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论公职人员过错责任追究制度 宪法与行政法学专业 研究生：戴仁荣指导教师：杨泉明 本文以职责本位论为理论根据对公职人员执法责任制核心制度之一的公 职人员过错责任追究制度进行了初步研究，并以分析行政机关公职人员违法行 使其职权的过错责任追究理论和实践问题来探讨如何构建我国的公职人员过 错责任追究制度，以推动我国公职人员执法责任制的建设，从而真正建立起法 治政府、责任政府，并最终实现我国依法治国的宏伟目标。本文首先对公职人 员的范围进行了界定，对公职人员过错责任的涵义及性质作了分析，并对其理 论基础进行了探讨，以期为我国建立公职人员过错责任追究制度找到其理论根 源。其次，重点分析了建立公职人员过错责任的意义，追究的方式及其原则。 同时对世界上主要国家公职人员过错责任追究的相关规制和实施现状进行了 考察和比较，以图把一些有益的制度建设实践经验借鉴到我国公职人员过错责 任追究制度的建设上来。最后，笔者在对过错责任追究相关理论分析并借鉴国 外相关制度的实践建设的基础上，对我国公职人员过错责任追究的现状进行了 剖析，指出其不足之处，并探讨其原因所在，进而对建立我国科学有效的公职 人员过错的追究制度提出了自己的构想。 关键词：公职人员过错责任追究制度依法治国 o nt h es y s t e mo f i n v e s t i g a t i n g f a u l t a c c o u n t a b i l i t y o fg o v e r n m e n t a l e m p l o y e e s m 司o f ；s c i e n c eo fc o n s t i t u t i o n a ll a w a n da d m i n i s t r a t i v el a w p o s t g r a d u a t e ：d a ir e n r o n gt u t o r ：y a n gq u a n m i n g b a s e do nd u t y o r i e n t e d t h e o r y , t h i sp a p e rm a k e sas t u d yo fg o v e r n m e n t a l e m p l o y e e s l a w - e n f o r c e dd u t ys y s t e m ，f a u l ta c c o u n t a b i l i t ys y s t e mo fg o v e r n m e n t a l e n l d l o y e e si n d u d e da s o n eo fi t sk e r n e ls y s t e m s b ya n a l y z i n gi s s u e so ff a u l t a c c o u n t a b i l i t y o fa d m i n i s t r a t i v ee m 0 1 0 y e e sd o e st h i st h e s i sc o n d u d e sh o wt o c o n s t r u c tf a u l t a c c o u n t a b i l i t ys y s t e m o fg o v e r n m e n t a l e m p l o y e e sw i t hv i e wt o e s t a b l i s h i n ga c c o u n t a b l eg o v e r n m e n t sr u l e db yl a w ，a n du l t i m a t e l yr e a l i z i n gt h e g r a n da i m o fr u l eb yl a wi nc h i n a t h e p a p e r ，a b o v ea l l ，d i s c u s s e st h ed e f i n i t i o no f f a u l ta c e o u n t a b i l i t ys y s t e mo fg o v e r n m e n t a le m p l o y e e s ，a n dt h e ni t sb a s i ct h e o r y i no r d e rt op u r s u et h e o r e t i c a ls u p p o r to fi t f u r t h e r m o r e ，t h i sp a p e ra n a l y z e sw h y a n dh o wf a u l ta c c o u n t a b i l i t ys y s t e mo fg o v e r n m e n t a le m p l o y e e si se s t a b l i s h e d m e a n w h i l e t h ea u t h o ru n d e r t a k e s p r o b i n g i n t ot h er e g u l a t i o n s 曲o u tt h i ss y s t e mi n m a i nc o u n t r i e si nt h e w o r l d ，a i m i n g a t t r a n s p l a n t i n g s o m e g o o dp r a c t i c a l e x p e r i e n c e si n t ot h ee s t a b l i s h m e n to f o u rr e l e v a n ts y s t e m f i n a l l y t h ea u t h o rf i r s t l o o k si n t ot h es i t u a t i o no ff a u l ta c c o u n t a b i l i t ys y s t e mo fg o v e r n m e n m l e m p l o y e e s i nc h i n a ，a n dp o i n t so u ti t sd e f e c t sa n d a n a l y z e t h el e a s o n s ，a n dt h e nb r i n g sf o r t h t h ep r o p o s i t i o no nh o wt oc o n s t r u c tas c i e n t i f i ca n de f f e c t i v ef a u l ta c c o u n t a b i l i t y s y s t e mo fg o v e r n m e n t a le m p l o y e e si nc h i n a k e yw o r d s ：g o v e r n m e n t a le m p l o y e e i n v e s t i g a t i o ns y s t e m f a u l ta c c o u n t a b i l i t y r u l e b y l a w 堡坌里叁星垄堂重壁垫壅型堡 前言 建设社会主义法治国家是我们的目标，而法治国家建立的关键和核心问题 是实现行政法治。现代法治国家的标志首要的就是国家权力是在法律的控制之 下。它体现了现代法治强调的重心是“治官”，“治权”模式，以限制政府权力 的滥用乃至腐败，规范行政行为，维护和保障公民、法人及其组织的正当权利 和合法权益这一精髓。 公职权的行使是通过作为国家机关代表的公职人员来具体实施的，但由于 公职人员执法素质上存在差异，其在行使国家赋予的职权时，难免会造成一些 违法违纪甚至犯罪事件的发生。且随着改革的深入，我国公职人员的违法犯罪 问题也日益突出。比如，在社会生活中不时会看到某某人大代表，行政执法人员 或司法人员等违法行使职权而侵犯公民、法人和其他组织正当权益的事件的发 生。这类事件往往都是在公职人员存在一定过错即故意或者过失的情况下发生 的。公职人员违法、违纪或犯罪事件的不断出现不仅侵犯了公民的正当权益， 丽且破坏了国家机关在人民心目中的形象。因此，如何建立健全公职人员过错 责任追究制度显得尤为必要和重要。可以说，公职人员过错责任追究的成功与 否直接关系到整个执法责任制成败的大局，进而影响法治政府和法治国家建设 的进程。 近年来，我们党和国家十分重视公职人员执法责任制的建设和完善，并取 得了一定成效。该制度主要包括公职人员评议考核制( 积极责任制度) 和过错 责任追究制( 消极责任制度) 两个方面的建设。值得肯定的是，全国各地相继 在行政执法机关实行定期或不定期的监督检查、目标考核和费任追究等项制度， 尽管各地的做法形式多样、各具特色，但推行行政执法责任制的做法已开始在 全国普遍开花，受到国务院的赞扬，得到十五大和十六大的明确肯定。回忆多 年来的发展进程，我国包括公职人员过错责任追究制度的公职人员执法责任制 度作为一种制度创新经历了一个由局部的监督制度发展到集监督制度、程序制 度和责任制度于体的综合制度体系的发展演进过程。 不可忽视的是，我国虽然已通过了一些与公职人员过错责任追究相关的法 律法规，如行政监察法、行政诉讼法、行政处罚法以及国家赔偿法 等，并初步建立起了对公职人员的过错责任追究机制，但由于一些立法本身的 缺陷再j i 上我国相关体制的不健全，我国的公职人员过错责任追究制度未能真 正发挥出应有的作用。 一1 鲨垒! 坠墨整箜重堡堕窒型壅 实践证明公职人员过错责任追究制度能否有效运行直接关系到我国公职人 员执法责任制度能否真正实现，其制度体系的确立不仅有重要的理论意义而且 有重要的现实意义。一方面公职人员过错追究制度是职责本位论的内在要求和 重要体现，另一方面它可以促使公职人员依照正当程序正确行使职权，从而有 效地保障人权，充分地实现民主，推进依法治国不断向纵深方向发展，而这正是 宪政的要义之所在。 鉴于对公职人员过错责任追究的重要意义，笔者认为，学界很有必要对我国 公职人员由于过错行使职权导致违法甚至犯罪行为的问题进行深入的研究，以 对这方面的立法实践工作提供理论支持，从而规范公职人员行使公共职权的活 动，切实做到“有法可依，有法必依执法必严，违法必究”。 总体而言，我国学界对公职人员过错责任的研究尚处于初始阶段，其制度设 计尚有许多不足之处，有待进一步深入研究下去。对此课题，笔者表示出了浓 厚的兴趣，试图通过借鉴国外关于公职人员过错责任追究制度的先进经验，并结 合我国的实际，设计出适合我国的公职入员过错责任追究制度体系，醴引起人们 对此课题的更多关注，起到抛砖引玉的作用。 丝坌墨墨整堂妻堡堕塞型墨 一、公职人员过错责任 ( 一) 公职人员过错责任的界定 1 公职人员的界定 与“公益”、“公务”等词的涵义模糊性相类似，“公职”的涵义同样具 有明显的不确定性。可以说，在不同国家或者地区的不同时期，“公职”常被 赋予不同的涵义。在西方国家，曾一度将诸如充任陪审官等名誉职与义务职视 为公职。像在德国，公职行为设有几项标准；一是，该行为是履行职务中产生 的；二是在工作时间：三是以公务身份行使职务的。我国法律对“公职”的涵 义末作界定，学界大多从两个角度理解其涵义：一是从学理角度，认为公职是 指具有公的性质的职务的总称。作为法令上的用语，因各法令的不同，各自用 于独立的意义。二是从法律规定角度，或者基于开除公职的法律规定，将公职 理解为企业、事业、机关等单位行政的范畴；或者基于刑法上关于剥夺政治权 利的法律规定，将政治权利意义上的公职权理解为国家机关职务和国有公司、 企业、事业单位、人民团体领导职务。而且，在我国，随着体制的变革，公职 的范畴也在不断地发生变化。例如，受前苏联模式的影响，从建国后直到律师 改制前，我国曾一度将律师纳入国家公职。 笔者认为，准确理解公职的涵义，必须明确以下几点：( 1 ) 公职有别于公 共事务。大部分西方国家则把“公职”与“公共事务”区分开来。“公共事务” 常被作最广义理解，指有关政治权力，尤其是指对立法权、执法权和行政权的 行使，包括公共事务的所有方面和国际、国内、地区和地方层面的政策的形成 和实旌。面“公职”仅仅是公民参与“公共事务”的多种渠道之一，一方面公 共事务着眼于工作、事情，而公职则定位于位置、场合，如联合国公务员行 为的国际准则草案中总则部分把“公职”界定为“一个可以信赖的职位，暗 含以公共利益为行为准则的义务。”；：另一方面公共事务的外延明显大于公职， 公共事务并不必然导致公职的产生。( 2 ) 由于利益集团、社会阶层等大量非私 人组织的存在，公职中的“公”不应仅限于公与私的对应层面，而应具有公法 上的公共性，其突出特点表现为所指向对象的不特定性和一定领域或范围内的 普遍性。( 3 ) 公职强调其社会角色功能职务性。公职在外部形式上表现为 因公共事务而设置的较具固定性或稳定的职位与职务并与职权、职责相配套。 “公职属于公众，须随时向人民负责，以最高的责任感廉洁、忠诚、有效地为 兰竺璺叁里鎏堕望堡圣塞型薹 其服务”o 。据此公职应为国家机关以及其他国有单位中的具有公共性质的职 务。对公职作如此界定，既可以避免将公职与非私人职务混淆，又可以排除公 职所属机关或单位内与公共事务无关的公勤岗位。 关于公职人员的范围，学界的认识和各国相关法律规定也有所差异。据高 级汉语词典。的解释，公职人员有狭义和广义之分。狭义上的公职人员仅仅指 政府官员( g o v e r n m e n to f f i c i a l s ) ：广义上的公职人员则指的是主管、指导或 管理公众事务的人( p u b l i co f f i c e r ) 。就一些国家的法律规定来看，大部分 国家采用的是广义的概念。如马尔他常设反腐败委员会法 规定，“公职人 员”，指公职占有者或经委任担任此公职的人，既包括合法当局中的文职和军 职，也包括所有依法委任的主管政府某一行政权力部门的人和所有担任其他法 律规定的司法、行政或混合型公职的人；众议院议员；所有经授权主管或有权 主管各类委员会以及其他相类似依法成立的具不同法律地位的合法机构的人以 及在此类机构中工作的人；还包括此法令生效前1 2 年内或生效后任何时候担当 过公职的人员，涉及到其在任期内的所有作为或不作为。再如，从韩国公职 人员伦理法。第3 条规定可以看出韩国公职人员的范围也比较广，有1 1 种之 多，既包括国家政务职的总统、国务总理、国会议员也包括地方自治团体的负 责人和地方议会议员，以及法官、检察官、将校或军务员( 大将以上或与此相 当) 、警察和消防公务员，甚至包括校长、大学院长等教育公务员，以及受公 职有关团体委托行使公务的人员。 通过以上对“公职”涵义的分析以及各国相关规定的考察，笔者认为，公 职人员宜采用广义理解，主要指的是在国家各级权力机关、行政机关、司法机 关、军队、国家企事业单位中依照法律从事公务的人员以及受这些机关委托从 事公务的人员。 法治实际上是对权力与权利关系的合理配置，是对国家权力的控制。而权 力控制中最重要的是对行政权力的控制。因为行政法和宪法是典型的公法，行 政法是宪法的具体化和操作化：行政权在国家权力体系中能量最大、最活跃， 所涉及的国计民生范围和领域也最广，关系公民权益也最直接，因而往往也最 。参见菲律宾1 9 8 9 年廉政专员法，第二节 。王同亿高级汉语词典- 海口：海南出版社，1 9 9 49 8 。该法1 9 8 8 年第2 2 号法案通过，1 9 9 5 年第2 4 号法寨修改 。1 9 8 1 1 2 3 1 法律第3 5 2 0 号 。孙笑侠法律对行政的控制l 济南：山东人民出版社，1 9 9 9 2 2 - 4 垦垒坚叁墨釜堡重堡望塞型鉴 具有侵犯性( 确切地讲，是晟容易被滥用) 。与立法权和司法权相比，行政权在 职责内容上主要是管理，其运行总是积极主动地干预人们的社会活动和私人生 活。随着现代行政权力的扩张化和复杂化，它既可以用来保护公民、法人或其 他组织的权益，同时也很容易造成对他们的侵害，因为一切有权力的人都容易 滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界 限的地方才休止。因此，如果行政权得不到有效制约、控制和规范，对国家和 社会的正常迳转和发展那将是不堪设想的。这也正是任何法治国家都把对行政 权力的控制作为其核心制度内容的重要原因。所以，探讨行政法的理论基础就 尤其显得必要和重要，特别是在2 0 0 5 年4 月2 7 日第十届全国人民代表大会常 务委员会第十五次会议通过的中华人民共和国公务员法扩大了公务员的范 围后，即法官、检察官、行政机关、党政机关和群众团体的工作人员均划入公 务员范畴，相信学界对行政法的理论基础及其实践问题的探讨将更为热烈。基 于上面的分析，同时考虑到公职人员的范围较为宽泛，内容太复杂，本文将以 探讨行政机关公职人员违法行使其职权的过错责任问题为切入点，以期探索出 立法、行政以及司法等整个国家机关公职人员的过错责任追究制度体系。 2 公职人员过错责任的涵义 ( 1 ) 公职人员过错责任的概念及j 蛙质 过错( f a u l t ) 是现代侵权法上的中心概念。民法上的过错指违反社会准则、 受法律谴责和非难的心理状态。过错分为故意和过失两种。圆自1 9 世纪以来， 过错概念在学说上一直存在分歧。总的说来有两大派系：主观说和客观说。 主观说。这一观点认为，过错是指行为的主观方面，是行为人可归责的 心理状况，它具体表现为故意和过失两种形式。 或者说，所谓过错，就是违法 行为人对自已的行为及其后果所具有的主观心理状态。”根据主观过错理论， 过错本质上是一种可谴责的个人主观心态。其判断标准主要是通过判断行为人 的心理状况来确定其有无过错，其核心在于判断行为人能否预见其行为的后果。 其具体适用分为三个步骤：确定行为人对其行为后果有无预见；行为人在 预见到后果的情况下，对后果所采取的态度：根据上述两个方面的情况得出 。 法 盂德斯鸠论法的精神张雁琛译北京：商务印书馆，1 9 6 1 1 5 4 1 5 6 。中国社会科学院法学研究所法律辞典编辑委员台法律辞典北京：法律出版社、2 0 0 3 6 0 8 。张新宝中国侵权行为法北京：中国社会科学出版社1 9 9 8 , 1 2 9 - - 1 3 0 ”杨迂新侵救往论长春：吉林人民出版社1 9 9 8 2 1 1 5 - 堡垒里墨整丝塑堡垫塞型堕 行为有无过错( 疏忽或轻信) 的结论，若有则决定其可归责的主观心理状态。 客观说。这一观点认为，过错的认定，应该从一般注意义务的违反这一 角度出发，将判断标准客观化。“导致赔偿责任的不是( 因其本质而无法抽 象认定的) 过错，而是对具体情况下必须施加的注意义务的标准的偏离”。 “过错是种行为而非主观心理状态。”。客观过错，在法律上的判断，系参与 社会生活所应为的客观上相当注意( 因称谓不同而有合理人注意、善良管理人 注意，社会生活上所必要的注意等等) 。客观过错的成立，不问行为人能否预见 和应否预见，只以行为人是否已经尽社会生活必要注意以防止或避免损害发生 而定。换言之，客观过错不考虑过错的本来面目，只要违背社会生活上必要注 意义务即推定其有过错。 总的来说，我们不应简单地断定主观说和客观说孰优孰劣，其实，这两种 学说对侵权行为法的发展都是有贡献的。因此，我们对其应当采取兼收并蓄的 态度。在笔者看来，过错并非完全是一种主观状态，它也同样具有客观性质。 就其性质面言，它是一种评价性概念，是法律对于行为人实施侵害行为时主观 态度的否定性评价，其评价对象为行为人可归责的心理状况，具体表现为故意 与过失两种形式。而故意、过失则是一种描述性概念，是对行为人实旌侵害行 为时主观态度的描述，往往通过行为人的行为表现出来。行为人的过错只有外 化为违法行为才具有法律上的意义，这样通过对其外在行为的研究，可以判断 其有无过错以及过错的大小、种类。同时需要注意的是行为人的过错与其违法 行为的关系是：过错是违法行为的心理基础和驱动力，违法行为是过错的外在 表现；但是，存在过错不必然出现违法行为，出现违法行为也不必然基于过错。 有学者发现西方国家的行政法律责任的概念与我国有着较大的差异，固西方 国家的学者认为，行政法律责任就是国家责任，也就是国家赔偿责任。如美国 联邦侵权赔偿法所规定的侵权赔偿范围仅限于“联邦政府行政机关”；日 本国家赔偿法所针对的也主要是行政侵权行为。 从各国立法方式看，至今尚未 。孔祥俊论侵权责任构成要件载政法论丛1 9 9 3 2 5 2 。t e r r y , n 嘲i g e n 辞, 1 9 1 5 , 2 9 h a r v l r e v 4 0 转引自张民安过错侵权责任制度研究北京：中国政法大学出版 社2 0 0 2 2 5 9 。黄海峰违法性、过错与侵权责任的成立载粱慧星民商法论从2 0 0 0 ( 2 ) 1 v 2 2 2 3 。胡建淼行政法学北京；法律出版社, 2 0 0 3 4 6 1 。美国洁典2 6 7 1 条对联邦行政机关作了解释：4 系指美国联邦政府所设置的各种行政单位，军事单位及主 要执行与联邦行政机关相同公务的公司。但不包括与美国联邦政府有契约的逞揽人。” o 参见日本国家赔偿法，第4 杂 6 一 丝竺翌墨塾堕重堡望塞型壅 见到哪个国家单独制定行政赔偿法，而大多都以行政赔偿为主要内容制定统一 国家赔偿法。鉴于此，我们在下面探讨公职人员过错责任时尤其是在考察、借 鉴国外的公务人员法律责任的时候，也主要从国家责任即国家赔偿责任的角度 来展开。 行政法上的过错责任是从民法中借鉴、演绎过来的。行政行为的过错从主 体上可分为组织过错和公务人员的过错。行政机关行使一定国家权力，其主观 意志通过公务人员以行政职权的形式来体现。公务人员执行公务时的主观意志 活动，决不是简单的个人意志，它归属于行政组织意志。因此，行政组织的过 错，可通过分析行政组织意志来认定故意和过失。行政公务人员的过错也可分 为故意和过失。行政公务人员行政违法的故意，是指行政公务人员明知自己的 行为是( 或可能) 与其法定的职责义务想违背以及由此而引起的社会危害后果 ( 此处的社会危害并不仅指对行政相对方的具体的实际损害后果) ，却希望或放 任其违法行为及其后果的发生的主观心理状态。过失是指行政公务人员在执行 公务中应当预见自己的行为违反行政法律规范及其所产生的危害后果，却因疏 忽大意而没有预见导致违法或者已经预见但轻信能够避免危害后果产生而致某 种危害后果产生的一种心理态度。过失的程度一般不影响行政公务人员职务违 法的主观构成，但却影响到行政公务人员的责任有无及责任轻重。如根据国 家赔偿法第1 4 条的规定，赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或重大 过失的工作人员承担部分或全部赔偿费用。也即，主观过错是行政机关承担行 政法律责任的要件，一般过错并不是追偿的要件，重大过错才是追偿的要件。 通过对行政法上公务人员的过错责任的分析，公职人员的过错责任可以界 定为公职人员在行使职权的过程中由于其过错即故意或过失而导致民事侵权或 违法，或者犯罪而应承担的一种法律责任。 ( 2 ) 公职人员过错责任的构成 公职人员过错责任的构成，是指构成公职人员过错责任制度的所有规范性 要素和事实性要素的总和。公职人员过错责任的构成要件只是公职人员法律责 任构成中的规范性要素，完整的公职人员法俸责任构成还应包括责任形式，即 事实层面上公职人员承担赔偿责任的形式。在规范法学的层面上，公职人员过 。杨解均行政违法论纲南京：末南大学出版社1 9 9 9 8 4 - 7 堡垒婴叁墨茎塑重堡望塞型垦 错责任仅指公职人员因其过错行为造成不法侵害的全部要件是否已经具备的问 题，因而，对公职人员过错责任规范机理的分析，实际上是对行政法律责任构 成要件的探究过程。通过对一般法律责任构成要件的分析，公职人员过错责任 的构成要件应包括主体、公权力行为、过错、损害事实和因果关系。 第一，主体。就是指造成损害并应承担责任的公职人员或公务人员，但各 国关于侵权主体的范围有较大差异，大致可以分为两类：第一类为严格限制型， 如英国，这类国家法律并未明确规定公共机关和与国家有临时雇佣关系或委托 关系的人可否成为侵权主体。从受害人获得赔偿角度看，这种类型显然失之过 窄。第二类为相对限制型，如法国、美国、德国、日本等国。这些国家法律并 不要求实施行政侵权行为的主体是具有正式公务员身份或领取国家薪金的雇 员，而是以他在客观上是否执行公务为标准，只要基于法律授权或机关委托从 事公务者即可成为侵权主体。这类规定显然是有利于受害人求偿的。因为它可 以有效地防止国家将职务委托给私人而逃避自身责任。对照上面对公职人员的 界定可以看出，我国也属于相对限制型的国家。 第二，执行职务行为。构成公职人员过错责任的行为必须是执行职务的行 为，但理论界关于执行职务的范围以及性质有着不间的看法。“执行职务”是一 个内涵丰富的概念，它包括行使权力的行为和非权力行为，也包括法律行为和 事实行为，还包括作为和不作为行为。具体而言，有以下几类：是国家行政 机关、法律法规授权的组织及其工作人员违法行使公权力的行为；二是国家刑 事司法机关，包括公安机关、检察机关和审判机关及其工作人员在刑事司法活 动中的违法行为，例如违法拘留、逮捕和民事、行政诉讼中的保全措施与执行 措施等等：三是国家公有公共设施因设置或管理缺陷而产生的侵权。 第三，过错。归责原则是指在追究法律责任时所应遵循的基本价值取向。 而归责原则一旦确定，就成为追究法律责任的基本指针。在西方行政法中，过 错所指向的是行政法律责任中的基本归责原则过错归责原则。我国的行 政诉讼法和医家赔偿法等也确立了对公职人员的过错要进行追偿和承担 相应行政或刑事责任的制度。所以，对公职人员进行责任追究应以其存在一定 过错为前提条件。 第四，损害结果。所谓损害，指对财产和人身造成的不利。国家侵权行为 是相对于民事侵权行为而言的，它是指国家机关及其国家机关工作人员履行或 者不履行其职责和义务的行为。国家对没有损害结果或遭受损害的是普遍现象 8 竺竺娶生墨望堡壅堡望塞型堡 一般不负责赔偿，这时，一般不会产生对公职人员的追偿或责任追究问题。所 以，损害也是构成公职人员过错责任的必要条件之一。 第五，因果关系。在民法理论上，因果关系是客观事物之间的前因后果的 关联性。某一现象的出现，是由另一现象的存在所必然引起，二现象之间就有 因果关系。目前，较有说服力的是相当因果关系说，又称适当条件说或充分原 因说，认为某种原因在特定情形下发生某种结果，还不能断定二者之间的因果 关系。只有在一般情形中，依照当时当地的观念，普遍认为也能发生同样结果 的，才能认定有因果关系。当然，由于公职人员过错责任行为与一般民事侵权 行为存在一定的区别，因此完全用民法上的因果关系理论来分析公职人员过错 责任的构成是不科学的。公职人员过错责任追究中的因果关系，实质上是公职 人员执行职务的过错行为与损害结果之间的因果关系。只要公职人员违背了所 承担的特定义务并因此导致了损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，我们 就认为就存在公职人员过错责任追究的因果关系。 ( 二) 公职人员过错责任的理论基础 构建公职人员过错责任制的理论基础是什么? 笔者认为，西南政法大学宪 法与行政法学教授文正邦所提出的职责本位论不仅是行政法学的理论基点或核 心，乃至是整个公法学的理论基点和核心的观点，也是构建内含有公职人员过 错责任制在内的公职人员执法责任制的理论基础。回这是因为，公职人员执法 责任制是本着一种始于责任而终于责任的思路来行使职权行为的。例如，在笔 者考察各始行致执法责任制的产生和发展的过程中，发现行政执法责任制的主 要目的，就在于从行政执法机关本身负有的职责出发，通过分解法律、法规和 规章规定的工作责任、法律责任到具体的单位和人员，再通过对执法单位和人 员的执法行为进行评议考核和过错责任追究，使行政执法责任得到切实的落实。 因此，公职人员执法责任制构建的基础正是奠基于“职责本位论”这一理论基 点上的。为便于更好地理解职责本位论、公职人员执法责任制以及公职人员过 错责任追究制度三者内在的逻辑关系，同时也有利于下面展开具体的论述，兹 用图表的方式来表明其内在联系。 。文正邦论行政职责本位论中南财经政法大学学报，2 0 0 1 3 ；文正邦职责奉位论宪法与行政法学论坛北 京：中国检察出版社，2 c 0 4 ，l ， 9 论公职人员过错责任追究制度 职责本位论 f ( 理论前提) 公职人员执法责任制 l ( 核心制度) ( 公职人员) 评议考核制过错追究制 ( 积极责任)( 消极责任) 图表1 1 职责本位论公职人员执法责任制的理论基础 ( 1 ) 职责本位论的涵j c 蕊其内容 权利和权力，是法哲学的一对基本范畴，是认识和理解纷繁复杂的国家和 法律现象所必须依缘的两大“网上纽结”，是我们把国家和法律作为有机联系的 整体来进行研究时所不可回避的两大因素。也就是说，权利和权力的关系，确 切而言即公民权利和国家权力的关系，乃是公法领域的最基本的关系，或者说 是公法特别是宪法( 以及行政法) 的基本矛盾关系，是宪法学( 以及行政法) 的永恒主题，二者及其相互关系隐含着把握国家和法律现象要义之“纲”之“魂” 的丰富内涵和深刻意义( 而且权力的总体是主权，权利的最普遍形态是人权， 这些都关系到宪法和宪政的要旨) 。它们贯穿于公法制度和公法理论的全过程和 各个方面，二者既对立又统一、既冲突又相互依存、渗透和转化，它们的矛盾 运动和发展演化规律，构成了公法发展的动力以及公法学研究的核心和基本问 题。因为公法直接关涉到政府与人民、国家和社会的关系，以及国家机构内部 相互之间的权利配置即权力与责任的关系，公民权利与国家权力的关系就是其 中的总纲和主要线索，也是公法法律关系的根本内容。 公民权利和国家权力是公法的基本矛盾及公法学的基本问题，寻求公民权 利与国家权力之间的协调和平衡的着跟点和落脚点在于维护、保障和实现公民 权利。但两者的法理地位和价值并不是处于并列的地位，其中公民权利作为公 法基本矛盾的主要矛盾方面，具有本源性和本体性的意义，而公民权利本位折 射到公权力享有和行使者身上就必然是职责本位这正是公民权利本位的运 1 n 一 堡垒坚曼塾堂重堡望坚型垦 作和实现机制的内在机理之所在。从逻辑来讲，公民权利与国家权力的关系乃 是职责本位论的理论基点；公民权利本位乃是职责本位的逻辑起点。因此，在 认识领域应毫不动摇地坚持公民权利本位论的原则和观念，这样才能为职责本 位论提供其理论支点。而所谓职责本位论就是公民权利本位在公法或公权力领 域的折射和倒置反映。由于公法价值功能的侧重点是在于有效限制、控制和规 范国家权力，以切实维护和保障公民权利。因此，公法的法本位就不能简单地 置于其权利职权一方( 否则，就会导致权力本位、官本位，使政府权力无 所制约，并加深公法特别如行政法律关系双方权力义务的不对等) ，而应倒置于 其义务职责一方，才能够体现和实现其保障和维护公民权利的根本功能。 法治国家特别重视对公权力掌握和行使者的监督和制约，这正是职责本位 价值观的表现。正如前面所述，行政权在国家权力体系中关系公民权益最为直 接，也最具有侵犯性即最容易被滥用。兹就让我们以行政法为例，来进一步理 解和认识职责本位论的深刻涵义和重要意义。 所谓“行政职责本位论”，是指行政执法主体在行使行政职权和履行行政职 责的行政执法过程中，应以履行行政职责为第一位，行使行政职权为第二位； 以履行行政职责为本，以行使行政职权为末，行使行政职权即是履行彳亍政职责， 二位一体而以履行行政职责为核心和要旨。 从行政执法责任制的内在要求和行政职责本位论的内涵来看，行政职责本 位论应包含以下内容： 第一，行政职责本位论内含行政职权和行政职责的制约性和互动性，体现 了行政职权与行政职责的一致性。行政执法责任制的核心是责任及责任承担的 制度化，其特征在于强调行使行政职权的权力与遵守行使行政权力所承担的义 务的对称性和致性。根据权力责任相一致的基本原理，有权无责和有责无权 的权责分离现象与不对称现象，都是在行政权力分配设计和具体行使过程中所 应当防止和必须杜绝的。不仅如此，行政权力的大小必须同行政职责的大小相 一致和相对等。权力大于责任就会导致权力被滥用，责任大于权力则会导致工 作无法开展。因此，权责的一致性和对等性是权力分配过程中的基本要求，也 是行政法上公正原则( 或称分配的正义) 的具体体现。 第二，行政职责本位论隐含着行政权力的所有者和行政权力的行使者的关 “立正邦职责本位论宪法与行政法学论坛北京：中国捡察出版社，2 0 0 4 1 0 一n 论公职人员过错贯任追究制度 系，强调现代行政是服务行政的基本诉求。这其实回归到了权力来源的基本问 题。权力来源于哪里? 按照启蒙思想家让卢梭在社会契约论书中的观 点，所有的权力来源于人民通过协商订立契约的让渡。其基本观点即是权力包 括行政权力最终来源于人民，即人民授权给权力的行使者，权力的行使者则代 人民行使管理国家和社会公共事务的权力。人民是权力的所有者，行政机关是 权力的行使者，权力的行使者应按照权力的所有者的意愿去行使权力，这就是 近代代议政治的基本内涵。权力的行使者在行使权力时首先应注意的是，行使 权力就是履行职责，行使权力就是为权力所有者服务，而不是运用公共权力损 害权力所有者的利益，更不能通过行使权力为自己谋取私利。因此，服务行政 就成为行政权力行使的本质内涵和必然要求。而行政职责本位论的内涵即把行 政执法主体置于为权力所有者提供服务的主体地位，符合现代社会本位的法律 观和权力来源的本质要求。 第三，行政职责本位论强调比职权更本质的东西是职责，即行政执法应以 与职权相对应的责任和义务为中心，对违背其职责的行为要承担相应的法律后 果。职权与职责、权力与义务是不能分离的，与行政权力的产生相伴而来的是 行政职责，这就是通常所说的权责一致。从现代行政学原理来讲，即是权责相 当或权责对等。而行政执法责任制主要体现为细化、分解与落实法律、法规和 规章所规定的职责，因此体现了履行行政职责的至上性。这里的“至上性”应 从行政执法责任制本身来理解，即指比行政职权更本质和更重要的东西是行政 职责，它要求行政执法主体不仅从理念上树立行政职责本位观念，而且更要求 行政执法主体行使行政职权时，应切实做到行使行政职权就是履行行政职责， 否则，违背其行政职责行为必然要承担相应的法律后果。 ( 2 ) 职责本位论是公职人员执法责任常悃! 论的理论前提 职责本位论要求公职人员在行使职权时应以履行其职责为第一位，以行使 职权为第二位，即以履行其职责为核心。这一理念与公职人员执法责任制的本 质和目的是相吻合的。因此，公职人员执法责任制以职责本位论为其理论基础， 就是顺理成章和非常自然的事情。其理由如下： 第一，职责本位论是解决公职人员执法责任制核心问题的必然诉求 以行政执法责任制来说，其基本问题体现为行政职权行使和行政职责承担 的关系问题或者说是体现为怎样解决行政职权与行政职责之间在实践上的矛 1 兰坌璺叁墨垄堡重堡墨壅型鏖 盾问题。在这对矛盾关系中，谁为第一位，谁为第二位，谁在行政执法责任制 中居于主要地位，谁在行政执法责任制中居于次要地位，是行政执法责任制得 以构建的关键。首先，从行政执法责任制产生的动因来看，主要是对于行政执 法中职责不清、权限不明的事项，有利可图的则争，无利可图的则推，从而出 现责任制度缺位的严重现象。其次，从行政执法责任制内容来看，主要是分解 法律、法规、规章的职权和职责，尤其是把职责落实到具体的执法机关和执法 人员，使其职责分明。再次，从实行行政执法责任制的目的来看，主要是为了 落实法定职责和责任承担，使行使职权与承担责任一体化，保证法律、法规、 规章的正确实施，使行政执法机关执法必严，严格依法行政，提高行政执法水 平。由此可见，建立行政执法责任制的根本动因就在于落实法定职责和责任承 担，使行使职权与承担责任一体化。 第二，职责本位论能够动态地体现出公职人员执法责任制所要求的职权与 职责密不可分的二位一体化特征。 公职人员执法责任制内在地要求其行使职权与履行职责具有一致性，行使 职权即意味着履行职责，有权就有责。这是从权力与责任存在的相关性所得出 的必然结果。所谓责任与权力存在相关性是指作为人类政治文明发展过程中的 一种文化现象，权力与责任两者间是一种相伴相生的关系，。是一个事物的两个 侧面。现代法律的进步之一就表现为在规定权力的同时，要使责任尽量明确化、 具体化。 权力和责任的矛盾关系表现的一个方面就是：责任是权力的必要代价，权 力必然意味着责任。从国家权力的实质、来源和目的来看，履行职责乃是国家 机关及其工作人员享有和行使其职权的前提、着眼点和落脚点。因为人民赋予 国家机关什么样的职权也就必然要求它必须忠实地履行其相应的职责；而人民 之所以赋予i 雪家机关以一定的职权也就是为了使其能够有条件履行其相应的职 责。这就必然要求公职人员实行“法未允许皆禁止”或“法未授权皆不得为之” 的原则( 即使行使自由裁量权也必须在法律规定的范围内) 。而“法未允许皆禁 止”即是基于职责本位对公职人员的权力和职权进行制约，以防止其越权、滥 用职权及失职。 。谢辉注学范畴的矛盾辩思济南：山东人民出版社1 9 9 9 2 7 0 一j 3 堡竺里墨整堂壅堡堕塞型壁 ( 3 ) 职责本位论的价值要求 在公法或公权力领域，权利与义务关系的特殊形式即权力和权限以及职权 和职责关系，特别是职权和职责的关系是权利与义务关系在公权力领域的典型 形态。职权( 作为一种具体的权力) 也可以说就是一种公共权利，即国家机关 所依法享有和行使的特定权利；职责( 包含特定的权限及相关责任) 也可以说 就是一种公共义务，即国家机关在享：有和行使其职权的同时所依法必须忠实履 行的特定义务。可以说，职责本位论是针对我国国家长期以来以权力为中心的 权力本位主义而提出的，具有理论创新的价值，同时，职责本位论的提出，也 具有理论创新指导实践创新的价值作用。拿行政职责本位论( 职责本位论当然 也包括行政职责本位论) 来说，它的提出不仅是行政法学上概念的创新，而且 对于推动依法行政的实践具有制度创新的意义。 其一，行政职责本位论倡导责任行政 所谓责任行政，是指政府机关及其行政人员依照法律所赋予的职权，必须 是而且只能是合法合理地予以履行，行使行政职权违法或失职都必须承担相应 的政治责任、法律责任或道德责任的一种内生机制。这里的“必须”强调的是 不能越权，而“只能”则突出的是不能失职。 我国宪法所规定的行政机关由人大选举产生并对人大负责，且受人大 监督，就从宪法上明确肯定了责任行政原则。责任行政原则内在地要求行 政主体必须对自己的行政行为承担责任，使行政活动处于责任状态。责任行政 是现代行政的一种新的理念，推行责任行政是民主行政、法治行政和权责一致 原则的内在要求。政府责任行政在整个社会责任体系中也处于主导的和核心的 地位，对社会与公民的行为有着强烈的导向作用。一方面，政府责任行政之“责 任”行为越是有序和规范，整个社会的活动和社会的发展也就会越有序和规范。 反而言之，则会导致整个社会活动和个人行为的无序和混乱，甚至阻碍社会的 发展。 根据行政职责本位论所建立的“责任行政”至少包括以下两个方面： 一方面，树立起责任行政观念。责任行政是现代行政的基本精神，是现代 行政建立的基石之一，是行政执法责任制的内在根据和基本前提。行政执法责 任制要求将法律、法规和规章等基本内容落实、分解给具体的执法主体和执法 人员，做到权责明确，责任落实，权责体化。长期以来，中国的行政机关及 其工作人员受“官本位”和行政权力中心主义的影响，更多地强调权力而淡化 1 4 丝坌璺叁墨遒堂童堡丝塞墅垦 职责，甚至是只讲权力不讲职责。他们往往只知道权力是国家赋予的，职务是 上级任命的，与老百姓无关：而不知道权力来自人民，权力是人民赋予的，人 民才是权力的源泉，人民才是权力的所有者；也不知道他们作为公仆行使权力 只是接受人民的委托而已，行使权力的惟一目的也是全部目的，只能是为人民 服务。因此，行政职责本位论的提出，是向“人民本位”和“权利本位”的回 归正位，是对中国几千年被扭曲的“官民关系”、“政府与人民关系”的拨乱反 正。行政职责本位论的提出，使行政机关及其工作人员改变原有的“官本位”、 “行政权力中心主义”观念，从而树立起公仆意识、服务意识、纠正错位的权 责意识，使之在行政执法过程中，责任明确，权责统一。 另方面，健全责任行政机制，主要包括竞争机制和过错责任追究机制。 责任行政的实现需要一定的制度保障。自新中国成立以来，我国对责任制度也 进行了一些富有成效的探索，例如，建立首长负责制、机关岗位负责制、目标 管理责任制、岗位目标责任制等一系列行政责任制度。但是，整个责任制度还 很不健全，很不规范，责任制度长期处于缺位或待定的状态，更没有上升到国 家法律的高度。 实践证明，责任行政机制的实现取决于两个关键性的机制：一是竞争机制 ( 属于压力机制) ，二是责任追究机制( 属于动力机制) 。前者承认并引入利益 动机，以提高行政人员的素质，目的在于在政府各部门及行政人员之间形成一 种竞争关系。后者要求把责任行政与责任追究紧密联系起来，以真正实现责任 行政。其目的在于使权力行使者必须对自己不负责任的行为付出相应的代价， 从而防止和制约权力行使者不负责任的发生。 当然，严格和科学的责任机制的真正建立，需要从行政管理体制改革、法 治行政建设、政治体制保障、行政文化建设、现代行政理念重塑等方面入手， 构建行政责任制约机制、保障和惩戒机制、监督制约机制、内部自我约束和自 我监控机制等，形成有利于责任行政实现的社会环境。 第二，行政职责本位论倡导民主行政 现代民主理论认为，公共管理的治权来自于人民的让渡，公共管理者的行 政行为要向人民负责，满足实现人民的各项权利、受人民监督使民主合乎逻辑 的要求。民主行政要求政府必须为公民个人的主动性和创造力开辟广阔的自由 。徐颂陶、徐理明走向卓越的公共行政l e 京：中国人事出版社，1 9 9 6 1 3 2 - 1 5 - 堡竺矍墨垫壁查量望塞型堕 空间，增强公民的决策权、管理权、参与权、监督权，保障人民的生存权、发 展权、民主权利、社会权利和受教育权利等，实现人民至上地位和权力源泉的 正位和还原。 行政职责本位论