the changes in the status of victims in criminal proceedings and by introducing the current situation in the victim protection to analyze the lack of protection of the rights of victims in the status of the traditional criminal justice system the second part of the paper has intensively discussed the necessity of reinforcing the protection of the victims rights and interests in our country from different angles reinforcing the protection of the victims rights and interests is the need for punishing crime and protecting human rights balancing the victims rights and the criminals rights safeguarding the judicial justice and judicial practice and 刑事被害人 有待唤醒的法律记忆 基于恢复性司法理念的法律文化立场 iv structuring harmonious society the third part of the paper has demonstrate the trend from raditional criminal justice to restorative justice restorative justice can be favorable for protecting the victims rights and interests compared with traditional criminal justice restorative justice has improved the victims position in criminal judicial procedure restorative justice can be favorable for respecting the victims and maintaining the victims dignity restorative justice can be favorable for removing victims fear of criminals restorative justice can be favorable for compensating for the material harm and the immaterial harm of victims restorative justice has not prevented the country from charging rights of criminals for being accused this part has also discussed the related contents of restorative justice in detail the rise of restorative justice is inseparable with the victim rights movement the nativity of victimology as well as the appearance of the negative influence in the traditional criminal justice from all the discussions above it can be seen that the restorative justice has a series of distinct characteristics in the forth part combined with our traditional harmonious no action people oriented thinking and habits that exist in our society customary law people s thinking as well as from chinese current judicial system legal and cultural perspectives to analyze the restorative justice foundation based on the above discussion the last part of the paper proposes that we should borrow ideas from restorative justice to perfect the protection of the victims rights and interests in our country this part first discusses the feasibility of borrowing ideas from restorative justice in our country this part then proposes a series of suggestion about borrowing ideas from restorative justice to perfect the protection of the victims rights and interests in our country key words the victim protection right restorative justice traditional criminal justice legal culture 中南民族大学中南民族大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行 研究所取得的研究成果 除了文中特别加以标注引用的内容外 本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品 对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体 均已在文中以明确方式标 明 本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担 作者签名 日期 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留 使用学位论文的规定 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子 版 允许论文被查阅和借阅 本人授权中南民族大学可以将本学位 论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索 可以采用影印 缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文 本学位论文属于 1 保密 在 年解密后适用本授权书 2 不保密 请在以上相应方框内打 作者签名 日期 年 月 日 导师签名 日期 年 月 日 中南民族大学硕士学位论文 1 第一章 目前被害人权利保护的现状及存在的问题 一 刑事诉讼中被害人地位的变迁 犯罪被害人是犯罪行为的直接受害者 其地位随着社会形态 社会观念和刑 事法律制度的发展 在长期的历史过程中不断演变 纵观历史 不难发现被害人 地位的历史变化轨迹经历了一个由高到低再逐渐提高的辩证否定过程 在没有阶级 法律和国家的原始社会 杀害 伤害等犯罪行为只被单纯地认 为是对被害人个人利益的侵犯 允许被害人及其亲属通过血亲复仇和血族复仇的 方式来解决 此时 被害人实际处于惩罚执行者的地位 随着社会发展 到了奴 隶制社会 实行的是控告式诉讼 奉行 无告诉即无审判 的原则 被害人处于 原告地位 国家只是被动追究犯罪 在国家成立专门的公诉机关和建立专门的公 诉制度之后 犯罪被认为是对国家和社会的侵害 对犯罪的追诉和惩罚也成了国 家权力的一部分 被害人只对少数轻微的刑事案件享有起诉权 被害人的意志对 多数犯罪人是否受到追诉和惩罚不再具有决定作用 甚至连建议的权利都丧失 了 被害人不是直接与被告人相对的当事人 而更多的是处于证人的地位 是证 据的一个来源 国家公诉制度 偷走 了被害人与罪犯之间的冲突 使得冲突隐 而不显 从而销蚀了被害人的个性 阻止了罪犯与被害人之间的个人冲突 二战以后 在深刻的社会 政治 司法变革背景之下 被害人在许多国家刑 事司法中的地位在经历长期被漠视之后 又重新受到了重视 被害人权利运动 得到了迅速的发展 刑事司法不再只是对犯罪人的公正 而是兼顾犯罪被害人的 权益 让被害人在公正司法中也有发出正义呼声的机会 我国现行刑事诉讼法把 被害人由诉讼参与人的角色上升到当事人的地位 一改原来与证人相类似的地 位 正是符合了当今的世界潮流 但是 在我国 被害人虽然处于当事人地位却 没有行使当事人的权利 被害人范畴从刑事诉讼法学 刑法学 犯罪学 被害人学 宪法学等不同的 学科领域与研究视角出发 可获得各种内涵不一 外延差异的理解 1为便于本文 的研讨 我们将被害人的内涵限定为以下三个方面 第一 本文使用的概念是 被 害人 而非 被害者 因此 被害人仅指自然意义上的个人 第二 被害由犯 罪引起 犯罪仅指刑法意义上的犯罪 而非犯罪学意义上涵盖各种社会越轨行为 的犯罪 因此 被害人更准确地说是刑事被害人或犯罪被害人 第三 本文同意 国内关于被害人的一般界定 即 被害人是犯罪行为危害结果的直接或间接承受 1 杨正万 刑事被害人问题研究 从诉讼角度的观察 中国人民公安大学出版社 2002 年 第 78 页 刑事被害人 有待唤醒的法律记忆 基于恢复性司法理念的法律文化立场 2 者 2因此 被害人不仅是犯罪行为危害结果的直接承受人 还包括从社会意义 上考量的间接受害人 故此 本文强调的被害人是指由于刑法意义上的犯罪行为 所引发危害结果的直接或间接承受人 这是本文研讨被害人权利保护与恢复性司 法的基点 二 我国被害人权利保障的现状 凡有犯罪就有被害 被害是犯罪的对立面 在刑事司法实践中 我们经常发 现许多被害的悲惨局面 被害人在遭到伤害后往往痛心疾首 嚎啕痛哭 发誓要 惩治犯罪 报仇雪恨 弥补损失 复仇与赔偿成为被害人的主要心理动机 也是 其参与诉讼的主要动力 虽然 在传统刑事司法中被害人的复仇情绪和获得赔偿 的愿望 都通过诉讼程序得到一定的消解和实现 但是 长期以来 在理论界我 们却很少关注被害人心理的形成 尤其是复仇与赔偿心理对被害人行为的指引作 用 即使有所关注 也是集中于犯罪被害原因的分析上 甚至过于强调了被害人 在犯罪中所起的作用 而对于被害人在受害之后的心理蜕变研究不够 在被害人 复仇和赔偿心理和刑事司法程序的关系上 仍然是理论研究阙如 在我国 传统的刑事法理论将犯罪定为 孤立的个人侵害整个社会秩序的 违法行为 强调对犯罪人的国家追诉主义 并在此基础上确立了国家公诉制度 的正当性 如果说传统刑法的根基在于 国家 犯罪人 关系的话 那么 传 统刑事诉讼则将 国家 被告人 的关系视作需要解决的核心问题 在这种司 法模式下 那种坚持发现真相 控制犯罪的观点 所强调的主要是国家利益的实 现 而那种鼓吹权利保障 正当程序的理念 则不过是对被告人利益的侧重而已 正因为如此 当年美国学者帕克 herbert packer 所提出的 正当程序 与 犯 罪控制 这两大刑事司法模式 也没有跳出这种以 国家 被告人 关系为中 心的司法模式的桎梏 然而 传统的刑事司法模式无论是强调国家刑罚权的实现 还是侧重于被告 人权利的保障 都有意无意地忽略了刑事被害人 作为犯罪行为的直接受害者 被害人的人身 财产甚至生命受到了犯罪人的侵害 他们不仅遭受了程度不同的 经济损失 而且在精神上受到了巨大的痛苦 心理上也因此遭到极大的创伤 但 是 在各种刑事政策的表述中 被害人的因素没有最起码的一席之地 而在传统 的刑事诉讼理论中 被害人最多不过是一个重要的 控方证人 和附带民事诉讼 的原告而已 他既无法对警察机构的侦查和检察机关的提起公诉施加积极的影 响 也难以对法院的定罪量刑提出有影响的意见 在中国 1996 年的刑事司法改革完成之后 被害人尽管获得了名义上的 当 事人地位 但其在刑事诉讼中的处境并没有得到实质的改善 侦查机关 公诉 2 许章润 犯罪学 第二版 法律出版社 2004 年 第 188 页 中南民族大学硕士学位论文 3 机关在作出不立案 撤销案件 不起诉等终止刑事诉讼进程的决定时 并不需要 征求被害人的意见 甚至连告知被害人都做不到 法院在开庭审理中 经常不通 知被害人出庭 或者即便通知其出庭 也主要将其视为民事当事人 由于定罪程 序与量刑程序完全合而为一 被害人无法对法院的量刑发表充分的意见 法院在 适用缓刑以及其他轻缓刑罚时 也并没有征求被害人的意见 由于附带民事诉讼 与刑事诉讼在程序上并没有实现分离 被害人既无法在附带民事诉讼和独立民事 诉讼之间进行选择 也难以有权充分地参与附带民事赔偿的决定过程 在执行阶 段作出减刑 假释以及监外执行等刑罚变更程序中 被害人也被排除了参与决策 过程的机会 被害人在我国刑事司法中处于边缘地位 难以得到有效的保护 很显然 传统的刑事诉讼理论夸大了国家与被告人关系的重要程度 以致无 论是在当前对抗性司法模式还是公力合作模式中 被害人都没有太多的容身之 地 被害人在很多情况下成为刑事司法制度的 弃儿 在刑事诉讼中不仅难以 获得充分参与 平等对话和有效赔偿的机会 而且还有可能因国家司法机关的慢 待而受到 第二次伤害 从根本上说 传统刑事司法模式 偷走了矛盾 剥夺 了被害人通过参与诉讼而寻求心理康复和争取经济赔偿的能力 三 我国传统刑事司法制度对被害人权利保障的缺失 由上述论述可以看出 我国传统刑事司法制度对被害人权利保障存在严重的 缺失 这种缺失具体可表现为以下四点 第一 从宏观上看 有关被害人权利保障的法律依据严重缺失 立法模式存在 不足 法律依据欠缺包括 有关被害人的一些重要权利法律并未给予明确认可 法律相关规范大多散见于刑事诉讼法 刑法等部门法中 缺乏系统性的详细规定 如被害人获取法律援助权与知情权就属于我国传统刑事司法制度中的空白与漏 洞 刑事诉讼法仅规定了犯罪人获取法律援助的权利 但忽视了被害人向法律专 业人士获取法律帮助的需要 被害人知悉权 是指 被害人在刑事诉讼中 有了 解侦查 审判机关是否立案以及诉讼进程 被害人在刑事诉讼法中依法享有的各 项诉讼权利的权利 3 我国法律虽然也认可了被害人的一些权利 如被害人的 自诉权 申诉权 提起附带民事诉讼权 获得赔偿与补偿的权利等 但我国法律 对这些权利的立法模式或规定方式存在着较大的问题 即缺乏系统规范被害人权 利的专门性法律文件 由于上述立法模式问题 导致被害人权利保护工作既缺乏 明确的权利范围 又缺乏明确的实施主体 保护原则与操作规则 故此 法律依据 欠缺与立法模式混乱这两个问题相互交融 法律依据的欠缺使 被害人权利得不 到应有的维护 同时立法模式混乱的问题又掺杂进来 使现有的法律规范不能完 全发挥作用 3 狄小华 李志刚 刑事司法前沿问题 恢复性司法研究 群众出版社 2005 年 第 126 页 刑事被害人 有待唤醒的法律记忆 基于恢复性司法理念的法律文化立场 4 第二 从微观上看 现有法律规范过于抽象且规定单一 缺乏可操作性与有效 性 以被害人获得赔偿问题为例 刑事诉讼法 第 77 条虽然规定了被害人由 于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的 有权提起附带民事诉讼 但该条文缺乏 与之相配套的制度与规范的协调保障 被告人无能力赔偿被害人的物质损失时 被告人有能力赔偿却隐匿财产故意不予赔偿时 现有法律则难以发挥保障被害人 权利的作用 这样不仅法律规范流于形式 法律效力得不到保障 而且相关的附 带民事判决书亦将成为一纸空文 被害人的正当权利实际上落入法律保护的真 空 第三 从法律理念与精神上看 我国传统刑事司法制度及传统刑事法学在深 层观念上偏重于关注犯罪与犯罪人 较为忽视被害人在司法活动中的地位和权利 保护 这是导致相关制度从宏观到微观 从制度理念到制度设计缺乏对被害人权 利关注与重视的深层原因 司法制度根源于一个民族的法律文化 中华文明在传 统上强调以礼俗代替法律 以自律代替他律 忽视个人自由与人权 重视家庭与 伦理 所谓法律 不过是刑律 为礼俗之补充扶助 不得已而用之 人权 权利 法治皆是近年来法律移植的产物 由于深受人治思想及将刑事诉讼程序单纯看作 行政性治罪活动的影响 我国的法律与实践长期以来忽视从被害人的视角来解决 刑事纠纷与社会矛盾 传统刑事司法制度立足于国家利益 社会秩序的基点 注 重的是打击犯罪 惩罚犯罪人 关注的是犯罪和犯罪人对国家 社会的危害 而 被害人的视角 更关注个人的基本人权 关注国家与社会如何才能减少犯罪对被 害人的损害 修复因犯罪而破坏的社会关系 所以在传统刑事司法制度中 国家容 易把全体公民作为潜在犯罪人加以防备 从重视被害人权利的视角看 国家则会 把公民作为潜在被害人加以尊重与保护 国家对全体人民的重视就是体现在对具 体弱势群体 被害人群体 和具体被害人的权利维护上 因此 在保护被害人权利 领域 传统刑事司法制度需要转变理念 改良制度与更新规则 第四 从司法实践与社会生活上看 法律对被害人权利关注的缺失导致被害 人在传统司法制度与社会生活中逐渐陷于边缘化 被动化的不利境地 在刑事诉 讼中 基本的诉讼关系是国家与犯罪人 被害人被隐匿了 被害人的权利遭受弱化 和边缘化 法官 检察官作为国家公权力的代表 他们的使命在于惩罚犯罪 保 护人民 在惩罚犯罪方面 他们受错案追究制 超期羁押 刑讯逼供绝对禁止等 一系列程序上的硬性限制 不能不谨慎小心地处遇犯罪人 在保护人民方面 被 害人被隐匿于人民群众的汪洋大海之中 关于被害人权利的保护大多停留在法律 条文中 实践的做法还有许多地方需要改进 在司法实践中 对一宗犯罪的处理 定罪量刑完毕好像司法机关的任务就已完结 对犯罪人定罪量刑并不是完全医治 被害人受伤心灵的良药 物质损失的充分赔偿 精神上的安抚 对罪犯刑罚执行 情况的知情 获得进一步法律援助与心理治疗 无条件的申诉权 不服裁决的救 中南民族大学硕士学位论文 5 济权等 这些都是被害人所应享有的基本人权 传统司法制度对这些权利的茫然 与忽视必然导致被害人在诉讼及未来生活中陷入被动 边缘的不利处境 刑事被害人 有待唤醒的法律记忆 基于恢复性司法理念的法律文化立场 6 第二章 加强我国被害人权利保护的必要性 一 被害人保护是刑事诉讼法立法宗旨和任务的必然要求 刑事诉讼法 第一条 第二条分别规定 为了保证刑法的正确实施 惩罚犯罪 保护人民 保障国家安全和社会公共安全 维护社会主义社会秩 序 根据宪法 制定本法 中华人民共和国刑事诉讼法的任务 是保证准 确 及时地查明犯罪事实 正确应用法律 惩罚犯罪分子 保障无罪的人不 受刑事追究 教育公民自觉遵守法律 积极同犯罪行为作斗争 以维护社会 主义法制 保护公民的人身权利 财产权利 民主权利和其他权利 保障社 会主义建设事业的顺利进行 这里所强调的 保护人民 保护公民的人 身权利 财产权利 民主权利和其他权利 不但是对被告人 犯罪嫌疑人 的各项权利的保护 也是对遭受犯罪侵害的被害人各项合法权益的保护 这 种保护在刑事诉讼过程中的进一步延伸 就是要确保被告人的诉讼权利得到 有力保障 以对抗公权力的压制 同时也要确保被害人在刑事诉讼中享有系 统完整的诉讼权利 实现其惩罚犯罪 恢复被侵害权利等诸如此类的要求 二 被害人保护是控制预防犯罪 节约司法资源的需要 人类社会发展的历史表明 犯罪现象是人类社会普遍存在的客观事实 在很长的时间内是无法消灭的 控制和预防犯罪是一个长期的 全方位 多 角度的系统工程 国家通过使用国家资源 制定刑事司法政策 发动刑事诉 讼 实现刑罚权等手段承担了控制和预防犯罪的主要责任 同时却无法承担 起全部责任 实践表明 国家在打击 控制和预防犯罪的过程中如果得到公 众的积极参与 往往会达到事半功倍的效果 如何才能激发起公众对控制预 防犯罪的兴趣 除了要提升公众的法律意识和道德水准外 还需确保配合国 家控制预防犯罪的每一位公民自身权利 如人身安全 不会因此而受损 即 使受损后也能够得到全面的恢复 这是最起码的要求 而遭受犯罪侵害的被 害人出于惩罚犯罪和恢复自身权利的需要 参与国家惩罚犯罪过程的热情是 最高的 如果刑事诉讼不能有效保护其权益 其惩罚犯罪和恢复自身权利的 愿望不能得到满足 无疑是对其热情浇冷水 就会使得被害人感觉到刑事诉 讼与其并没有太大的关联 报不报案 是否积极地提供证据和侦察线索统统 被认为无关紧要 这在个案中或许不会出现多大的不良后果 但是 就被害 人整体而言 当所有的被害人对刑事诉讼都失去兴趣时 甚至在遭到犯罪侵 害后也不愿报案时 刑事诉讼制度还有存在的意义吗 紧接着 被害人对刑 中南民族大学硕士学位论文 7 事诉讼的冷漠还会显示出示范效应 与犯罪并无直接关联的普通民众就更难 有配合国家惩罚和预防犯罪的兴趣 刑事诉讼法规定的 教育公民自觉遵守 法律 积极同犯罪行为作斗争 的任务将很难实现 这可以从犯罪黑数这种 现象得到印证 犯罪黑数产生的原因之一就是被害人对现行刑事司法制度感 到失望而不愿报案 被害人都不愿报案 其他民众就更谈不上有举报和报案 的热情 犯罪黑数现象的存在对于国家制定刑事司法政策 适时调整刑事司 法政策起了误导的作用 不利于国家有效地实现控制预防犯罪的目标 反之 如果被害人能够积极地参与到刑事诉讼中来 被害人自身的积极行为还会激 发被害人身边的人配合国家控制预防犯罪的热情 中国向来是个 人情关系 的社会 个体的言行往往会一传十 十传百最终形成团体力量 这种团体参 与打击控制犯罪的积极性可以为捉襟见肘的司法资源提供弥补作用 三 被害人保护是现阶段构建和谐社会的需要 就人性的一般要求而言 正常而理性的被害人在刑事诉讼过程中希 望得到的利益有以下几种情况 1 希望加害人得到报应和道德谴责 有些被 害人在被害后 总是义愤填膺地希望加害者得到加倍制裁 才能抚慰其被害 情绪 2 希望从加害者身上得到赔偿 有些被害人认为对加害人施以刑罚制 裁尚不能弥补其遭受的损失 还要求加害者赔偿其遭受的身体 物质尤其是 精神方面的全部损失 3 希望政府给予自己补偿 受害人在求得赔偿无果的 情况下 就会要求政府补偿 认为是政府没有尽到维护社会法制秩序 保护 社会公众安全的职责 因此希望政府予以补偿 以弥补损失 4 希望对遭受 损害的事实予以保密 以免因被公开而遭受更大的伤害 尤其是性犯罪案件 中的被害人 5 有些被害者希望社会有专门的被害人援助机构 能够作为临 时避难所对其提供一定支持和帮助 抛开这些利益需求的正当性与否 这 些需求具有普遍性和独立性的特点 普遍性是指它基本上集中地反应了整体 犯罪被害人的心声 独立性是指这些利益要求不受制于刑事司法制度 通俗 地说 就是你有你的规定 我有我的想法 那么 在刑事诉讼的过程中 这 些利益需求会出现三种结果 一是得到完全的满足 这是被害人最为期望的 但是 在现代文明的刑事司法制度下 被害人的有些愿望是永远不能得到满 足的 如 希望加害者得到加倍制裁 的愿望就与现代刑事司法的理念相背 离而不能实现 有些愿望由于受客观原因的制约而无法得到满足 如国家没 有建立补偿制度 加害人经济拮据不能赔偿被害人的损失 二是被害人的这 些愿望统统不能得到实现 这在现代刑事诉讼制度下也是不太可能出现的结 局 三是这些利益需求有一些能够得到满足 有些却难以实现 这是刑事诉 讼中比较常见的局面 结果是 利益需求得到实现时认为是理所当然的 不 刑事被害人 有待唤醒的法律记忆 基于恢复性司法理念的法律文化立场 8 能得到满足时却怨气冲天 时下的上访 大军 中总能见到被害人的身影似 乎也从侧面证实了这一说法 在这种情形下 刑事诉讼并非是无所作为的 通过赋予其在刑事诉讼中更多的诉讼权利 在诉讼中充分保护被害人的合法 权益 让其在得到充分保护的情况下 全方位地参与刑事诉讼的全过程 感 受正当程序的说服力 以正当的诉讼过程排解被害人的不满情绪 是刑事诉 讼制度为构建和谐社会力所能及的 四 被害人保护是制约权力垄断的需要 现代社会为了避免同态复仇的血腥而引起的社会混乱 同时也为了帮助 弱小被害人能够更好地获得权利救济 普遍建立了国家垄断审判权 起诉权 和侦查权的刑事诉讼制度 这种司法权的垄断制度被认为是现代社会文明的 发展结果 其好处是十分明显的 但是 这种做法也会有不利的方面 主要 表现为 司法权的垄断是国家层面上的垄断 而国家是一个抽象的整体概念 其对司法权的执行主要还是交给国家的各个职能部门 并由职能部门的工作 人员 法官 检察官和警察 具体操作执行 这个过程表现为 整体垄断 个体垄断 这就会产生这样的问题 司法权对于法官 检察官和警察来说 既是权力 又是职责 个体垄断了司法权后如何确保其能公正准确地执行权 力并能认真负责地履行其职责 当其不能公正准确地执行权力和认真负责 地履行职责时 如何对其形成有效的制约 目前比较普遍的解决方法是 通 过分权并形成权力之间的相互制约机制防止权力的独断专横 通过赋予个体 完善的诉讼权利以抵抗公权力的任意侵犯 而且目前主要是赋予被告人较多 的诉讼权利进行防御 对于被害人来说 主要的是防止法官 检察官和警察 没有认真履行其职责乃至不能对被害人形成有效的保护 这就需要赋予被害 人较为完备的诉讼权利 如知情权 发表意见权 以对专门机关履行职责的 情况形成有效的制约和监督 或是在专门机关不能有效履行职责乃至不能为 被害人被侵害的权益提供有效的救济时 被害人拥有辅助性的救济权 五 被害人保护是顺应国际刑事司法发展潮流的需要 对于被害人保护的历史状况 许章润教授在 国家范围内的被害人 一 书的译者后记中作了精辟的概括 人类对于被害现象的关注 并不始于当 代或现代 否则 也就无法解释远古部落或氏族间的复仇与赔偿了 但是 关注不等于觉醒 部落或氏族间的复仇与赔偿以及后世东 西各国历朝历代 法律对于复仇与赔偿的繁复规定 与其说是在关注 被害 毋宁说更在重 于 侵害 真正的 觉醒 应该是始于 20 世纪 70 年代中后期至 90 年 代初 这个时期 由于受到被害人权利运动和被害人学研究的影响 许多国 中南民族大学硕士学位论文 9 家的刑事司法政策由以犯罪人为中心 转化为强调被害人与被告人权利的平 衡 并开始平衡国家利益和被害人利益 各国根据自身的不同情况 作出了 强化被害人保护的相关规定 1985 年联合国批准通过的 为罪行和滥用权 利行为受害者取得公理的基本原则宣言 也对被害人问题作了相应规定 其 第四条规定 对待罪行受害者时应给予同情并尊重他们的尊严 他们有权 向司法机关申诉并为其所受损害迅速获得国家法律规定的补救 就我国目 前关于被害人保护的制度而言 有些地方领先于其他国家 但也存在一些不 足 笔者以为 在理论研究和具体制度方面 近现代我们一直在学习仿效西 方 并且大量移植了西方的法律制度 这种做法是我们的法学研究和制度建 设处于落后局面的无奈之举 但同时也使得我们的法学研究和法律制度永远 处于 学生 的地位 不能跻身于世界先进之列 但在被害人相关理论制度 的研究上 各国的相差并不大 我们完全可以顺应世界发展的潮流 在制度 创新和理论研究方面走上先进的行列 刑事被害人 有待唤醒的法律记忆 基于恢复性司法理念的法律文化立场 10 第三章 加强被害人保护的途径 传统刑事司法向恢复 性司法的转变 一 恢复性司法概念的来源 含义和特征 通常认为 美国学者 barnett 最早提出了 恢复性司法 这一概念 4在其 1977 年发表的大作 赔偿 刑事司法中的一种新范式 一文中 首先阐述了 犯 罪人 被害人和解 试验中产生的一些重要原则 包括最为核心的 恢复性 指向 其后 学者们从自己的研究视野和学术立场出发 相继提出了一些类似 性的概念 如关系性司法 relational justice 补偿性司法 redress justice 社区司法 community justice 平衡司法 balanced justice 等等 5值得注意的是 上述概念并非处于紧张与对立的关系之中 而是分别强 调着恢复性司法的某一侧面 可以统一收归于这一整体形象之中 作为一项真正重视被害人在犯罪处遇中作用的革新运动 恢复性司法最早始 于二十世纪六七十年代的加拿大和美国 1974 年 在加拿大安大略省的基切纳市 建立了第一个被害人与加害者和解计划 victim offenderreconciliation program 简称 vorp 1978 年 在美国印第安那州的厄克哈特建立了加害者 和解计划 恢复性司法在美国 加拿大很快获得了成功 随后不久就在英国 新 西兰 澳大利亚 爱尔兰 新加坡 南非等国迅速流行 并得到了国际社会的认 可 6恢复性司法是一种促进犯罪人与被害人和解 修补受损的社会关系 在被 害人充分谅解的基础上使罪犯重新融入社会生活的犯罪处理方法 可以说 恢复 性司法制度是真正尊重被害人的司法制度 它以恢复性司法计划为核心 以被害 人和犯罪人的交流与沟通为平台 为犯罪人提供向被害人悔罪 道歉 补偿的机 会 是被害人寻求获得物质与精神补偿 增强安全感 寻求将事情了结 获得公 正处遇与协助的制度安排 恢复性司法是一种所有与犯罪有关的人走到一起共同决定如何解决犯罪所 造成的后果及对未来的影响的过程 恢复性司法作为一种 非正式性司法 使 刑事司法关注的焦点从违反国家法律的犯罪人身上转移到犯罪对被害人和社区 造成的损害上 并且将刑事冲突的解决归还给了被害人和犯罪人 授权他们自己 解决责任问题 恢复性司法在使人们重新考虑对待犯罪方式的同时 也使被害人 的处遇有了根本性的转变 我们需要从传统以惩治为主的 报复性司法 走向 4 barnett r restitution a new paradigm ofcriminaljustice ethics vol 87 4 pp1279 301 5 daniel w van ness new wine and old wineskins four challenges of restorative justice j criminal law forum 1993 4 6 dean j spader megatrends in criminal justice theory j american journal of criminallaw 1986 13 中南民族大学硕士学位论文 11 以归复为主的 恢复性司法 从总体上看 传统刑事司法制度对于被告人的权利提供了系统的宪法保护 对被害人的保护明显不足 由于犯罪人数量的空前增长 被害人的数量也在增长 既然被害人和犯罪人问题经常是同一枚硬币的两面 那么 刑事司法制度为 犯罪人提供了正当程序 也必须为另外一批顾客 被害人 提供相应的新规则 和新规定 7在被害人方面 恢复性司法的最大力量就在于 通过承认被害人 所遭受的损害与孕育个人责任原则 它关注社区中个体的问题与利益而非抽象的 秩序 8恢复性司法是通过让犯罪人承担责任和对其造成的损害进行赔偿 以及 社区通过对被害人的支持和为犯罪人提供机会与技能培训使其重新成为社会中 有贡献的一员 实现被害人与犯罪人的归复 恢复性司法中通常包含三方主体 被害人 犯罪人和社区 被害人在恢复性司法中占有重要地位 恢复性司法也更 强调对被害人的保护 通过恢复性程序 被害人的复仇心理得到消解 赔偿心理 得到满足 伤害受到治疗 由怨恨到宽恕 被害人与犯罪人的人际关系得到维持 从而使被害人得以回归社区与社会 一般认为 恢复性司法的特征主要有以下方面 第一 主体的广泛性 参与恢复性司法活动的主体包括被害人及其亲属 犯 罪人 社区 调解人 恢复性司法为犯罪人和被害人提供一个对话的平台 并为 被害人寻求心理平衡 获得补偿提供机会 社区尽管不是犯罪行为作用的直接方 但社区参与恢复性司法活动可以恢复社区受破坏的人际关系 改善社区秩序并预 防犯罪 调解人则在恢复性司法对话机制中充当中间人的角色 促成双方和解 并达成协议 第二 参与的自愿性 它是一个犯罪人和被害人平等自愿对话和协商的机制 恢复性司法提供一个对话平台 但是恢复性司法要求犯罪人 被害人及遭受影响 的社区是自愿参与 这种自愿具体表现为对程序选用的自愿 对程序推进的自愿 对结果达成的自愿 只有这样 才能推动恢复性司法活动的正常运行 第三 目标的正义性 恢复性司法从被害人的角度出发 认为犯罪首先是对 被害人权益的侵犯 其次侵犯了加害人 被害人与社会之间的正常的利益关系 因而其关注的是如何从被害人及社会的实际需要出发 恢复犯罪所带来的各种损 失 这样 社会不仅能恢复到犯罪前的状态 甚至会更和谐 安宁 这便是恢复 性司法所追求的恢复正义目标 这种恢复性正义正符合了恢复性司法的开山鼻祖 霍华德 泽赫对正义的描述 犯罪引起伤害 伤害带来义务 正义即意 味着将一切都恢复正常 9 7 william g doemer and steven p lab victimology cincinnati ohio anderson publishing co 1995 p221 8 dieter roessner meditation as a basic element of crime cotrol theoretical and empirical comments buffalo criminal law review 1999 3 p 228 9 赵秉志 和谐社会的刑事法治 上卷 中国人民公安大学出版社 2006 年第 2 期 第 123 页 刑事被害人 有待唤醒的法律记忆 基于恢复性司法理念的法律文化立场 12 第四 运作模式的多样性 恢复性司法以诉讼为底线 通过调解 会商 赔 偿等多种方式处理冲突 以美国为例 美国司法部在 1997 年编制了一份 恢复 性司法事实小册子 将恢复性司法的运作模式归纳为七种类型 社区恢复委员 会 量刑小组 赔偿 社区服务 被害人后果陈述 被害人犯罪人调解 家庭小 组会议 10而从世界各国的实践来看 最常用的运作模式是家庭小组会议 赔偿 以及被害人与犯罪人调解 而这三种运作模式也是取得成效最大的 二 从复仇到和解 被害人参与恢复性司法的理论基础 被害人参与恢复性司法对一系列司法概念和哲学观点提出挑战 其中最主要 的就是涉及从报应性司法到恢复性司