（诉讼法学专业论文）人性视野下的民事诉讼程序——三种人性观之审视.pdf

人性视野下的民事诉讼程序一三种人性观之审视 内容摘要 内容摘要 自古以来，人性就是人文与社会科学的主流话题之一。民事诉讼程序作为人文与社会科 学中的分支，也应该需要人性话题的探讨如果我们再将此问题具体到民事诉讼领域内，考 虑到民事诉讼主体在民事诉讼基本理论的基础性地位，以及民事诉讼行为理论在动态诉讼考 察的核心功能，那么人性视角下之民事诉讼程序考察就会显得十分的必要然而，从现有的 诉讼法文献来看，这一对民事诉讼研究不可或缺的分析视角却为我国诉讼法学者所忽视因 此，本文正是针对此种缺陷，立足于人性视角，从人性假设观、人性实体观、人性价值观对 民事诉讼程序作一基础性分析。以此弥补我国民事诉讼基础理论中所存在的理论空隙 关键词：人性人性尊严人性假设观人性实体观人性价值观 作者：杨海 指导老师：胡亚球 a b s t r a c tt h ev t s i o no f h u m n a t u r eo nc i v i lp r o c e d u r e ：t h r e ev i e w so f h u m a n n a t u r e s | n v e s t i g a t i o n t h ev i s i o no fh u m a nn a t u r eo nc i v i lp r o c e d u r e ： t h r e ev i e w so fh u m a nn a t u r e si n v e s t i g a t i o n a b s t r a c t s i n c et h ea n c i e n tt i m e s , h u m m an a t u r ei s0 1 1 eo f m a i n s t m a m t o p i c si nt h eh u m a n i t i e sa n ds o c i a l s c i e n c e s a s 伽eb r a n c ho f t h eh u m a n i t i e sa n dt h es o c i a ls c i e n c e s , d v i li , r o c 眦l a r ea j s os h o u l dn e e d t h ed i s c u s s i o no f h u m a nn a t u r e c o n s i d e r i n gt h es u b j e c to f c i v i lp r o c e d u r ch a v i n gc i v i lf o u n d a t i o n a l p o s i t i o ni nt h ec i v i lp r o c e d u r e sf u n d m n e n t a lt h e o r y , 越w e l l t h ec i v i lp r o c e d m sb e h a v i o rt h e o r y h a v i n gi nc o mf u n c t i o nh 缸d y i l a m i ci n v e s t i g a t i o no f c i v i lp r o c 划l l l e , i f w cm a l 【ct h i sq u e s t i o nt o t h ec i v i li n t ot h ed o m a i no f c i v i lp r 妇，t h e nt h ei n v e s t i e ，a t i o no f c i v i lp f o c e d u 他u n d e rt h ev i e w o fh u m a nn a t l ma p p e a r s 吐限l mn e c e s s i t y h o w o , v e r , l o o k e df r o mt h ee x i 5 a i n gf i t c r a m r ca b o u t p i d 血脚l a w , t h i si n d i s p e n s a b l ea n a l y s i so fv i e wi sn e g l e c t e db yp r o c e d u r a ll a ws c h o l a r si no 哪 c o u n t r y t h e r e f o r e , b a s e do nt h ev i e wo fh y p o t h e s i so nh u m a nn a t u r e 。t h ev i e wo fs u b s t a n c e h u n c hn m l u ta n dt h ev i e wo f v a l u eo i lh u m a nn a t u r e , t h i sa r t i d ei sa i m e da tt h i sf l a wa n dm a k e sa f o u n d a t i o n a la n a l y s i st oc i v i lp r o c e d u r e , s oa st om a k e su pt h eg a p si nt h ec i v i lp r o c e d u r e s f u n d a m e n t a lt h “m j k e y w o r d s ：h u m a nn a t u r e h u m a nd i g n i t yt h ev i e wo f h y p o t h e s i so l lh u m a nn a t u r e t h e v i e w o f s u b s t a n c e o l l h u m a n n a t u r et h e v i c w o f v a l u e o n h u i n a n n a t u r e w r i t t e nb y ：y a n gh a i s u p e r v i s e db y ：h u y a q i u 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本入在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或集体已经发表或 撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材 料。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本人承 担本声明的法律责任。 研究生签名：物渔日期：堙五：盘 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文合f 乍部、中国 社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采 用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 由罕文档的内容和纸质论文的内容相一 致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阕和借阅，可以公布( 包括刊登) 论 文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名：楹渔目期：坦z 垒：复 导师馨幺j 耋妇朝兰目期：生! 垒孚方7 。 人性视野下的民事诉讼程序一三种人性观之审视 第一章引言 一、研究的动机 第一章引言 西谚云：。有社会斯有法”( u b is o c i e t a s ，i b i j u s ) ，这句话虽然准确的揭示了法所存在的前 提条件，但确忽视了法之存在的目的，忽视了法律的理想从法律的历史演变来看，一部法 律如果缺少目的的支撑，缺乏理想的追求，实际上也就丧失了活力，失掉了灵魂，仅仅是一 些僵死的教条，虚假的摆设罢了。实际上，目的。是法律的生命之泉，这正如目的法学的创始 人德国著名法学家耶林对目的在法律中功能所做的深刻揭示：。目的是全部法律的制造 者，如果规则不将其起源诉诸于目的，例如一种实践上的动机，规则也就形同虚设。”o 理想 是法律发展的动力。法律形成制度。形成规范法律生成内在的本质，可以说是有一个必然 的，无可避免的因素存在，它，就是法之理想因素”因而，就法律的研究而言，仅仅考察 其事实之来源、条文的文意字句或者对其进行系统的分析是不够的实证法的研究虽然有助 于一门法律科学的构建，但这仅仅是形的架设，在实践中常常会显得空洞而无力，如果其功 用被发挥至极端，恶法就可能大行其道诞生于二战中的法律，例如德国纳粹党所颁布的灭 绝狁太人法就是这种事实的真实写照然笔者在本文开篇就强调法律之目的与理想，并不意 味着笔者对“法律形体之构建”的忽视事实相反，片面的强调法律之理想也是笔者反对的 观点毕竟，在我们生活的世界里还找不到无源之水因此，作为法律之理想要想变为真实 之存在，还需要法律形体的构建只有在基础扎实的法律形体下，我们才能谈论法律之理想 之构建 在中国，长达两千年的封建统治，使得法律本身仅仅作为。礼。的附属物而存在但随 着鸦片战争的失败。封闭的国门最终被洋枪洋炮所打开。国外的器物与制度得以进入国门， 西方的法律形体也被国人所接受，法律最终获得了独立存在的空间其后，法律的形体虽然 随着国民党之六法全书 的废除而被打碎，但新的法律形体却在依法治国之原则下获得了 重生然而法律形体的重生并不意味着法律理想之新生历史经验表明，一个缺乏法律理想 之法律形体，仅空有其形，难以真正发挥法律的功能。因而为了使法律的功能获得充分的发 挥空问，使重生的法律形体不空有其形，对法律理想的探寻就显得十分的重要但是值得我 们注意的是，如果将此问题具体到现代中国，这种法律的理想乃至法治的精神探寻的原因却 与西人并不一样，它不仅仅因为我国历来就缺乏法治理想与精神，更甚为重要的是我们还需 要认真的对待下面两个问题：其一，我国的法律形体还没有达到西方法治社会那么完美的程 。这里所说的。目的4 不是一种单一的目的，它是一体系化目的之简称在这一体系化目的中，它也不是一 般的目的如果借用由g l e ng r i s e z 教授所建立并由j o h nf i n n i s , j o n a hb o y l e ，w i l l i a mm a y , a n dp a t t i c k l e e 等学者所发展的新自然法思想它特指那些对人的理性来说，是不证自明( s e l f - e v i d e n c e ) 的终极目的 参见r o b e r teg e o r g e 。n m u r a ll a wa n dh o f i l a mn a t u r e ，i nr o b e r teg e o r g e 。d n a t u r a ll a w t h e o r yc o n t e m p o r a 九je s s a y s , o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s , 1 9 9 6 p 3 i or u d o l fv o n j h e r i n gl a wa sam e a n st oe n d s 。t r a n s l a t e db yi s a a ch u s w , , t h eb o s t o nb o o k c o m p a n y , 1 9 1 3 ，px x i x o 杨奕华；。论法律的理想要素”，袭法律哲理与制度基础法学) ，元照出版社2 0 0 6 年版，第4 8 8 页 1 第一章引言 人性视野下的民事诉讼程序一三种人性观之审视 度其二，法律的目的、法律的理想乃至法律的精神并不是静止不变的，他们会随着时代的 变迁，当时当地生活的需求的变化，自然而然的衍生出新的目的、理想与精神，他们也会随 着国外先进制度的引进，中西法律文化的交流，而融入更多的新鲜血液。中国现在就处在一 个多变的时代，不仅国人的需求有所变化，而且在现代化的过程尚未完成时，就迎来了后现 代的思潮的冲击。为了满足国人的新需求。迎接外来文明的冲击，显然有关法律形体的完善 以及对法律目的、理想与精神的反思，在中国已经迫在眉睫如果我们再将问题具体到笔者 的研究领域：民事诉讼法中，前述法律形体的完善、法律的理想乃至法治的精神探寻的现实 意义将更加明显首先，我国目前适用的民事诉讼法乃是上个世纪九十年代初所制定的，而 这部法律盼制定借用国外民事诉讼法律形体的痕迹较重，其问虽然最高法院在审判方式改革 和司法改革的名义下，出台了一系列的司法解释对其进行了补充和完善，但是这种依靠司法 解释来弥补立法缺陷的方式，并不符合法治的基本精神，而且本身过于简单、粗糙且缺乏对 国人之诉讼理想探寻的1 9 9 1 年民事诉讼法虽然经过最高法院解释性的修正，也只能作到头痛 医头、脚痛医脚，不能从根本上解决民事诉讼法的缺陷，更不用说满足现时国人的人世生活 方式，构建符合国人人生理想的诉讼制度。其次在我国1 9 9 1 年民事诉讼法制定后，主要的 西方国家都对传统的诉讼理想进行了反思，并针对本国情对本国的民事诉讼法进行了修改 其中最引人注意的是以下几件大事件：首先，在上个世纪末，国外诞生两部新的民事诉讼法 典( 规则) ，一部是1 9 9 8 年施行的日本民事诉讼法，该法典在2 0 0 3 又经过了一次修正；另一 部是1 9 9 9 年旆行的英国民事诉讼规则，该规则在2 0 0 2 年经过一次修正其次，在1 9 9 6 年， 一部跨国民事诉讼程序规则( t 删o n a lr u l e so f c m lp r o c e d u r e ) 诞生于法国巴黎第一大学 所举办的一次学术会议，这部规则是由两位杰出的民事诉讼法学者g e o f f r e yc h a z a r d 与 m i c h e l et a m f f o 所拟订，如今已历经三稿最后，在本世纪初，德国于2 0 0 1 年底对其民事诉 讼法进行了较大的调整并于2 0 0 4 年通过出台正义现代化法( t h el a wo i lt h em o d e r n i z a t i o no f j u s t i c e ) 与昕审权侵害之救济法( t h el a wo nt h er e m e d i e sf o rv i o l a t i o n so f t h er i g h tt ob eh e a r d ) 再次对其民事诉讼法进行了调整，而我国台湾地区分别在1 9 9 9 年2 月、2 0 0 0 年2 月、2 0 0 3 年2 月和2 0 0 3 年6 月多次对其民事诉讼法进行了修订，这些修订深受我国台湾地区民事诉讼 程序法学新开展之理论所指引，例如突袭性裁判防止论、新程序保障论、程序主体权论、程 序选择权论等理论，这些理论都存在一个共同的特点即以关注当事人法律地位之提升与保1 障具有密切关联如今世界上主要发达国家的司法改革仍在如火如荼的进行如果我们将各 国修正的具体民事诉讼法律条文以及新诞生的跨国民事诉讼规则放在一边，仔细的分析和探 寻隐藏在法律条文背后的法律目的与诉讼理想我们可以发现一个共同点。那就是致力于为 当事人提供一个可按近且方便利用的民事诉讼制度。例如，日本的新民事诉讼法典诞生于“为 了促进诉讼以及使国民易于利用、理解民事诉讼4 。的口号下其后于2 0 0 3 年所做的修正仍 然是在该口号下的延续o 。英国的新民事诉讼规则之修正是确保。国民接近正义、降低诉讼成 。耻c s h i k o i 眦叮a p a n 嫩c i v np f 妇i l l c o m p a r a t i v e l a w p 啊i p c c c i v r ，4 6 k a n l r “( m a y , 1 9 9 8 ) ：旧1 中村英郎：新民事诉讼法讲义，陈刚、林剑峰等译法律出版杜2 0 0 1 年版第1 l 页 o 日本在2 0 0 3 年对民事诉讼法所作的修正主要涉及计划审理、扩充起诉前证据收集程序和专门诉讼等三个方 面参见【日l 笠井正俊：日本民事诉讼程序改革 金春译载h n p w w w c h i n a l c g a l t h c o o c o m h o m c p a g e a r t i c l es h o w a s p ? a t t i c l e i d = 9 4 9 从所修改的条文来看，目的是仍是为了让民众能够更加强烈的利用民事诉 讼法进行诉讼“构建使国民满意的司法制度”其实质仍然是早期口号的延续 2 人性视野下的民事诉讼程宁一三种人性观之审视 第一章引言 本；弱化规则的复杂性和减少现代化的专业术语：除去惯例( p r a c t i c e ) 与程序之问没有必要 的区分”o 为了实现前述目标，沃尔夫勋爵建议在修订的民事诉讼规则中，融入以下八项原 则：( 1 由民事司法制度所引导的诉讼判决应当是公正的；( 2 ) 民事司法制度应当以公正的 方式对待诉讼当事人：( 3 ) 民事司法制度应当以合理的成本提供恰当的程序；( 4 ) 民事司法 制度应当以合理的速度处理案件；( 5 ) 民事司法制度应当为制度运用者所熟悉；( 6 ) 民事司 法制度应当回应制度运用者的需求；( 7 ) 民事司法制度应该提供依受理案件的本质所许可的 确定性；( 8 ) 民事司法制度在资源的配置和组织上应当是有效益的9 1 9 9 6 年诞生的跨国民事 诉讼程序规则旨在通过吸收了两大法系民事诉讼程序的各自的最优点，为涉及跨国交易纠纷 的诉讼当事人提供一个有效率且公平的诉讼程序，减轻那些被强制引入一个为自己所不熟悉 之诉讼环境所引发不确定感和紧张感“2 0 0 1 年德国对其民事诉讼法的修改主要目标是在保持 传统德国法院所提供的高水平的法律保护的同时，通过降低诉讼过程的持续时间，以提高民 事诉讼程序的亲民性、诉讼的效率和诉讼的透明度。我国台湾地区对其民事诉讼法的修改主 要目标是在民事诉讼程序法学新开展之理论所指引下解决其审判实务中所遭遇的难题，建 立一个使我国台湾人民容易使用、接近之温暖而富有人性的司法制度 从前述对各国民事诉讼改革( 包括跨国民事诉讼规则在内) 所欲实现的目的、理想的描 述来看，他们都与社会中的人具有密切关系，具体的说它们都直接与打算或正在运用民事诉 讼以维护自己利益的人休戚相关，也与作为民事诉讼主体之核心构成之一的。法官。之形象 具有密切的关联如果我们在进一步的往下挖掘。我们会发现他们的改革措施都涉及一系列 共同的问题：应该给当事人提供一套什么样的民事诉讼制度以维护当事人之利益? 或者说什 么样的民事诉讼制度才是当事人愿意利用、能够利用并为当事人满意的制度? 法官作为诉讼 中不可或缺的角色，他应该以什么样的形象展现在。司法舞台”上，才能为当事人所满意? 而对于这些问题的答案，我们也许可以从我国台湾学者邱联恭先生在上个世纪末对各国民事 诉讼改革所作的评价一此因目前先进国家及发展中国家，均有一共同追求之目标即建立一 个人民，广义言之，不区分种族之任何人，皆能容易使用、接近之温暖而富有人性的司法制 度哆一中获得一些启示然何谓富有人性的民事司法制度? 要解决这个问题，我们必须对如 下的一系列问题作出回答：是否存在着一个共同的人性，作为民事诉讼制度构建的参照标准? 如果这个共同的人性存在，那么它的内容是什么? 它的表现形式又是如何? 作为本质上的人 性与形式上的人之形象具有什么样的关联? 它将以什么样的人之形象展现? 人的形象一经确 ow o i f , a c c e s s t o 刑s t i i n t e m r 印叫c o n t e l l t s ( 1 9 9 5 ) 参见h f l p w w w c i v i l j u s t i e e c o t m o i l g o v u k ( 量 后访问于2 5 年) ow o i f , a c c f 强st oj u s t i c e - i n t e r i mr e p o r tc o m c n t s ( 1 9 9 5 ) ；w o i f ，a c 嘲t oj u s t i c e f i n a lr 州c o n t e n t s ( 1 9 9 6 ) 参见h t l p w w w c i v i l j u s t i c e c o t m c i lg o v u k ( 最后访问于2 0 0 5 年) - c , e o f r 北- ych a z a r da n dm i c h e l ct a m f f o , t r a n s n a t i n n a lr u l e so fc i v i lp r o c e d t u t ：r u l e sa n dc 咖m 锄订，3 0 c o m e l li n r iu 1 9 9 7 d lg i e s e l a 凡“p r e p n gg e r m a n yf o rt h e2 1 s tc c 栅：t h er e f o i l l lo f t h ec o d eo f c i v i lp r o c e d u r e ，g e r m a n l a wj o u r n a l n o 6 ( 1j t m e 2 0 0 5 ) ：p e t c f g o t t w a l d “c i v l l p r 0 c e d u r e i n g e r m a n y a 九e r l 眦r e f o r m a c to f2 0 0 i ”c j q 2 0 0 4 2 3 ( o c d , 3 3 9 ；a s t r i ds t a d l e r , w i h em u l t i p l er o l e so fj u d g e sa n da n a r n e y si n m o d 啪c i v i ll i f g a t i o n ，h a s t i n g si n t e r n a t i o n a la n dc o m p a r a t i v el a wr e v i e w v 0 1 2 7 5 5 。( 2 0 0 3 o 邱联恭：口述民事诉讼法讲义，第l 页于2 0 0 4 年下载于：h t t p ：w w w , l a w n t u o d u t w 虽然这是邱联恭先 生在上个世纪末对各国民事诉讼改革所做的评价但是考虑到各国民事诉讼改革开展之延续性，因而笔者 认为邱先生所做出的评价仍然适合于本世纪各国民事诉讼之改革 3 第一章引言 人性视野下的民事诉讼程序一三种人性观之审视 立，是否就保持着永恒的生命力? 如果人的形象也具有一个变化发展的过程，那么在这种发 展过程中其要受到那些因素的影响? 当然经过比较法学家们对法律移植所存在问题的深刻揭示，我们知道前述问题的解决并 不能仅仅的通过模仿、移植国外已经修正的民事诉讼法典( 规则) 而实现，因为它不仅仅是 一个民事诉讼规则完善的技术问题，它还涉及到文化、风俗、习惯等与人具有密切关联的、 价值有涉的问题正如现代的法社会学的研究表明：国家制度的可行与否，要端视其与人民 日常生活的结合程度，如果人民在生活上愿意心甘情愿地依赖某种制度的运作，则制度规范 的本身将不再是法律的形式规定，而必成为其生活的一部分、文化的一部分因为只有这样， 奥地利学者埃利希语境中的。活的法律”或者哈耶克先生的。自生自发之秩序4 才得以真正 实现。因此。我国的民事诉讼制度的完善，还需要与本土化的程序文化相结合而论及文化 问题，从笔者阅读的一些有关文化的著作来看，例如哈里斯的文化的起源) ，露丝本尼迪 克文化模式 ，埃尔曼的比较法律文化，奈尔肯所编的比较法律文化论等，给笔者 留下较为深刻的印象是它们都将人作为文化构成要素的核心要件，并认为文化( 包括程序文 化) 的形成脱离不了抽象之。人”的概念因而，借由文化概念中所蕴含之抽象。人”的观 念，我们又回到了前述一系列有关于人性之待决问题中由此，在这种民事诉讼完善的内外 力量的影响下，笔者开展了本文的研究：民事诉讼中的人性话题 二、国内的研究概况 在国内法学各学科领域，对人性这一话题的关注多集中在法理学或法哲学中，笔者在中 国期刊网上查询相关文献的时候( 以人性为主题词，搜索范围限定在法律领域) ，所查询出的 结果在9 0 以上都属于法理学或法哲学的研究文献，少有文章站在部门法的角度探寻各部门 法与人性之间的关系而且在法理学或法哲学的相关文献中，大多文章均以伦理学中的人性 善与人性恶这两种理论为视角基点得出法治与人性恶假设的内在必然联系这一结论，少有 文章从人性的其他视角探寻法律与人性的关系考虑到此处的目的是对国内研究状况进行介 绍，且本文的主题是探究人性与民事诉讼这一特定部门法之间的关系，因而下面笔者将仅对 各部门法学科有关人性之研究作简要的概述，而有关各学者研究成果之评价将留待本文的其 他部分详细论述 ( 一) 法学中之人性研究概况：诉讼法学外之部门学科研究简速 尽管我国学者多从法理的视角论述人性与法律的关系，但令笔者欣慰的是，在各部门法 领域中仍有学者以人性为分析基点，探讨人性与具体部门法之间的关系限于笔者所掌握的 文献，笔者将在此主要就刑法学者陈兴良先生的刑法的人性基础 ，民法学者徐国栋先生人 性论与市民法) 以及刘运生博士的民法与人性) 作简单的介绍 1 、陈兴良先生的刑法的人性基础 在部门法领域，陈兴良先生是国内较早关心人性这一话题的学者之一其对人性与刑法 的研究成果主要体现在1 9 9 2 年出版的刑法的人性基础 ，现在已经再版了两次，足见其书 在国内受欢迎之程度该书系陈先生从刑法哲学) 出版后，对刑法哲学理论探索的延续， 该书的主要特点是摒弃了人性的伦理学视角，而是以哲学意义上的人性观：即以意志自由为 中心的理性与经验这对范畴作为理论视角，重新审视刑事古典学派和刑事实证学派建构起来 4 人性视野下的民事诉讼程亭一三种人性观之审视 第一章引言 的刑法理论的基本框架最终提出人性的理性与经验二重性的原理，肯定人在存在论意义上 的行为决定论和在价值论意义上的意志自由论在犯罪的人性基础中，作者论述了犯罪存在 论与犯罪论；在刑罚的人性基础中作者论述了刑罚存在论与判例论；在立法的人性基础中， 作者论述了刑罚存在论与刑罚价值论：该书以人性为切入点，对刑法进行了哲学的综合分析， 其中包含大量哲学、法理学、社会学、心理学、伦理学、生物学业等内容，使本书具有相当 的理论包容量和逻辑穿透力 2 、徐国栋先生人性论与市民法 徐国栋先生以研究民法哲学为长，其最为法学界所熟悉的著作就是已经三版的民法基 本原则解释成文法局限性之克服一书在该书中，徐先生就运用了人性论对民法的基 本原则进行了分析，得出了。立法者在立法时就已经对司法者之人性进行了假设”之结论， 他认为：。立法者对司法者的人性越持悲观主义的态度，就会越坚持严格规则主义的立法方略： 如果持相反的态度。则会采用自由裁量主义的方略”啊新近出版的人性论与市民法 是 徐先生对人性论在民法中运用深入思考的新成果正如徐先生在该书的序言中所作的自我评 价所指出的那样：。本书是其( 我) 继民法基本原则解释_ 成文法局限性之克服) 后的一 本真正的专著”o 从人性论与市民法 之内容来看，笔者认为徐先生就人性论在民法中的 运用所作的贡献主要体现在以下三点：首先，在以古希腊学者柏拉图所提出的。理论理性4 与。实践理性”之理性二分的理性理论基础上，分别论述了经济人之人性假设( 认识人性论) 与好撒马利亚人之假设( 伦理人性论) 其次，在认识人性论中，徐先生以介绍美国新兴的行 为法经济学之观点对传统民法理论所产生的影响，来推动国人反思既有的民法理论在伦理 人性论中，徐先生通过对国外有关好撤马利亚人之立法的介绍，指出了国外立法提高法律人 性标准的趋势最后，徐先生对既有的人性论作了一个简要的评判，指出以往的人性论均从 主观方面考察人性问题，忽视了人性问题的客观方面。并以此为基础提出了自己的性命境人 性观 3 ，刘云生博士的民法与人性 由中国检察出版社于2 0 0 5 年出版的民法与人性) 是刘云生博士在其博士论文的基础上 修改而成该书从人性的伦理学：人性恶视角解析了近代民法及其对现代民法的影响。为了 避免读者可能对其观点所产生的偏见或误解，刘云生博士在该书的篇头就明确的道出其选择 人性恶这一视角的缘由：他之所以选择这一研究视角，并非对人类恶性之放纵与优客，或于 民法中全盘捧斥道德之渗入，而是主张于底线伦理前提下关注人性，以性恶论为价值前提设 置民法各项制度，俾使私权主体于平等人格模式下相互之间完成权利与权利之相互对抗，亦 使私权主体得以凭籍权利与公共权力达成一种力量均势，从而实现以恶抑恶，趋达正义之价 值目标o 本书值得我们关注的是，刘云生博士并没有将研究视角仅仅局限于伦理学中的人性 恶假设。相反他借用了近代理性主义之哲学命题，以此实现了对传统理性之解构，并于“道 德”。智慧”等传统理性内涵之外嵌入了人类之欲求、愿望与激情。最终对民法中的契约、 所有权以及占有等制度作出了较好的人性阐释 o 徐国株：民法基本原则解释一成文法局限性之克服中国政法大学出版社1 9 9 2 年版。见。内容提要。 o 徐国栋：人性论与市民法，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 页 o 刘云生；民法与人性 中国检察出版社2 0 0 5 年版，第2 9 - 3 0 页 5 第一章引言 人性视野下的民事诉讼程亭一三种人性现之审视 ( 二) 法学中之人性研究概况：诉讼法学之研究简述 诉讼法学中有关人性的研究，并没有像刑法与民法等学科那样存在着系统的研究专著， 仅存在一些关于人性话题的简单论述，具体体现在以下五项研究成果中：( 1 ) 张建伟先生在 司法竞技主义英美诉讼传统与中国庭审方式 之第五章。天使理论与对抗制的人性取 向”下，就英美法系的对抗制作了简单的人性分析，并得出如下结论：对抗制是基于对自然 界、人类社会中存在的对抗关系和对抗现象之体察。“以野心对抗野心”的方式，进行权力的 划分、配置和制度设置o ( 2 ) 徐昕先生在私力救济一书中在考察私利救济存在的原 因时，也对人性作了简要的考察与分析。徐先生认为：。私力救济很可能是面对纠纷所产生的 条件反射式的即时反应，纯粹缘于生物本能和人性冲动它与生物的自保和报复本能密切相 关，充分反映了人性的张扬，是最贴近自然和人性的纠纷解决方式公力救济虽抑制人性冲 动但在法律的缝隙中也隐隐透出报复的气息”。( 3 ) 田平安与肖晖先生在人性假设与民 事诉讼法的修改完善) 一文中，在论述如何修改与完善现行民事诉讼法时，揭示现有的民事 诉讼法之人性假设取向，并在对其批判的基础上，得出了自己有关民事诉讼法之应有的人性 假设他们认为：。法官与当事人应当适用相同的人性假设，即都作为有限理性人来对待，作 为寻求自己利益最大化的人来对待，作为有共同需要的人来对待4o 简而言之，在修订民事 诉讼法时法官与当事人要适用“同一人性假设。( 4 ) 胡亚球先生与笔者在程序人性化为 基础的民事二审程序完善一文中以民事程序人性化为基础，描述并论证了如何才能构建 一个符合人性的民事二审程序该文认为要构建一个符合人性的二审程序，必须将以下四项 目标融入的二审程序中：( 1 ) 民事诉讼的改革与构建要以人为本，以满足人的普遍需要为出 发点：( 2 ) 保证当事人能够接近正义和实现正义，处理好正义的量与质的关系：( 3 ) 尊重当 事人在程序中的主体地位，并为其提供恰当的程序保障( 这里的。恰当”指的是公正与效益 的平衡) ：( 4 ) 满足当事人迅速和完整的实现判决的要求。( 5 ) 胡亚球先生在其博士论文程 序安全论一公权力运行程序的价值基础研究一文中用了一章的篇幅从人性视角上论证 了其首创的程序安全价值他认为：。无论人类从什么角度理解人性。生存、消除孤独( 交流) 和自爱( 自我发展) 总是牢固扎根于人性深处的印记而此三者的成就首先均取决于人类 自身的安全”o 在对。人性中所包含的生存、消除孤独( 交流) 和自爱( 自我发展) 等需求 之实现对安全价值之依赖。这一观点作出有力论证的基础上，胡亚球先生最终提出了。程序 安全是人类本性中固有欲求的程序化”这一颇具启发性的观点 三，研究的方法 ( 一) 概念的分析方法 概念的分析方法是一种被法学者广为使用的研究方法它不但为1 9 世纪的实证分析法学 。张建伟：司法竞技主义英美诉讼传统与中国庭审方式，北京法学出版社2 0 0 5 年版，第7 2 页 o 参见徐昕：论私力救济 中国政法大学出版社2 0 0 6 年版 o 田平安、肖晖t 。人性假设与民事诉讼法的修改完善”。载田平安：程序正义初论) 法律出版社2 0 0 3 年版， 第2 7 6 页 。胡亚球、扬海：。程序人性化为基础的民事二审程序完善”载陈光中、江伟主编诉讼法理论与实践 ，中 国方正出版社2 0 0 5 年版 o 胡亚球：程序安全论公权力运行程序的价值基础研究，( 博士论文) ，第5 2 页 6 人性视野下的民事诉讼程序一三种人性观之审视 第一章引言 派所喜爱，事实上它还是自然法学派的宠儿例如为所有知法之人所熟知的“法律”一词 就是所有法学派开展研究的必经之桥。然而如今我们所身处的时代却面临着一股解构的思潮， 这股思潮不仅仅对既有的思想体系形成了有力的冲击，其影响力还波及到研究方法上如果 我们将阅读的视野放的更加宽广一些，我们会发现概念的分析方法如今面临着一种尴尬的境 地正如布雷恩莱特( b r i ml e i t e r ，1 9 9 8 ) 所指出的那样，如今法哲学是将概念分析作为其 研究重点的少有的哲学学科之一，哲学学科中的绝大多数分支都融入了为科学所使用的方法 与工具，而采取一种自然主义的作法。但是笔者考虑到作为本文论述核心一人性这一 词语，在英文中表达方式的多样性( 主要有三种表达方式：h u m a nn a t u r e 、h u m a r d t y 、h u m a n n e s s ) 。 在汉语中又与“命“道”等基本哲学术语存在密切关联，以及其存在形态上又经历了从客 观存在之实体、思想观念中的假设乃至最终作为价值评判的标准这一复杂的演变过程因而 我们就有必要专门对人性的概念作出详细的考察与分析，以实现美国学者布雷恩毕克斯( b r i a n b i x ) 所论证的概念分析方法在法律研究中的所具有功用，即指明某类研究对象的重点、基础 和为概念世界建立一套评价体系o ，从而为构建符合人性的民事司法制度提供一个牢固的支 点 ( 二) 共时研充与历时研究 共时研究与历时研究，这两种方法均源自于十九世纪至二十世纪中期之语言研究方法 所谓共时研究脱胎于共时语言学( s y n c h r o n i cl i n g u i s t i c s ) 或静态语言学( s t a t i cl i n g u i s t i c s ) ，它 以共时现象( 同时存在的各种形式之间的关系) 为研究对象，因而该方法致力于研究一种语 言于特定的时空内之情况所谓历时研究脱胎于历时语言学( d i a c h r o n i cl i n g u i s t i c s ) ，该方法 致力于研究语言于较长历史时期内所经历之变化过程。虽然共时研究与历时研究的方法首先 是作为语言学的研究方法而被提倡，但考虑到民事诉讼法学本身也是由历史所塑造，存在历 史演变性，且在同一时代内其也会被各国的民事诉讼法学者作为共时现象而进行比较研究， 因而将语言学所使用的研究方法借用到与其研究对象具有共同特性的民事诉讼法学的研究中 无疑具有充分的可行性在本文中笔者将借助于上述两种研究方法，使其与人性的概念分析 方法相结合，从而探知民事诉讼与人性在思想观念上演变的相互关系以及透析民事诉讼与人 性在现行历史时期内所具有关系的特性 ( 三) 应然视角与实然视角之结合 在传统法学理论中，法学研究方法之应然视角与实然视角，分属于不同的法学派别依 法学界的通常观点，法学研究方法的应然视角通常被认为是自然法学派所采用的研究方法， 在现今的法律世界中，此种方法也为目的法学、评价法学以及价值法学等法学派所采纳由 于使用该种方法常常涉及到价值故在有的法学著作中又被称为价值的分析方法而法学研 究方法的实然视角通常被认为是实证法学派所采用的研究方法，在现今的法律世界中也为历 史法学、社会法学以及法律现实主义等法学派所采纳这种将应然视角与实然视角视为是独 。k c n n c t h e i n a r h h r m m , n a t u r a l l a w , h t t p j m o m e m y u w n e t h i m m a p r i n h i m ( 最后访问于2 0 0 6 年1 月2 5 日) o 布雷恩毕克斯( b r i a nb i x ) 指出概念分析方法在法律中的作用体现为以下四个方面：1 1 ) 沿袭语义分析的方 法：( 2 ) 限定意义：( 3 ) 指明某类研究对象的重点和基础；( 4 ) 为概念世界建立一套评价体系其中( 3 ) 与( ) 乃概 念分析方法在法律研究中的主要作用参见b 一柚b i x - l a w ，l a n g u a g ea n dk 嘻纠d t 船啊i n 8 c y ，c l a r d o n i 憾1 9 9 5 7 第一章引言 人性视野下的民事诉讼程序一三种人性观之审视 立的、各自在自身范围内同时并存的方法论观点，就是为法学方法论学者所熟知二元方法论。 在法学方法论中，还存在着另外一种方法论，即由德国著名法学家拉德布鲁赫所倡导的“相 对主义”o 该观点承认。应然的原理只能通过其他的应然原理来创立和证明”，。价值不能从 现实中推导出来”，但也反对。一个限于评价的思想内容并不考虑实然基础的思考“o 因而， 该观点要求在法律的研究中，应以应然与实然相结合的视角审视现行法律制度这种方法也 被杰出的民事诉讼法学者莫诺卡佩莱蒂( m a mc a p p e l l e t t i ) 所倡导，他认为我们在研究民 事诉讼时，应当。在寻求法律制度的共同因素以及它们所表达的共同价值时，通过采取实证 主义的现实主义方法，而寻求融合自然法与实证主义两者自q 优点”o 考虑到笔者在。概念分 析方法”标题下对人性话题所作出的结论性判断：人性经历了从客观存在之实体、思想观念 中的假设乃至最终作为价值评判的标准这一复杂的演变过程显然这种相对主义的方法论适 合于有关人性的话题的研究因而，本文就力图以应然与实然相结合的视角审视民事诉讼中 的人性话题，并在此基础上构建邱联恭语境下之“不区分种族之任何人，皆能容易使用、接 近之温暖而富有人性的民事司法制度” o 此处所谓的相对主义并不等同于我们所蔫知的中庸命题，即两个极端的折衷。它是在一个开放的价值体系 下，对实然进行分析、评价，而开放的价值体系得构建，又离不开实然之事实的检验参见【德j 考夫曼：法 律哲学刘幸义等译，法律出版社2 0 0 4 年版，第5 2 - 7 1 页 o 【德】拉德布鲁赫：法哲学) 王朴译。法律出版社2 0 0 5 年版，第9 - 1 0 页 。【意】莫诺卡佩莱蒂：比较视野中的司法程序，徐听、王奕译。高鸡军校，清华大学出版社2 0 0 5 年版， 。自序”中第2 4 页 3 人性视野下的民事诉讼程序一三种人性观之审视第二章法律中人性问题历史考察及其对诉讼研究之启示 第二章法律中人性问题历史考察 及其对诉讼研究之启示 一、西文中。人性”的词源考及启示 在英语中，人性的表达方式主要有三个，第一个是h u m a nn a t u r e 或者n a t u r eo f h u m m i ： 第二个是h u m a n i t y ：第三个是h u m a n n e s s 值得笔者强调得是，有学者在一些特殊的语境下 也会将h u i n a n o 翻译成。人性”从现在翻译的文献来看，在西方法学研究或社会学研究中， 多使用h i n a t m e 或h u m a n i t y 来表达人性的概念，很少使用h u m m m e s s 这一表达方式 因而本文将集中对前两种用法作详细的介绍 ( 一) 。h u m a nn a t u r e 。的词泺考及启示 l 、。h u m a nn a t m e 4 的诃源考 如果要对“h u m a nn a t u r e ”进行词源考，显然其重心将落在“n a t u r e 。这一单词上n a t u r e 在希腊文中与p h y s i s 同义，而e h y s i s 来自动词r h y o ，意思是。产生”、。成长”，指本性就有 力量成为。如此如此”的东西9 但p h y s i s 并不是n a t u r e 最为接近的词源，其最为接近的词源 是古法文n m m e 与拉丁文n a t u f a ；这两个词源源自拉丁文n a s a l ( 为过去分词) 意指出生 的其最早之意，就如同古法文n a t u r e 与拉丁文n a t u r a ，特指某个事物的基本性质与特性o 经 过英国学者雷蒙威廉斯详细考证，其归结出n a t u r e 主要存在三种意涵：( i ) 某个事物的基 本性质与特性；( n ) 支配世界或人类的内在力量；( i i i ) 物质世界本身，可包括或不包括人类 其中( n ) 的意涵由( i ) 的意涵演变而来，意涵( i i i ) 是根据一个假说而来。田如果我们将h m n a n 一词的含义的，人类的加入上述意涵中我们可以推出h u m a nn a t u r e 也主要存在 三种意涵：( i ) 人的基本性质与特性：( n ) 支配人类的内在力量；( i i i ) 人作为客体存在的本 身如果我们对h u m a n 一词的含义作更深入的考察我们可以下面的结论：在语言上，人性 是与神性、动物性相区别的概念，因为作为形容词的h 哪是与d i v i n e ( 神的