（刑法学专业论文）医疗事故罪研究.pdf

内容提要 医疗事故罪是一种典型的业务过失犯罪，其中 告及到的立法价值取向、犯罪 过失等翔题都很有代表性。本文豉对此罪作一详细l 姘讨。 全文共钳力三8 6 分。 第一部分为概述。在对国外及我国台湾地区有壬医疗事故立法的- 情形作一简 单介绍、对哉国有关医疗事故的立法沿革作一粗略回顾2 后，文章l 鲷述了医疗事 故立法f l ：1 价值取向i 司题。医疗活动关涉人白 】生命与矬康，因此法律蒯、颁介人以对 此加以规范；同时医疗活动本身的特点叉决定了匡j 了风硷和失败是不可避免的， 因此允许的危险理论应当适用姒限制医务人员的逆夫责任。此外，鉴于医疗活 动的风险| ：和刑法的谦抑性，本罪定名力重大医疗事故罪较为适宜。 第二部分为医疗事故罪f | j 犯罪构成。首先，根据找国刑法规定，本罪的主要 窖体是医j 亍卫生管理秩序；次要害体力不特定就诊j 、的生命健康权益。 就本罪客观方面来看，媛罪发生在医疗活动q ：，素现力犯罪主体违反有关医 疗卫生法律、 j 政法规、部门规章、诊疗护理常规、有关习惯常理及医德酌严重 不负责任的作为或不作为，并由此导致了就诊人死亡城身体健康严重受损的实害 结果。因果关系的认定是本罪的重点和难点，我们1 为，在允许韵危险限度内的 医疗 亍为，即使存在它与危害结果之旧事实上的踩圊关系，但因是具有社会相当 ，i 生的 j 为，丽不被认为是刑法上的原团。只有那些倥量害人危险增加的行为人的 不法行为，才- 5 损害结果的发生之问具有刑法上蚋周果关系。 作为该罪主体的医务人员应具衙一定f ) 勺夹磺堙什和形式要件，而且医疗机构 中f l lf i 政管理人员姒厦后勤人员也可以成为医疗事放罪的犯罪主体，但从刑罚效 果上讲，医疗机构不宜作为医疗目 敌罪的乇体。 本罪f l ：】主观方面是过失，也即，当就诊人死亡政身体健康严重受损的危害结 果可姒避免时，处于相当业务地位的一般或平均水、 _ = 的医务、员畿够预见或避免 危害结果发生，而行力人没囱预见到危害结果的发牛或者虽然预见到危害结果发 生f i | 可能肚但由于轻信而未采取适当避免措施致f i l ! 厄吉结果发生的，行为人具有 过夫。倘若是允许的危睑范围内的瞳蔷结果，不能令行为人承担过矢责任。 第三部分为医疗事故罪的j l 定与处罚。文章削述。r 医疗事故罪的罪与非罪的 界限、此罪与彼罪的界限。在本罪的处罚上，文章从为医疗事故罪的处罚规定刑 种单一，法定刑幅度较窄、最高i l l 褊n l ，不利i 于惩罚、预防犯罪。因此应增设财 产刑，拓竞法定刑幄蠖、提高法定景高珊。 a bs t r a c t c r i m eo fm e d i c a la c c i d e n ti so n et y p i c a lo f f e n c eo fv o c a t i o n a l n e g l i g e n c e s o m ep r o b l e m si t c o n t a i n ss u c ha st h el e g i s l a t i o nv a l u e t r o p i s ma n dt h ec r i m i n a ln e g l i g e n c ea r ec h a r a c t e r i s t i c t h i sa r t i c l ei s t r y i n gt os t u d yt h ec r i m e i nd e t a i l i tc o n c l u d e st h r e ep a r t s p a r t1i ss u m m a r i z e t h eo r ti c l eg i v e sas i m p l ei n t r o d u c t i o nt ot h e l e g i s l a t i o nc o n c e r n e d m e d i c a la c c i d e n ta b r oc l c ta n di nt a i w a no fc h i n a i tt a k e sas h a l l o wr e v i e wo ft h el e g i s l a t i o l le v o l u t i o ni nc h i n a ，i t d i s c u s s e dt h e l e g i s l a t i o n v a l u e t r o p i s m ，p o i n t i n g t h a tm e d i c a l t r e a t m e n tc o n c e r n st h el i f ea n ( 1h e a l t ho ft tl ep e r s o ns e e k i n gm e d i c a l s e r v i c e s o1 a wo u g h tt oi n t e r v e i l et h ef i e l d1 【) r e g u l a t ei t o nt h eo t h e r s i d e m e d i c a lt r e a t m e n ti t s c l fd e c i d e st h a ti ti si m p o s s i b l et oa b s o l u t e l y a v o i dr i s ka n df a i l u r ei nt h i sf i e l d ，s ot h e7 f h e o r yo fa l l o w a b l er i s k s h o u l db e a p p l i e d t ol i m i tt h er e s d o n s l b i l i t vo fm e d i c a lw o r k e r m o r e o v e r ，c o n s i d e r i n g t h ev e n t u r eo fm c d i c a lt r e a t m e n ta n dt h e c o n t r a c t i o no ft h ec r i m i n a ll a w ，t h ea c c u s a l i o f li sc o n f i r m e dc r i m eo f m a j o rm e d i c a l a c c i d e n ti ss u i t a b l e p a r t2i st h ec o n s t i t u t i o n ( ) ft h ec r i m e ( ) ( m e d i c a la c c i d e n t f i r s t l y ， a c c o r d i n g t ot h ec u r r e n tc 】i m i n a ll a wo fc h i n a ，t h em a j o ro b j e c to ft h e c r i m ei st h ea d m i n i s t r a t i o no fi a t t i c a lo r d e r ：i n dt h em i n o ro b j e c ti st h e l i f ea n dh e a l t hi n t e r e s t so fp a t i e n t s ，t h eo b l e c t i v ea s p e c to ft h ec r i m e b e h a v e st h a td u r i n gt h em e d i c a lt r e a t m e n t ，t h es u b j e c to ft h ec r i m e b r e a k st h er e g u l a t i o n sc o n c e r n i n gt h a ta n dg r o s s l yn e g l e c t sh i sd u t y ， w h i c hc a u s e sd e a t ho rs e v e r el m r mt ot h e ! m a l t ho ft h ep a t i e n t t h e c o n v i c t i o no ft h ec a u s a t i o ni n1h i sc r i m ei s ：f f i c u l ta n dc r u c i a l i ft h e r i s ko ft h em e d i c a lb e h a v i o ri sa l l o w a b l e ，c ke ni ti sai a c tt h a tp a r t l y l e a d st ot h er e s u l t ，w et h i n ki ti sc o n s i d m a b l ea n dn o tt h ec a u s ei n c r i m i n a ll a w o n t yw h e nt h er i s ko ft h ep a t i e n ti si n c r e a s e d ，t h e c r i m i n a lc a u s a t i o nm a ye x i s tb e t w e e nt h ei l k - g a lb e h a v i o ra n d t h er e s u l t t h es u b j e c to ft h ec r i m es h o u l do w n e s s e n t i a ：a n df o r m a la u a h f i c a t i o n s t h ea d m i n i s t r a t i v ea n dl o g i s l i cp e r s o n n e li ：1 t h em e d i c a la g e n c yc a n c o m m i tt h ec r i m et o o b u ti ti sn o ts n i t a b l r 、：op u tc r i m i n a l1 i a b i l i t yo n t h em e d i c a la g e n c yc o n s i d c l l i n gt h ep e n a l t ye f f i c a c y t h es u b j e c t i v e a s p e c to ft h i sc r i m ei s c r i n f i n a l n e g l i g e n c e t h a ti st os a y ，w h e nt h e r e s u l to fd e a t ha n ds e v e r el l a l - 1 1 3m a yb e 孙o i d e d t h ep e r s o n n e lw i t h g e n e r a lo ra v e r a g e l e v e lc a l l 】) 1 ed i c ta n dp r e 、n tt h er e s u l t ，w h e r e a st h e d o e rd o e sn o tf o r e s e et h e1 ) ( , s s i b i l i t yo rn o t ：a k er e a s o n a b l ea c t i o n st o a v o i di tb e c a u s eo fc r e d u l i t , , 7 i t 。i sn e g l i g c n lo fc o u r s e i ft h er e s u l ti s a l l o w a b l e ，h ew i t ln o tb e a i 【h cr c s l o n s i b i l i t v p a r t3i st h ec o n v i c t i o la n dp u n i s h m e n to lt h ec r i m e t h ee s s a y d i s c u s s e dt h ed i s t i n c t i o nb e l w c e nb e i n gc i i l l t i n a lo rn o tc r i m i n a la n d t h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h i sc r i ea n dt h a t 【、，i m e w et h i n kt h ek i n do f t h ep e n a l t ys i m p l e x ，t h es c a l eo ft h ep e n a l t yt o os m a l la n dt h es e v e r e s t p u n i s h m e n tn o ts e v e r e t h l si su n f a v o r a b l ck op u n i s ha n dp r e v e n tt h e c r i m e s ow es u g g e s tt h a tp e c u n i a r yp u n i s h l n e n tb ea d d e da n dt h e s c a l eo ft h ep e n a l t yb ew i d t ，1 1 e c la n dt h rs e v e r e s t p u n i s h m e n tb e i n c r e a s e d 第一部分概述 一、中外医疗事故之立法筒介 ( 一) 国外及我国台湾地区有关医疗事故之立法简介 世界各国早在2 0 世纪6 0 年代就非常重视医疗法的研究，但是由于各国经 济、文化、社会发展状况、科学技术水平等的不同以及在对待医患双方的态度上 的差异，对于医疗事故的定性处罚等，各国的规定千差万别。 1 、美国 在美国，凡是具有赔偿可能的医疗事故简称为医疗事故，法院审理医疗事故 案的依据是民法( t o r tl a w ) 和消费者保护法( t h ec o n s u m e r p r o t e c t i o n a c t ) 。医疗事故的赔偿是由患者或家属提出要求，法院根据医务人员失误的大小 以及给患者造成伤害后果的程度决定赔偿金额，由医生本人或者医疗单位负担赔 偿。由于美国的医师都参加了保险，因而发生医疗事故后一般由保险公司赔偿。 在医疗事故的处理上，美国法律通常规定病员可以就医疗护理过程中发生的医疗 事故或差错直接向法院控告有关医务人员，经法院调查确认，若医务人员所实施 的医疗措施确有问题( 如病员在术前应该进行检查而漏检等) ，法院可以根据责 任情况就此作出判决。此外，对当事医疗人员的处理，有的州( 如华盛顿州) 专 门设立了医疗惩治委员会，委员会可以调查、传唤、惩罚那些疑有违反职业规范 的医务人员，还可以吊销那些精神或躯体不合格的医生的行医执照。”。 2 、英国 英国对医疗事件分类强调主观过错，只承认有医疗过失的医患纠纷才是医疗 纠纷，排斥无过错的医疗纠纷。在英国，“医疗过失的绝大多数事例只是构成民 事案件，严重的案例以致构成刑事案件，但为数甚少。在法律上，医疗过失与其 他任何过失并无不同之处，它属于民法上的责任，是一种较难以解释的侵权行为， 为了证明任何一种医疗上的过失，必须具备以下表现：一是作为被告的医务人员 应向作为原告的病人履行关心的职责；二是被告人违反这个职责；三是结果使原 告人遭到损害。”。 3 、日本 在日本，当代法医学家松仓丰治教授曾说：“医疗事故未必全部是医疗过错。 只有在发生事故过程中存在某种医疗上的疏忽或过失，方能成为医疗过错，并产 生法律上追究责任的问题。”旧早在6 0 年代，日本各地医师会中就成立了医疗 纠纷处理委员会，对一般性的医疗纠纷，通过处理委员会进行调解、协商解决， 若调解、协商失败，则可诉讼到法院判决。死亡事件中死因不明时，医师以“猝 死”向警方报告，如警方根据情况疑为医疗业务过失致死，拟按司法程序处理时， 1 参见刘新社：“闲外跃疗事故处理筒况捧，“挂律与医学杂志 1 9 9 5 年第2 期，第9 0 页。 2 参见梁华仁著：“医疗事收的认定与法律处理 ，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 9 4 0 页。 【3 参见梁华仁著：“l 蠹疗事故的认定与法律处理* ，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 9 页。 就要进行司法检验或解剖，不管家属是否同意都能实行。h 3 7 0 年代以来，日本 实施了一套相对比较完善的医疗事故保险制度。根据规定，日本医师会作为一个 团体与保险公司签订合同，对已参加保险的医师会会员的医疗过失负有赔偿责 任。医师会下设调查委员会和鉴定委员会，均由医学专家和律师组成。调查委员 会和鉴定委员会协同地方医师会一起出面与病员家属协商解决医疗纠纷，解决不 成的，则通过诉讼由法院裁决。”日本医疗事故纠纷的解决主要是损害赔偿的问 题，同时伴有道歉、行政处分、刑事处罚等。日本解决纠纷最基本的形式是当事 人之间的对话解决。如果当事人之间难以进行对话解决，一般可以向法院提起诉 讼，通过判决、和解、撤诉、放弃等形式加以解决，这之中以判决与和解解决占 绝大多数。哺3 对于因医疗事故构成犯罪的，日本刑法典并没有为此规定专门的罪 名，而是将之作为业务上过失致死伤的一种情形，归入业务过失罪中。如e l 本现 行刑法典第2 11 条规定，“懈怠业务上必要的注意，因而致人死伤的，处5 年以 下惩役、监禁或者5 0 万元以下罚金；因重大过失致人死伤的，亦同。” 4 、德国 德国也有一套相对比较完善的医疗事故保险制度。而且，德国还象美国一样， 自1 9 7 5 1 9 7 8 年相继在各州设立了专门用于解决医疗纠纷的鉴定机构。1 此外， 德国刑法典取消了业务过失罪的规定，也就没有专门规定医疗事故方面的罪名， 对一般的医疗事故医生是不负刑事责任的，少数特殊的医疗行为造成他人重伤、 死亡的，可以以过失杀人罪和过失伤害罪论处。如德国刑法典第2 2 2 条规定， “过失导致他人死亡的，处5 年以下自由刑或罚金。”第2 2 9 条规定，“过失伤 害他人身体的，处3 年以下自由刑或罚金。”o 5 、我国台湾地区 台湾地区与医疗纠纷有关的法律主要是以过失作为归责原则的民法侵权行 为法及医师法等执业资格法规，对少数情况下医疗事故构成犯罪的，则以业务过 失罪论处。1 9 9 4 年和1 9 9 6 年，台湾分别通过了“消费者权益保护法和“全 民健康保险法 ) 。紧接着台湾卫生署和台湾医师工会联合会起草了一部“医疗纠 纷处理法 草案，提交全省讨论以广泛征求意见。该法案综合要点主要为：医疗 纠纷不适用无过错责任原则；举证责任倒置；改革医疗鉴定机构，增加公信力； 损害赔偿的社会化分担；医疗纠纷调解主义；医疗纠纷诉讼民事优于刑事；医疗 刑事责任趋向等。踟关于医疗刑事责任趋向，由于台湾刑法中并未规定有医疗 事故罪，一般是依刑法中的“业务过失致死须负刑事责任”的规定来追究有关医 4 郑严泽、( 日) 松仓丰治著：“怎样处理医疗纠纷玲，法律出版社1 9 8 2 年版，第1 1 7 页。 5 参见梁华仁著：h 医疗事故的认定与法律处理 ，法律出版社1 9 9 8 年版，第4 3 4 4 页。 6 周秀芹、赵立新日奉的医疗事故纠纷与处理办法* ，国外医学社会医学分则m2 0 0 2 午第1 期 第】7 页。 7 张明楷洋：“h 本刑法典渖，法律出版社1 9 9 8 年版，第6 7 弧。 8 杨芳译“日美德医疗纠纷案件及其处理* ，经济与管理研究”1 9 9 9 年第5 期，第6 3 页。 9 徐久生、庄敬华译“德国刑法典势，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 6 5 、1 6 7 撕。 1 0 参见史羊拴、蔡新祝：“台湾地区医疗纠纷一j 法及立法趋向 ，“中国卫生事业管理2 0 0 0 年第8 期，第4 7 7 4 7 8 页。 疗过失人员的刑事责任，为此刑法学家蔡墩铭主张仿效德国取消业务过失罪的规 定，医生不负刑事责任，但部分学者认为“台湾想把刑法修改恐是非分期待”， 故折衷说提出了减轻刑事责任和排斥刑事机关介入的意见。3 综上所述，不难看出，各国对医疗事故的定性处罚等的规定是差别很大的， 但基本上可以分为普通法系和大陆法系两大不同类型。普通法系国家对医疗纠纷 或者医疗事故的处理主要是以司法途径为主，且一般是通过民事赔偿的途径加以 解决，很少刑事介入。太陆法系国家在解决医疗纠纷上也是以民事手段为主，却 可以刑事介入，通常是以业务过失罪论，没有专门的医疗事故罪名。大陆法系国 家刑法认为，医疗过失是一种一般业务过失行为，一般业务过失同普通业务过失 相比主观恶性较大，但作为高风险的医疗过失则例外，西方各国对医疗过失的处 理，均采取比交通过失等其他业务过失更为宽容的态度，这也是德、日刑法学界 基于“合理信赖原则”及“可容许性危险原则”而主张减轻刑事责任和排斥刑事 机关介入的根本原因。”而且，大陆法系国家通过民事赔偿的途径解决医疗纠 纷并不是以司法途径为主，一般是通过行政途径解决，如医疗纠纷处理委员会等 就是行政解决的机关。 ( 二) 我国有关医疗事故之立法沿革 我国古代最早有关医疗责任的规定，可以追溯到西周时代。“周礼 中有载： “医师掌医之政令，聚毒药以供医事。凡邦之有疾病者、有疟疡者造焉，则使医 分而治之。岁终，则稽其医事以制其食。十全为上，十失一次之，十失二次之， 十失三次之，十失四为下。”大体上规定了医师的职责权限、明确了以医生的业 绩确定待遇的原则以及医生工作业绩的考核标准。我国历史上以完备的成文法典 的形式规定医疗事故刑事责任的首推“唐律) ) ，比如，其杂律中规定，诸医为人 合药及题疏、针刺，误不如本方，杀人者，徒二年半。其故不如本方，杀伤人者， 以故杀伤论。虽不伤人，杖六十。即卖药不如本方，杀伤人者，亦如之。“明律 中，刑律二人命“庸医杀伤人”一条中规定，凡庸医为人用药针刺，误不依本 方，因而致死者，责令别医，辩验药饵穴道，如无故害之情者，以过失杀人论。 不许行医。若故违本方，诈疗疾病，而取财物者，计赃，准窃盗论。因而致死， 及因事故用药杀人者，斩。辛亥革命后，在北洋政府公布实行的“中华民国暂行 新刑律中，关于医疗事敝刑事责任的规定主要见于第二编分则第2 6 章杀伤罪、 第2 7 章堕胎罪中。此后的国民政府的1 9 2 8 年、1 9 3 5 年刑法都未对医疗事故 罪作出单独规定，关于医疗事故刑事责任的规定主要见于过失致人死亡、过失致 人伤害罪以及堕胎罪中。u “ 新中国刑法典的创制史，可以追溯到1 9 5 0 年，至1 9 7 9 年第一部刑法典公 布，其间历时3 0 年，前后共易稿3 8 次，虽然1 9 7 9 年刑法典没有医疗事故罪 的明文规定，但之前的部分刑法草案中明文规定了医疗事故犯罪，例如1 9 6 3 年 11 参见“医疗纠纷处理法草案说明会议记录 ，“台湾医界1 9 9 9 年第4 期，第8 4 页。 1 2 参见吴运东超越得失与输赢 ，台湾医界 1 9 9 9 年第l 期，第9 贝。 1 3 该音| 5 分参阅丫李义燕主编“危害公共卫生犯罪证据调查与运用 中国人民公安大学出版社2 0 0 2 f 版，第1 9 2 至1 9 5 页。 1 0 月9 日“中华人民共和国刑法草案( 修正稿) 第1 5 5 条规定，医务人员由 于严重不负责任，违反规章制度因而发生重大事故，致人重伤、死亡的，或者明 知对于病人不给治疗就会发生危险结果，没有正当理由而拒绝治疗，致人死亡的， 处5 年以下有期徒刑或者拘役。1 9 7 9 年刑法典却没有对医疗事故罪作出明文规 定，对此，高铭喧教授鳃释说：根据这几年的实践情况看，这方面的问题比较复 杂，往往与医院行政管理和技术管理上存在的混乱现象有关。有的医疗事故，既 有医务人员主观失误的一面，又有技术条件、药物过敏等原因，事故的性质界限， 一时很难弄清。因此，从多方面衡量利弊，这条以暂不规定为好。当然删去 这一条不等于说今后一切医疗责任事故都不能处理了。e 1 4 1 9 7 9 年刑法典实行 之后，由于未明文规定医疗事故罪，实践中对医疗事故犯罪定性分歧很大，罪名 极不统一，处罚上的差异也相当令人吃惊。曾有学者收集了自1 9 8 6 年以来健康 报、法制日报、检察日报、医学情报等报刊上有关国内医疗事故的犯罪案件6 4 例，涉案人员7 8 人，经过统计、分析，发现在罪名上就存在着过失杀人罪、玩 忽职守罪、重大责任事故罪、重大医疗责任事故罪、渎职罪、过失致人死l 罪、 医疗过失罪等9 种不同称谓；在量刑上也相去甚远，有的被判处无期徒刑，有的 被判处刑期不等的有期徒刑( 最高的为15 年有期徒刑) ，有的被判处拘役或缓 刑，有的被免予起诉，有的被宣告无罪。即有据于此，1 9 9 7 年刑法修订时， 对医疗事故犯罪做了专门的规定，即“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人 死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。”此外， 根据2 0 0 2 年2 月2 0 日国务院第5 5 次常务会议通过的、2 0 0 2 年9 月1 日起 施行的“医疗事故处理条例( 以下简称为条例) ) 的规定，医方因医疗事故可 能承担行政责任、民事责任和刑事责任。医疗机构可能受到警告、责令限期停! i k 整顿、吊销执业许可证等行政处罚，卫生行政部门可责令医务人员暂停执业活动 或吊销其执业证书；医方承担的民事责任主要是赔偿责任；而医务人员可以成为 刑法第3 3 5 条医疗事故罪的犯罪主体。 ( 三) 医疗事故立法之价值取向 刑法是否介入医疗领域是一个不无争议的问题。一方面，生老病死是自然界 不可逆转的规律，每个人作为生物体都有成为患者求医于医疗机构和医务人员的 可能，医疗活动以其极强的专业性决定着患者的生存或死亡、健全或残疾，关系 着公民珍贵的生命健康权利。生命权是公民得以生存于社会、维持正常生命活动、 生命安全不受非法侵害和剥夺的人格权。健康权是公民的健康状况得以正常维 持、生命的生物学完好性和生理机能得以正常发挥不受非法侵害的人格权。公民 的生命健康权是公民所享有的保障自己的身体生物学意义上的安全性和完好性 不受非法侵犯的一种人格权。生命和健康是一个法律意义上的自然人最为基本的 物质条件。63 因此在关系公民生命健康权益的医疗领域，法律必须介入以对医 1 4 参见高铭喧编* 中华人民共和国刑法的孕育和诞生法律出版社1 9 8 1 年版，第2 0 2 贝。 1 5 张赞! j ：“腻疗事敞刑事案件6 4 例法理剖析，“法律与医学杂志 1 9 9 4 年第2 期，第7 4 7 5 贝。 1 6 唐德华主编：“c 医疗事故处理条例，的理解与适用”，中国社会科学m 版社2 0 0 2 年版，第1 5 5 页。 4 疗活动进行规范，对公民权益加以保障。 另一方面，医学领域是一个特殊的领域。医疗活动针对的是具体的个人，正 如西方谚语所言天下没有相同的两片树叶，医务人员不得不面对众多的个体结构 差异，加之每个人的身体素质是不同的，不同状态下一个人的身体素质也不同， 所以众多个体的疾病是千差万别的，同一种疾病在不同人身上在发生发展过程中 也会表现出不同的特点和病征。因此疾病的治疗始终是一种尝试，医务人员只能 根据既往治疗的经验教训，结合疾病个体的特殊情况，尝试治疗方法，因此可以 说，治疗往往是在疾病出现之后根据对其观察的结果及以往有关的治疗经验作出 的判断和对策，医学是在总结人类冶疗疾病的经验与教训的基础上发展起来的一 门经验性科学。既然如此，作为一个认识疾病、探索治疗方法的过程，医治活动 就不可避免地存在着风险和失败。第二，作为一种高度风险的复杂技术行为，医 疗行为本身蕴含着对人体组织和机能的致害因素。医疗过程中的检查方法、手段、 治疗方法及药物等对身体都具有某种程度的损害性，但这种损害对于拯救生命或 恢复健康而言有着巨大的潜在价值，或许就是迫不得已的惟一手段。而且各种医 学检验检查设备和技术本身可能存在着不可避免的系统误差和操作误差，或者存 在着当时技术水平尚不能解决的工艺、制造技术或设计上的缺陷，以致出现检查 检验结果的误差，等等，这些因素使得医师的诊断能力及诊断正确率受到限制， 这样患者将承担一定的医疗风险，医务人员也要承担职业风险。此外，考虑到既 便社会发展到现代文明的今天，医学作为研究人类生命活动规律的科学，其认识 程度也不过是冰山一角，许多疾病的病因学、发病机制仍不清楚，人类的组织细 胞和细胞生物学、遗传学特征依然神秘，人类自身基因变化与疾病的关联还有待 探索，对医学未知领域的疾病的治疗必然是一个充满风险和失败的艰难进程。以 上种种原由表明，医疗过程中的风险和失败是不可避免的，也是医学发展与进步 必然要付出的代价。 这样一来，基于对患者生命健康权益的保障，法律必须对医疗活动加以规范， 以期医疗行为尽量安全进行；同时，法律又不应当为了完全杜绝医疗风险和失败 ( 事实l 也是不可能的) 而费尽心机，必须允许一定的风险和失败的存在，因为 这种风险和失败给医学的发展提供了空间，其中蕴涵着挽救生命和健康的希望。 如果过于注重医疗活动的安全性，乃至对医方施以过苛的责任，必然使得行为人 行为之时瞻前顾后，畏缩不前，也会限制其创造性。而且，医疗机构和医务人员 为避免承担责任只会采取预防性、保守性的治疗措施，那么医学将会停滞不前， 一些存在风险的手术也将没有医务人员敢做，医疗机构也不敢尝试新研究开发的 药品和仪器，患者终将是苦果的吞食者。这种情况下，医学将很可能在法律的夹 缝中窒息，最终深受其害的仍是患者。再说，医方从事医疗括动时，既有必须严 格遵守有关规范按部就班行事的一面，也有只能依靠自身专业知识技能对患者病 情加以判断并随机应变的一面，这样医疗活动便可以迅速快捷地进行，从而保全 患者的生命与健康，还有利于医疗机构和医务人员在探索人类未知的医学领域的 过程中勇往直前，早日拯救现在认为不治的患者的生命和健康。总之，法律对医 疗活动进行规范同医疗活动本身一样，都是为了保护人的生命健康权益。因此在 法律在介入医疗领域保护患者生命健康权益的同时，必须在维护个人权益和挽救 恢复患者生命健康、保障医学发展之间作出适当的权衡，不宜对医疗机构和医务 人员作出过暂的法律要求，尤其是刑法介入医疗领域尤其如此。“允许的危险” 理论在此适用是适宜且必要的。 二、 医疗事故犯罪的罪名 对于我国刑法第3 3 5 条规定的医疗事故犯罪的罪名，学术界有以下几种不 同观点：有的认为是重大医疗责任事故罪；”即有的认为是医疗责任事故罪；8 1 有的认为是医务人员责任事故罪；引有的认为是重大医疗事故罪。旧町见，我 国学者对医疗事故犯罪的罪名分歧是很大的，虽然1 9 9 7 年1 2 月9 日最高人民 法院“关于执行c 中华人民共和国刑法，确定罪名的规定将刑法第3 3 5 条的罪 名确定为医疗事故罪，从而或多或少地减少了这种争论，但其科学性还是值得推 敲的。我们认为，罪名作为某一具体犯罪本质特征的高度概括，具有概括、区分、 评价和威慑等功能，”因此，科学确定罪名是很重要的。从一k 述观点关于医疗 事故犯罪的罪名的分歧来看，关键在于解决两个问题：一是究竟是医疗事故还是 只有医疗责任事故才构成医疗事故罪；二是关于“重大”的限制是否合理。 关于第一个问题，根据1 9 8 7 年国务院颁布的“医疗事故处理办法第5 条规定：医疗事故分为责任事故和技术事故。医疗责任事故是指医务人员因违反 规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故；医疗技术事故是指医务人员因 技术过失所致的事故。2 0 0 2 年2 月2 0 日国务院通过的“医疗事故处理条例 于2 0 0 2 年9 月1 日生效后，“医疗事故处理办法即行废止，使得这种分类的 法律依据不复存在。我们认为，“医疗事故处理办法) 中所谓的医疗责任事故可 以构成医疗事故罪，这是没有疑义的，而主张医疗技术事故统统不构成医疗事故 罪是值得商榷的。医务人员作为专业人士与普通人的差别正在于其具有普通人所 不具有的专业技术知识与技能，如果医务人员没有足够的专业技术水平或经验不 足，就不应当从事医疗活动，因为医疗活动正是需要医务人员借助其医学知识、 专业技术从事的维护患者生命健康的活动。在国外有“超越承担过失”与“无知 犯罪”之说，正说明了这一点。“超越承担过失”是德日等国学者的见解，指的 是虽然发生危害结果的确是因行为人的特殊注意能力不够，欠缺从事某种特定业 务活动所必须的知识和技能，但他明知自己的主观能力不足以胜任该项工作，仍 冒险承担超越其个人能力的事务；行为人即使没有认识到自己的行为具有社会危 害性，也应承担过失责任。阻”“无知犯罪”是前苏联学者的观点，他们认为， 行为人虽然没有认识到自己的行为具有社会危害性，但他有认识这种危害性的可 1 7 赵秉志主编：“新刑法教程* 中国人民大学出版杜1 9 9 7 年版，第7 0 0 页。 1 8 张明楷著：“刑法学( 下) ，法律出版社1 9 9 7 年版，第8 5 l 页。 1 9 挞风林、瑚其华、陈兴良主编：“中国新刑法理论石j f 究诤，人民法院出版社1 9 9 7 年版，第7 7 9 页。 2 0 土作富主编：中尉刑法的修改与补充挣，中国检察出版社1 9 9 7 年版，第2 9 5 贝。 2 1 赵秉志卡编：“新刑法教程* ，中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第4 1 2 4 1 3 页。 2 2 参见林山田：“刑罚通论，三民书局1 9 8 6 年版，第2 5 1 至2 5 2 页。转引自谢家斌：“沧医疗事故 群的墨观璎件，载人大复印资料d 4 1 4 刑事法学，1 9 9 8 年第1 0 期，第4 11 i f 。 能性，有义务放弃实施，并有可能认清自己还未具备从事活动的条件。这是一种 与疏忽大意、过于自信并列的特殊类型的过失。2 z 既然医务人员从事了医务活 动，就不能够以欠缺足够的专业技术水平或者经验不足为由来逃避法律责任。所 以医疗技术事故也可能构成医疗事故罪，将构成医疗事故罪的仅仅限定为医疗责 任事故是不妥当的。 对于第二个问题，即在医疗事故犯罪的罪名中有无必要加上“重大”二：字以 区别于一般的医疗事故呢? 我们认为答案是肯定的。首先，从医疗事故的严重程 度来看，存在着重大医疗事故与一般医疗事故之分。而医疗活动作为一种社会不 可或缺的必要有益的活动，医疗事故罪作为一种过失犯罪，都决定了只有发生了 重大医疗事故这样的严重后果，才能动用刑罚手段。在罪名中加入“重大”二字 才能准确地把医疗事故罪中的重大医疗事故与一般医疗事故区别开来。其次，既 然罪名是某一具体犯罪本质特征的高度概括，那么使罪状得以明确表述的当罚危 害后果就应当在罪名中体现出来。罪名与罪状之间本身就是形式与内容的关系， 内容通过形式恰当地表现出来是必然的。再者，最高人民法院有关罪名确定的司 法解释对我国刑法中的大多数事故型犯罪都加上了“重大”二字，如重大责任事 故罪、重大飞行事故罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪、重大环境 污染事故罪等尽皆如此。所以，在医疗事故犯罪的罪名中加上“重大”之限定， 以强调其社会危害性，并将之与一般医疗事故加以区分是适宜的。 综上所述，我们认为，我国刑法第3 3 5 条规定的医疗事故犯罪的罪名定为 重大医疗事故罪是较为科学、准确的。 第二部分医疗事故罪的犯罪构成 对于医疗事故罪的概念，学术界表述不一雷同。有的认为，医疗事故罪是指 医务人员由于严重不负责任、造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行 为；啦43 有的认为，医疗事故罪是指医务人员在诊疗护理工作中，由于严重不负 责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为；幢鄙有的认为，医 疗事故罪是指医务人员在诊疗护理工作中，由于违反规章制度，过失造成病人重 伤、死亡的行为；”印有的认为，“医疗事故罪，是指医务人员在诊疗护理工作中， 由于违反规章制度和诊疗操作常规，严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损 害就诊人身体健康的行为。”阻等等。我们认为，所谓医疗事故罪，是指在医疗 活动中，医务人员违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理常规、 2 3 参见( 苏) 戈列利克等一“在科技革命条件下如何打击犯罪 ，洁律川扳杜1 9 9 3 年版，笫1 0 5 页。 幸! ；引自谢家斌：“论医疗事救罪的主观要件 ，裁人大复即资料d 4 1 4 刑事法学，1 9 9 8 年第1 0 期，第4 1 页。 2 4 参见陈蟥良著：“刑法疏议 中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，第5 2 8 页。 2 5 高锦暄、马克昌主编：“刑法学，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第1 0 2 5 页。 2 6 参见侯国云：“过失犯罪论势，人民出版社1 9 9 3 年版，第4 1 3 页。 2 7 粱华仁著：“医疗事故的认定与法律处理 ，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 6 4 页。 有关习惯常理及医德等，严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身 体健康的行为。陋”医疗事故罪的犯罪构成如下： 一、医疗事故罪的犯罪客体 关于医疗事故罪的直接客体，理论上大致可以分为下几种观点：一是认为本 罪的客体是就诊人的生命、健康权利；”二是认为本罪的客体是国家正常的医 疗秩序，即国家对医疗工作进行管理活动的正常状态；旧叫三是认为本罪的客体 是国家正常的医疗秩序和就诊人的生命、健康；日“四是认为本罪的客体国家对 医疗机构的管理制度和公共卫生。 3 “ 我们认为，判断何为医疗事故罪的客体，离不开国家对医疗事故犯罪的立法 实践。对于医疗事故犯罪侵犯了哪些社会关系，应当重点保护哪种社会关系，国 家在刑事立法中往往会加以明确。在外国立法例上，一般没有医疗事故罪的专门 规定，雨是将造成医疗事故的医疗行为作为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪中 的一种业务过失行为，处以比普通过失更重的刑罚，此时我们可以说造成医疗事 故的医疗行为侵犯了就诊人的生命健康权益。然而就我国刑法的规定来看，造成 医疗事故的医疗行为虽然也属于过失致人重伤或死亡，实际上也侵犯了就诊人的 生命健康权益；但我国刑法却在妨害社会管理秩序罪一章的危害公共卫生罪一节 中特别规定了医疗事故罪，认为医疗事故罪和该节的其他罪一样，妨害了公共卫 生和医疗卫生管理秩序。因此在我国刑法实践中，将造成医疗事故的医疗行为认 定为医疗事故罪，而非过失致人死亡罪或过失致入重伤罪。这表明在医疗事故罪 中，刑法重点保护的是公共卫生和医疗卫生管理秩序，就诊人的生命健康权益是 该罪的次要客体。事实上，是刑法将就诊人的生命健康权益抽象为一种社会利益， 即医疗卫生管理秩序而加以保护，因为个人权益和社会权益具有统一的一而。不 同个体之间的稳定的利益分配关系构成了社会秩序，秩序正常，则既存的个体利 益分配关系稳定；秩序遭到破坏，既存的个体利益分配关系不稳，必然导致某些 利益受损。所以，秩序在个人权益的稳定分配中体现，秩序又保证了个人权益分 配的稳定。众多的个人权益分配关系构成了秩序，多数人权益受损就会影响秩序 ( 即使是个人，如果是不特定的，也会影响到社会秩序) 。所以刑法保护医疗卫 生管理秩序，最终会落实到对就诊人个体生命健康权益的保障。 另外，医务人员从事的是一种公共服务性职业( p u b l i cc a l l ) ，所以医生在 他从事专门职业的过程中，未能运用合理的技术，应承担的是对公众的责任( t o t h ep u b l i c ) ，而不是对患者个人的责任( n o tt ot h ei n d i v i d u a l ) 。虽然就某具 体事故发生之后来看，受害的患者可能是特定的个人，但医生提供的这种服务具 有公共性，在医生严重不负责任时，受害的可能是这个患者，也可能是那个患者， 2 8 关1 二如此定义医疗事故罪的理由，以及其他论者对医疗事故罪概念搦示之缺陷和不足，笔者将在后 面沦及医疗事故罪的客脱方面时一并论述。 2 9 高铭喧主编：“新编巾国刑法学，中嘲人民出版社1 9 9 9 年版，第8 9 1 页。 3 0 周振想编著：“刑法学教程* ，巾国人民公安人学出版社1 9 9 7 年版，第6 3 1 页。 3 1 何秉松主编：“刑浩教科书劳，中国法制出版社1 9 9 7 年版，第9 5 3 甜。 3 2 赵秉志主编：破坏公其卫生罪 ，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第1 8 7 页。 至于谁实际上受害则具有随机性。因此，笔者认为医疗事故的直接客体应是不特 定患者的生命健康权益。不特定患者虽然有时实际上为少数人，但由于这少数人 是不特定的，可能是众多患者中任何人，所以，导致该医疗事故的行为仍有危害 公共卫生之虞，这正如在危害公共安全罪中，公共安全的对象是不特定或多数人 的生命、身体或财产，不特定人既使只是少数人也可成为犯罪对象一样，其实公 共卫生中的“公共”与公共安全中的“公共”应具有相同含义。如台湾刑法中将 妨害公共卫生罪归入破坏公共安全罪之中。医疗事故罪的客体是不特定患者的生 命健康权也可从该罪的上位客体是公共卫生得以证明。既然是“公共”卫生，就 具有公共性，特定个人的权益受损不是对“公共”卫生的侵害。这种“不特定性” 在下面的实例中表现得尤其明显：1 9 9 8 年，深圳市妇儿医院将未标明浓度的 1 g x 强化戊醛消毒剂，当作2 0 的浓度进行稀释用于浸泡手术器械，致使16 6 人分别在剖腹产、妇科、儿科等手术中感染了非结核分枝杆菌中的龟分枝杆菌脓 肿亚种。他们中年龄最大的5 0 岁，最小的仅l 岁半，绝大部分是二三十岁的育 龄妇女。这里，该医疗机构的工作人员严重不负责任，在手术器械消毒中出现重 大差错，这些未经严格消毒的手术器械究竟会被用到那些人身上具有很大的随机 性，不能确定谁会到此就诊，对谁的治疗需要使用手术器械，甚至当被污染的手 术器械和经严格消毒的手术器械混在一起时，有关医务人员的习惯、一时兴起等 都会影响到谁会成为受害者。加综上所述，医疗事故罪的直接客体是医疗卫生 管理秩序和不特定就诊人的生命健康权益。 二、医疗事故罪的客观方面 根据