【最新编排】行政法与行政诉讼法教学讲义（整理） .doc

行政法与行政诉讼法教学讲义学习目的和要求行政法与行政诉讼法是我国法学专业14门主干课之一。本课程系统、全面阐述行政法与行政诉讼法的基本概念，基本理论和基本制度，反映行政法学的最新发展。通过课程训练，力图让学生掌握认识、分析问题的方法，建立体系化的知识，具备处理政府与公民关系、平衡行政权与公民权的能力。课时分配编次教 学 内 容课时1导论62行政法律关系主体83行政行为法264行政程序法35行政复议法66行政诉讼法197国家赔偿法48实践36小计108第一章 导论本章是行政法的基础理论知识，所阐述的理论概念是涉及整个行政法与行政诉讼法课程的最重要的基本概念。本章内容主要包括：行政法的含义及特点；行政法的渊源体系及其效力与适用关系；行政法律关系的概念与特征；行政法的历史发展；行政法的地位与作用。本章的教学目的：明确行政法的概念，特点，基本原则及行政法的发展概况，认清行政法在法律体系中的地位与作用。本章的重点与难点：行政法与行政权的关系，行政法律关系，行政法的渊源和特点 第一节 行政法概述一、 行政的概念行政一词的英文是administration,含义是执行和管理。马克思说行政是“国家的组织活动”。习语的行政包括私行政与公行政。行政法是当代自由民主国家实行法治的一个重要部门法，了解和研究行政法的基本前提之一，就是必须对什么是行政予以认识上的界定，否则，难以清楚、准确地把握行政法所欲规范的对象。这就是教材之所以首先讨论“行政”涵义的原因。至于对“行政与行政国”、“行政与法治国”的讨论，则可以从一定角度将之理解为说明行政法是在怎样的社会生活现实条件（行政国）和怎样的精神氛围（法治国）之中产生的。行政法意义上的行政，仅指公共行政，即国家基于公共利益目的而设立一定组织机构或者授权某些组织采取特定法定手段与方式对公共行政事务进行组织与管理的活动。公行政又分为政府行政与社会公行政。公行政的最大特点是不以营利为目的。以增进和公平分配社会公共利益为宗旨。二、行政权的概念与特征行政权是国家公行政实施的基础条件，离开行政权行政将寸步难行。行政权从内容上看是国家的一种治权，它以实现社会的治理为己任。它从特征看：具有国家意志性、执行性、法律性和强制性；它的内容很广泛，且有很强的专业性；它的实施必须定位于具体的行政主体和公务员。与国家其他公权力的区别是它具有主动性、广泛性和自由裁量性的特征。与公民权利的区别是它具有强制性、单方性、优益性特征。三、行政法的概念诸说与特征不同的学者从行政法对行政权功能不同的发挥角度对行政法进行不同的定义。管理论从行政权功能上强调对社会的组织和管理，认为行政法是规定国家各方面行政管理的行政法律规范的总称，强调行政法是国家管理法。控权论从行政权容易对社会侵权角度，认为行政法是控制行政权力的法，此观点流行于英美。如英国的韦德 、美国的施瓦茨。平衡论认为行政法是调整行政关系和监督行政关系的法此观点由我国学者20世纪90年代提出，今天在我国占主导地位。行政法是指调整与规定行政主体享有并行使行政权力和实施行政活动过程所产生的关系，以及对行政权力和行政活动进行监督与救济过程所产生的关系的法律规范的总称。行政法的核心是对行政权的规范，因此围绕着行政权力，行政法的基本内容就包括了有关行政权力的设定、配置；行政权力的行使；对行政权力的监督与救济三大部分的行政法律规范。教材采用的角度依然是大陆法学界的通行做法，即从部门法所调整的社会关系、部门法的本质特性、部门法的形式特性这三个方面给予描说。其中，在部门法所调整的社会关系问题上，相应地出现了两个层级的概念。第一层级的涉及行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、内部行政关系四个概念；第二层级的涉及行政主体、行政相对人、行政法制监督主体、行政救济主体四个概念。在理解这些概念的基础上，需要对每种关系的特点及相互之间的逻辑联系予以把握。行政法的调整对象是行政管理关系，监督行政关系，行政救济关系和内部行政关系。形式特征是难以制定统一法典，由不同效力层次的法律规范组成，其数量之多居各部门法之首。内容主要包括行政组织法，行政行为法，行政程序法和行政救济法四大块。内容特征：一是内容广泛，二是规范易变，三是实体与程序交织一起第二节 行政法的渊源与历史发展一、渊源（一）国外行政法法源可分为制定法源与非制定法源。法国有：宪法、法律、条约、行政法规、行政规章；法的一般原则、判例和习惯法法国行政法学家弗德尔说：“如果我们没想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不在成文法中，而存在于判例之中。”美国有：宪法、立法、总统的行政命令、行政规章；判例法。（二）中国行政法的法源：宪法 。包含对国家行政权的配置以及权力的行使原则等内容。1 法律。 指我国最高立法机关制定的规范性文件。只有涉及行政活动的行政法规范才是行政法的法源。有的只包含行政法规范，有的主要包含行政法规范，有的主要是其他法规范但是含有行政法规范。行政法规。是指国务院制定的规范性文件。可规定事项：1 为执行法律的规定2 宪法规定的国务院行政管理职权范围内3 根据全国人大及常委会的授权。地方性法规。是指省、直辖市、自治区（或政府所在地）及国务院批准的较大市的人大及其常委会。可规定事项：1 为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区实际作具体规定。2 属地方性事务需要指定地方性法规的事项。3.除法律保留的事项外，尚未制定法律或行政法规的，可根据实际制定。自治条例、单行条例。是指民族自治地方的人大依照当地民族的政治、经济和文化特点制定部门规章和地方政府规章例。是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。国际条约与协定。据统计，中国已加入18个国际人权公约。如经济、社会、文化权利国际公约等。尤其是加入wto后，对wto相关协议的适用；法律解释。立法解释司法解释行政解释。判例。在我国判例不具法的效力。但最高人民法院公报的案例有指导作用。二、国外行政法的发展大陆法系的行政法产生较早，体系完善、理论发达。其特点主要是：各国都有两个法院系统，即普通法院和行政法院；都存在两种法律规则，即公法和私法。但是由于大陆法系各国的历史不同，在行政法的产生和发展上也存在差异。英美法系国家行政法的历史发展特点：各国都没有独立的行政法院系统；普通法院在审理各种案件（包括行政案件）时，适用同一体系的法律规则。三、我国行政法的历史发展19491957的初创阶段，国家制定了大量的行政组织方面的法律规范和行政管理方面的法律规范，建立了行政监察制度。19571978的停滞和遭受摧残阶段。19781989的重建阶段：一是恢复原有法制，解决无法可依；二是制定八二宪法，确定行政法制发展方向；三是改革政府机构，转变政府职能；四是确立行政立法制度，健全行政法制；五是建立行政裁决制度，保障公正行政；19892005的发展阶段：一是在行政管理领域确立依法行政；二是制定行政诉讼法，建立行政诉讼制度；三是制定国家赔偿法，建立行政赔偿制度；四是制定公务员法，建立公务员制度，五是制定行政监察法，完善行政监察制度；六是制定行政处罚法和行政许可法等，建立行政程序法制，四、行政法学的发展控权论的主要观点：1，行政法的目的在于保障私人的权利和自由，2，行政法的基本内容是控制和限制政府权力，3，行政法的基本原则是严格依法行政，“无法律无行政”，行政自由裁量权压缩至零，4，行政法的手段是行政程序和司法审查。管理论的主要观点：1，行政法的目的是保障国家和社会公共利益，2，行政法的内容是调整国家管理关系，规定国家管理的原则和制度，3，行政法的基本原则是管理至上，民主集中制，4，行政法的手段是命令与强制。我国行政法学的概况：19781985的创建阶段，19851989的发展阶段，19892005的学术流派形成阶段。平衡论的主要观点：1，行政法的目的是保障公民权利与国家和社会公共利益的平衡，2，行政法的内容是调整国家管理关系和监督行政关系，共构和谐统一的行政法治秩序，3，行政法的基本原则是依法行政，对积极行政适用法无明文禁止即可为，对消极行政适用无法律无行政4，行政法的手段是命令与强制、行政程序与司法审查的并用。结合实际评析三种观点的利弊（讨论）第三节 行政法律关系一、 行政法律关系的概念含义是行政法对由行政活动产生的各种社会关系调整后，所形成的行政主体之间行政主体与行政相对人之间行政主体与其他各方之间的权利与义务关系。特征：1，行政主体一方恒定，2，权利义务不对等，3，行政权力不可处分性，4，行政法律关系的设定具有灵活性与及时性。二、行政法律关系的要素主体即行政法律关系当事人，是行政法律关系中享有权利和承担义务的个人与组织，包括行政主体和行政相对人。内容包括：行政主体之间及行政主体与其公务员之间的权利与义务；行政主体与相对人的权利与义务；监督主体与行政主体之间的权利与义务。客体包括物、人身和行为三、行政法律关系的类型实体与程序关系，内部与外部关系，行政与监督行政关系，明示与暗示关系，四、行政法律关系的产生，变更和消灭行政法律关系的产生指因法定事由出现后，行政法律关系的主体之间按行政法规定的权利义务模式形成的必然的权利义务联系。其条件有二：一是行政法已规定了权利义务模式，二是能使行政法律关系产生的法律事实已出现。行政法律关系的变更是行政法律关系的产生后，因一定的原因而发生了局部变化。如主体的变化或客体的变化本章的思考题：一、什么是行政法律关系？二、我国行政法的发展现状如何？三、如何评价行政法的三种学术观点？第二章 行政法的基本原则内容提要本章阐述了行政法基本原则的概念、功能与确立标准，探讨了依法行政原则的基本要求和具体内容，分析了合法行政、合理行政、程序正当、诚实守信、便民高效、权责统一的内涵及相互关系。第一节 行政法基本原则概述一、行政法基本原则的概念“当原则被系统表述时，所表述的是蕴涵于活动自身的某种东西。原则通过系统表述得以明确，并因而成为明智行为的基础。随之而来的是，原则和以其为原则的活动，构成了一种逻辑关系。从事这些活动就应该是按照它们的原则行事。” 英a.j.m.米尔恩著：人的权利与人的多样性人权哲学，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第2627页。在法律和法学中，原则或基本原则具有十分重要的意义。法的基本原则是“整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系或法律部门的神经中枢”。 沈宗灵主编：法理学，高等教育出版社1994年版，第40页。也可以说是法的灵魂，体现着法的根本价值。任何国家的法包括行政法都不可能没有基本原则。但作为部门法的基本原则与一部单行法律的基本原则以及具体规则有所不同。部门法的基本原则通常是一种理念，一种具有宏观指导意义的法理，它不一定必须由法律条文直接规定出来，但却是整个部门法的灵魂并体现着该部门法的价值和本质特征。一部单行法律常也有基本原则，如行政诉讼法、行政处罚法和行政许可法等的基本原则。单行法律的基本原则是部门法基本原则的体现、伸展和具体化，它通常由成文法的具体条文加以确立和宣示。部门法基本原则的精神贯穿于所属的各项法律、法规全部法律条文之中，法律、法规中的基本原则和具体规则都不得与部门法的基本原则相抵触。行政法的基本原则是行政法学的基本理论问题之一。正确理解行政法的基本原则，有助于深入正确领会行政法的内在精神；全面掌握行政法的基本原则，有助于确立规范行政行为的标准。目前，我国行政法学者对行政法基本原则概念的表述，全国法学统编教材和主流教科书中具有代表性的主要有以下几种：（一）行政法基本原则，是指贯穿于行政法律关系和监督行政法律关系之中，作为行政法的精髓，指导行政法的制订、修改、废除并指导行政法实施的基本准则或原理。 罗豪才主编：行政法学，中国政法大学出版社1996年版，第53页。（二）行政法基本原则，是指指导行政法制订、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则，贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督的各个环节之中。 应松年主编：行政法学新论，中国方正出版社1999年版，第37页。（三）行政法基本原则是贯穿行政法律规范之中，指导行政权的获得、行使及对其监督的基本准则。也是揭示行政法基本特征并将其与其他部门法区别开来的主要标志。 王连昌主编：行政法学，中国政法大学出版社1999年版，第18页。（四）行政法基本原则，是指指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范。它贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法的基本价值观念。 姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第62页。（五）行政法基本原则，是指其效力贯穿于全部行政法规范之中，能够集中体现行政法的根本价值和行政法的主要矛盾，并反映现代民主法治国家的宪政精神，对行政法规范的制订与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。 胡建淼主编：行政法学，复旦大学出版社2003年版，第33页。综合上述各家观点，并结合我国行政法制的发展和行政法治的实践，我们认为，所谓行政法基本原则，是指反映现代民主宪政精神，集中体现行政法的目的和价值，贯穿于行政法规范之中，并指导行政法的制定、执行和遵守，规范行政行为实施和行政争议解决的基本准则和原理。行政法的基本原则蕴涵着行政法的精神实质，是行政法的具体原则和规则存在的基础；反映着行政法的价值目标，是行政法理论中带有基础性、根本性的问题。二、行政法基本原则的功能行政法基本原则是行政法精神实质和价值目标的集中反映。探讨和确立行政法的基本原则，对于行政法的理论与实践，对于加强行政领域的法制建设，实现行政法治具有重要意义。行政法基本原则的功能主要表现在以下几个方面：（一）指导功能指导行政法律规范制订、实施是行政法基本原则的基本使命。基本原则作为一种根本性的法律准则，其直接的功能就在于为次级规范的产生提供依据。与此同时，行政法没有一部统一、完整的法典，而是由分散于众多法律文件中的行政法规范组成。这些行政法规范之间关系错综复杂，给人们执行和适用行政法规范带来了许多的困难和不便。行政法基本原则贯穿于所有行政法规范之中，统率着所有的行政法规范。因此，充分认识和把握行政法的基本原则，有助于人们领会行政法的精神实质，准确地理解条文规定，正确地适用行政法规范于具体的事件和行为，防止在执法和司法中发生偏差，既维护好公共利益和社会秩序，又保护好公民、法人及其他组织的合法权益。（二）解释功能“法律是一种阐释性的概念。” 美德沃金著：法律帝国，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第364页。但英国大法官丹宁勋爵认为法律应该随社会发展去适应变化了的情况，反对从字面上解释法律，而主张根据公平正义的原则去解释法律。他指出：“制定法和法律文件的语言永远不可能是绝对明确的，因此解释它们的时候就有两种可供选择的道路，我总是倾向能够实现公平正义的解释。” 英丹宁勋爵著：法律的训诫，杨百揆等译，群众出版社1985年版，第3页。 行政法的基本原则体现着行政法的立法精神，反映着行政法的价值和目标，是行政法的目的与规则制度之间的中介和桥梁，掌握行政法的基本原则，有助于人们正确理解行政法和对行政法进行准确解释。 （三）整合功能对于缺乏一部统一法典的行政法来说，要想使成千上万的行政法规范之间保持紧密地联系，形成一个有序的整体，必须依靠行政法基本原则的统帅和整合，从而维护行政法制的统一、协调和稳定。由于行政管理的广泛性、多样性和复杂性，决定了行政法规范的广泛性、多样性和复杂性。然而，这些广泛、多样和复杂的行政法规范所体现的基本精神应该是统一的。同样，由于行政关系变化较快，作为调整行政关系的行政法规范也易于变动，但相对多变的行政法规范所体现的基本原则是稳定的。正是行政法基本原则的统一性和稳定性维系着行政法制的统一、协调和稳定。此外，行政法基本原则的形成和普及，也将极大地引导和推动全社会先进行政法律意识的培育，为行政法治的发展创造良好的社会环境。（四）补缺功能即弥补行政法规范的漏洞。由于行政法调整社会生活的领域非常广泛，现代社会的飞速发展给行政法的立法工作带来了巨大的压力。因我国行政法制建设起步较晚，在许多方面还缺少相应的行政法规范，已有的行政法规范，有的因不能适应社会发展的需要而显得滞后或存有漏洞，而行政管理活动又要依法进行，此时，可以根据行政法基本原则体现的精神实质来处理和解决有关问题。因此，行政法的基本原则不仅对行政法规范起统率作用，而且能弥补行政法规范的漏洞。总之，行政法基本原则是贯穿于行政法的各个环节和各个方面的基本准则和原理，具有普遍性和原理性；行政法基本原则不仅仅是一种具有指导性的原理或准则，而且是一种具有规范性的法则；行政法基本原则是行政法的精髓，是行政法价值观念的体现，因而具有较高的层级和约束力。因此，行政法基本原则不仅具有违法与合法的判断标准作用，而且具有善或者恶的道德评价标准作用。三、行政法基本原则的确立标准行政法的基本原则是行政法在控制行政权的过程中逐步形成，并由行政法学者概括和总结出来的，是人们对行政法现象的理性认识。尽管人们因受到不同因素的制约，对行政法基本原则有不同的概括，但是，行政法作为一个法律部门，总有其共性的东西可以遵循，总有一个具有统一性和稳定性的基本精神把数量众多、易于变动的行政法规范贯穿起来。这就为我们寻求行政法基本原则的判断标准提供了依据。确立行政法的基本原则，应符合下列标准：（一）法律性行政法的基本原则首先必须具有法律性，是法律原则，而不是政治原则，也不同于行政管理的原则。行政法基本原则必须客观地存在于行政法之中，对具体行政法规范的制定和实施具有法律约束力，任何制定或实施行政法规范的行为若违反行政法的基本原则，均能导致相应的法律后果，不能形成法律后果的原则不能成为行政法的基本原则。（二）部门法特定性行政法的基本原则，必须是行政法所特有的、区别于其他法律部门的基本原则，不能将宪法原则或其他部门法律的原则与行政法的原则等同起来。作为行政法的基本原则应具有其自身的特殊性，它是对行政活动内在的法律要求的概括，是判断行政权行使是否合法与合理的依据。（三）运用的普遍性行政法基本原则必须贯穿于全部行政活动之中，是全部行政法规范所反映出来的共同准则，调整行政法制的各个环节和所有领域，而不是某一环节、某一领域所具有的原则。如果仅仅是某些行政环节或某些行政活动所应遵循的准则，那就不成其为行政法的基本原则，而只是行政法的具体原则。行政法基本原则能对行政活动提供全方位的指导，它高于行政法的具体原则和行政法规则，在行政法规范中处于最高层次，行政法的具体原则和规则不得违背行政法的基本原则或与之相抵触。（四）可操作性所谓可操作性，是指行政法基本原则不仅应该反映一国行政法发展的一般要求，而且能在实践中具体适用，解决实践中遇到的有关问题。例如，可以作为人民法院裁判行政案件的标准或依据。一般来说，行政法基本原则是一种高度抽象的、体现行政法价值观念的基本准则，它不直接调整和规范行政行为的实施和行政争议的处理，但是，在某些情况下，相应问题缺少行政法具体规则的调整，或者法律给行政主体或行政争议处理机关留下较广泛的自由裁量余地时，行政行为的实施或行政争议的处理就要直接受行政法基本原则的拘束，即直接根据行政法基本原则作出相应行为和裁决相应争议。 参见姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第63页。 此外，从形式上而言，行政法基本原则在语言表述上应该高度概括、便于人们理解和易于掌握。据此，并依据国务院2004年发布的关于全面推进依法行政实施纲要（以下简称纲要）的精神和建构法治政府的目标，我们认为，行政法的基本原则是依法行政原则，该原则的基本要求包括：合法行政、合理行政、程序正当、诚实守信、便民高效和权责统一等六项内容。第二节 依法行政原则依法治国，要求国家是法治国家，社会是法治社会，政府是法治政府。建设法治政府，就是要求行政机关自觉运用能体现广大人民群众根本利益的法律，管理国家事务、经济文化事业和社会事务，按照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的要求，做到有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权要赔偿。首先应当明确，依法行政是法治理念和法律制度对现代政府权力行使的基本要求。因此，依法行政中的“法”，既包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、法律解释等制定法，也包括法的理念、法的原则和法的精神。一、合法行政行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。合法行政是依法行政原则的首要内容，贯穿于行政权力的始终，是指导、规范行政权力运作的基本准则。具体包括：职权法定、依法的规定行政、法律优先（或称法律优位）和法律保留等四个方面的内容。（一）职权法定行政机关实施行政管理依照法律、法规、规章的规定进行，首先是要依照法律、法规、规章规定的职权，即职权法定。职权法定是指行政机关及工作人员的职责权力都应当由法律予以创设和规定，行政机关及其工作人员行使权力应当以法律为依据。非依法律取得的权力都应当被推定为无权限，非依法律规定行使的权力应推定为无效。职权法定是行政机关职权、职权范围和行为限度合法的保障，是合法行政的基本内涵。职权法定意味着，法律未授权的，行政权力主体不得为之。对于可能侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为，凡是法律未授予行政机关的，行政机关不得行使。换言之，行政机关行使的能够影响公民、法人和其他组织的人身、财产等权力的行为，必须取得法律的明确授权，行政机关不得享有法律规定以外的任何特权。相反，对公民、法人和其他组织而言，在不违反法律和道德的情况下，可以从事一切活动，而无需法律的特别授权。只有当法律明令禁止时，公民才不得为之。之所以存在这种区别，主要理由是，行政机关是公共权力机关，公共权力事关公共利益和个人利益，同时又具有自我扩张性和强制性，极易被滥用。一旦行政权力主体不当行使或滥用此项权力，不仅会损害社会公共利益，而且会侵害公民、法人和其他组织的合法权益。为了防止行政权力的运用对公民的合法权益造成侵害，需要通过法律设定行政权力的界限。没有法律的授权，行政机关不能剥夺或限制公民的权利，也不得为公民设定或增加义务。从人类法治实践来看，行政机关一般通过两种方式获得权力：（1）行政机关组织法，在法律创设某一行政机关时，组织法往往会对该行政机关的职能、职权、活动方式等作出规定，这些职权通常被称之为行政机关的一般权力。（2）通过单行法的授予，在行政机关成立后，某一单行法律可能授予该行政机关与其职能相关的权力，这些权力往往是具体而明确的。因此，职权法定，自然包含行政组织法定。行政组织法定是指行政组织的权限、中央和地方权力的划分，行政机构的设置以及行政编制等都要依法设定，其他任何机关或个人都无权规定。行政组织问题，无论是机构设置、规模、人员编制还是中央与地方的关系都是国家生活中的重大问题，涉及到公民的权利与义务，理应由法律规定，而不应依附于某个领导人或个别行政机关的意志。与此同时，职权法定从另一角度还要求越权无效。即行政主体的职权是法定的，行政主体在行使权力时也不得超越权限。法律、法规在授予行政权力的同时，也会设定权力的界限，如时间、空间上的界限，运用程度、方式、手段上的界限，权力运用所针对事项、对象上的界限等。行政机关行使行政权力不得超越这些界限。例如，行政处罚权的运用只能针对违法行为给予制裁，行政机关在行使行政处罚权时，只能适用法定的罚则和手段，并在运用这些罚则、手段、方式时又不能超过法定幅度等。否则就构成越权，导致处罚违法与无效的法律后果。（二）依法的规定行政依法的规定行政，是指行政机关实施行政管理要依照法律、法规、规章的规定进行。这包括遵循法定条件，依照法定程序行政。行政主体实施行政行为除根据法定权限外，还必须遵循法定条件，依照法定程序行政。任何行政行为的作出都必须基于一定的事实，依据充分确凿的证据，具备一定的条件。如行政处罚是基于某种违法行为的存在，并具备应予处罚的条件。因此，法律相应地规定了作出某一行政行为的事实、条件和证据等要素，行政主体实施行政行为必须具备。行政程序是行政机关实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。作为规范行政权、体现法治形式合理性的行为过程，行政程序是实现行政法治的重要前提。行政机关实施行政行为必须遵循法律规定的行政程序。（三）法律优先在依法的规定进行行政活动的过程中，行政主体要依照法律、法规、规章等多种法律文件，此时从法制统一的要求出发，必须遵循法律优先。因为法律的效力高于法规、规章；在法规、规章与法律相冲突或相抵触时，行政机关应适用法律而不应适用与法律相冲突或相抵触的法规、规章。法律优先，“亦即法律对于行政权之优越地位，以法律指导行政，行政作用与法律抵触者应不生效力。” 城仲模编：行政法之基础理论（增订新版），台湾三民书局1994年版，第5页。法律规范在效力上是有位阶层次的，从狭义上说，法律优先是指法律位阶高于行政法规、行政规章和行政命令等任何其他法律规范，一切行政法规、行政规章和行政命令等法律规范都不得与法律相抵触。从广义上说，法律优先是指上一层次的法律规范的效力高于下一层次的法律规范，行政主体在有效力等级较高的行政法规范时不应适用效力等级较低的行政法规范，从而确保各个层次法律规范的统一与和谐和国家法制的统一、完整。法律优先包含下列内容：1在已有法律规定的情况下，任何其他下位法的法律规范，包括行政法规、行政规章和地方性法规，都不得与法律相抵触。同理，上一位阶的法律规范已经对某一事项有了规定，下一位阶的相关法律规范就不得与之相抵触。如行政许可法第16条明确规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”而关于行政法规、地方性法规、行政规章对行政处罚的设定权，行政处罚法也作出了具体明确的规定。 2在法律原无规定，其他法律规范作了规定后，一旦法律就此事项作出了规定，其他法律规范的规定都必须服从法律。同理，在上位阶的法律规范尚无规定时，下位阶的法律规范可以作出规定，一旦上位阶的法律规范就此事项有了规定，下位阶的法律规范必须服从。根据法律优先的精神，我国宪法和法律对行政机关制定法律规范适用的是“根据”原则，而对地方国家权力机关制定地方性法律规范适用的是“不抵触”原则。 参见应松年主编：行政法学新论，中国方正出版社1999年版，第4647页。宪法、立法法和地方组织法规定：国务院根据宪法和法律，制定行政法规；国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章；省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。中华人民共和国宪法第89、90条；中华人民共和国立法法第56、71、73条；中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第60条。同时还规定：省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；较大的市的人民代表大会及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。中华人民共和国宪法第100条；中华人民共和国立法法第63条；中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第7、43条。（四）法律保留国务院纲要规定：没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。这是合法行政中法律保留精神的体现。法律保留本意是指有关人民基本权利限制等重大立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得自行规定，行政机关如加以规定必须有法律的授权。法律保留严格区分国家立法权与行政立法权的界限，根本目的在于保证国家立法的至上性，划定立法机关与行政机关在创制规范方面的权限范围，防止行政立法权的自我膨胀。在法律保留的范围内，行政机关不得以任何理由自行创设规范并执行该规范。法律保留分为绝对保留和相对保留。绝对保留是指对某类事项只能由立法机关通过制定法律来作出规定。如行政处罚法第9条明确规定：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”这种将剥夺和限制公民人身自由权的设定权明确规定为只有法律才能行使情形，就是法律的绝对保留。相对保留是指对某类本应由立法机关制定法律作规定的事项，根据需要由立法机关通过法律特别授权行政机关来加以规定。如立法法第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。这里的“授权国务院制定行政法规”就是法律的特别授权行政机关能作出规定，属于法律的相对保留。根据国务院纲要的规定，凡涉及影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的事项，应贯彻法律保留的精神。这可从三个方面来理解：1凡影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的事项，必须由法律作出规定，或者经法律授权由法规、规章加以规定，行政机关不得在没有法律、法规、规章规定时随意作出决定。2行政机关制定的规章以下的行政规范性文件不得限制公民、法人、或者其他组织权利和增设其义务，也不能作为行政主体限制公民、法人、或者其他组织权利和增设其义务的根据。3行政机关在没有法律、法规和规章根据的情况下，所作出的限制公民、法人或者其他组织的权利或增设义务的决定为违法行为。 袁曙宏主编：建构法治政府全面推进依法行政实施纲要读本，法律出版社2004年版，第70页。 二、合理行政合理行政，是指行政主体不仅应当在法律、法规规定的范围内实施行政行为，而且要求行政行为要客观、适度，符合公平正义等法律理性。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则，要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视；行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。合理行政，是社会发展对行政活动提出的更高要求，也是合法行政适应行政活动发展变化的一种新发展。合理行政提出的根据是行政自由裁量权的产生与扩大。所谓行政自由裁量权，是指行政机关在法定的范围和幅度内，自由进行选择或者是自由根据自己的最佳判断而采取行动的权力。由于社会生活的复杂多变，与此相适应，行政活动千变万化、错综复杂，行政法律规范不可能对每种权力的每个方面都规定得明确具体、细致入微，特别是在变动性很强的社会生活方面，行政法律规范永远也不可能赶上社会变化。因为法律总是落后于行政，生活永远走在制度的前面。行政法为了实现对社会生活的有效调整，必然要作出一些原则性的、富有弹性的规定，给行政机关留下自由活动的空间，由其灵活机动、便宜行事，使其作出的决定能更好地适应当时当地的客观实际情况。行政自由裁量权作为行政权的一种，具有国家意志性、法律性、强制性和主动性等行政权的一般特征，此外，行政自由裁量权还有其自身特点，即它具有很大的灵活性。这种灵活性决定了它较其他行政权更易于被滥用。因此，如何控制行政自由裁量权便成为现代行政法的重要课题。 参见刘瀚等著：依法行政论，社会科学文献出版社1993年版，第130131页。 英国行政法学家威廉韦德认为，“绝对的和无约束的自由裁量权的观点受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予。” 英威廉韦德著：行政法，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第68页 美国行政法学者施瓦茨也提出：“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？” 美伯纳德施瓦茨著：行政法，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。 我国有学者总结道：“一部行政法的历史，就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或互相结合的历史。” 袁曙宏著：行政处罚法的创设、实施和救济，中国法制出版社1994年版，第71页。控制自由裁量权，就是要使行政主体公正合理地行使自由裁量权，使行为的结果更接近立法的本意和目的。控制自由裁量权主要不是依靠制定法，而是法律的原则和精神，主要不是依靠实体法，而是行政程序。这样，合理性原则就在法治的土壤上生长出来了，并与合法性原则一道规范和控制行政权，构筑现代行政法治的基本架构。 姜明安：新世纪行政法发展的走向，载中国法学2002年第1期。 英国行政法学家威廉韦德认为：“合理原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一。”“它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同。” 英威廉韦德著：行政法，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第67页。关于合理性的标准与内容，在各国行政法上有自己的观点。如在英国，人们认为自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力，并确立了一些“不合理”的标准：（1）行政机关行使裁量权作成行政决定时，将不相关之因素纳入考虑；（2）行政机关行使裁量权作成行政决定时，未将相关因素纳入考虑；（3）行政机关行使裁量权时，以非法律所授予之目的或不正当之动机作成行政决定；（4）行政机关以恶意或不诚实行使裁量权；（5）行政机关行使裁量权时，其行使“不公正”（injustice）、“不完善”（unsound）、“恣意”（arbitrary）、“不公平”（unfair）、“过分”（excessive）、“刚愎”（perversity）、“反复无常”（caprice）；（6）行政机关行使裁量权时，忽视公共政策；（7）行政机关行使裁量权时，忽视公民法律上合法之期待；（8）行政机关行使裁量权时，法律解释不适当；（9）行政机关行使裁量权时，违反“禁止反言”原则（例如违背契约或承诺）；（10）行政机关行使裁量权时，其行使是如此之不合理（或荒谬、暴虐、错误），以致于任何具有理性之人均不可能如此行使。 罗明通、林惠瑜著：英国行政法上合理原则应用与裁量之控制，台湾群彦图书股份有限公司1995年版，第4650页。在美国，法官们认为，滥用自由裁量权的类型包括：（1）不正当的目的；（2）错误的和不相干原因；（3）错误的法律或事实根据；（4）遗忘了其他有关事项；（5）不作为或迟延；（6）背离了既定的判例或习惯。 美伯纳德施瓦茨著：行政法，徐炳译，群众出版社1986年版，第571页。 在德国，行政法院对行政机关行使自由裁量权的行为进行司法审查，有两种理由，即超越自由裁量权和滥用自由裁量权。超越自由裁量权是指行政机关超越其法定权限行使自由裁量权；滥用自由裁量权主要体现为以下几种形式：（1）违反比例性、适度性和必要性的原则 比例原则要求行政机关实施某种行政行为时，应适当地平衡对相对人造成的损害与社会获得的利益之间的关系，不得实施对相对人个人的损害超过对社会的利益的行政措施；适度性原则要求行政机关实施行政行为时，在能够运用为实现某一目的的各种不同的方法中，必须运用其中最适当的方法，即应当选择最适于实现行政目的的方法；必要性原则要求行政机关在具备实现某种行政目的的若干种方法中，应当选择对相对人造成损害最小的方法，即能够减少到最小损害的方法。比例原则、适度性原则和必要性原则三者之间是相互联系、相互衔接的，都从不同的角度共同体现出合理性原则。；（2）不正确的目的；（3）不相关的因素；（4）违反客观性；（5）违反平等对待原则。 刘兆兴等著：德国行政法与中国的比较，世界知识出版社2000年版，第219222页。 我国学者对合理行政的具体内容也有不同的概括。如有学者认为合理行政的内容包括：（1）行政行为应符合立法目的；（2）行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑不相关的因素；（3）平等适用法律规范，不得对相同事实给予不同对待；（4）符合自然规律；（5）符合社会道德等。 参见罗豪才主编：行政法学，北京大学出版社1996年版，第3135页。 另有学者的述是：（1）行政机关的自由裁量行为必须在法定幅度之内，并且是合情合理和适当的；（2）不合理的行政行为包括显失公正、受不相关因素的影响，不符合惯例、不符合传统或违背公众的意志等行为；（3）不合理的行为是行政不当行为，行政不当行为同样会直接给国家造成损失，给集体和个人的合法权益带来损害。国家权力机关和上级行政机关对此应依法予以撤销或纠正。 参见应松年、朱维究主编：行政法与行政诉讼法教程，中国政法大学出版社1989年版，第5357页。 上述内容从不同的侧面提出了合理行政的内在要求，都有可取之处。根据纲要的精神，我们将合理行政的内容归纳为以下几个方面：1行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则，要平等对待行政相对人，不偏私、不歧视。法律授予行政机关自由裁量权的目的，就在于使行政机关根据具体情况、具体对象作出公正合理的选择和判断，准确地贯彻立法精神，而不是让行政机关在法律留给的空间内随心所欲，任意所为。实施法律的目的不在于它本身，而在于实现公正的价值。“行政自由裁量权应当成为公平正义的寓所，而不能成为滥用职权的渊薮”。 参见江必新著：行政诉讼问题研究，中国人民公安大学出版社1989年版，第259页。公平、公正原则要求行政机关不能以执行法律的名义，将自己的偏见、歧视、恶意等强加于行政相对人；行政机关在实施行政行为时必须出以公心，不能抱有成见、偏见，应当平等地对待所有的相对人。行政机关在行使自由裁量权时，对同等情况同等对待，不偏私、不歧视，行政相对人就可以根据行政机关已作出的自由裁量的决定预见他们自己行为的后果，并在此基础上建立他们对行政机关的期待。如果行政机关在行使自由裁量权时，抱有私心或偏见，对处于同一条件下的公民、法人或其他组织给予不同的对待，公然偏袒一部分行政相对人而歧视另一部分行政相对人，强制性地使行政相对人承受了与其行为极不相称的法律义务，便违背了公平、公正原则，构成滥用自由裁量权。2行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰，即合目的性。任何法律在授予行政机关自由裁量权时都有其内在的目的。从根本上说，我国法律授予行政机关自由裁量权的目的，就是为了更好地维护公共利益和社会秩序，更好地保护行政相对人的合法权益。就每一项授权法规范而言，又有其特殊的立法意图或授权目的。行政机关行使自由裁量权时，必须考虑法律的目的何在，必须符合法律的目的。凡是不符合法律目的行为都是不合理的行为。为此，行政机关实施行政管理，必须做到：（1）出于正当的动机。行政机关作出某一行政行为，在其最初的出发点和动机诱因上，不得违背社会公平观念或法律精神。例如，如果行政机关进行罚款的动机不是为了制裁违法和防范再违法行为的发生，而是为了行政机关创收或打击报复行政相对人，就是动机不正当。（2）考虑相关因素，排除不相关的因素。相关因素即与所处理事件有内在联系并可以作为作出决定根据的因素；不相关的因素是指与事件本身没有内在的联系而不能作为作出决定根据的因素。行政机关及其工作人员在行使自由裁量权时必须考虑相关的因素，尤其要考虑法律、法规所明示的或默示的要求考虑的因素，不应该考虑与作出决定无关的因素。丹宁大法官指出：“法定机构的自由裁量权从来不是无约束的，它是应该按照法律行使的自由裁量权。它至少意味着：法定机构必须受到有关因素，而不受无关因素的影响和指导” 英威廉韦德著：行政法，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版 ，第72页。 例如，行政机关实施行政处罚时，违法的事实、性质、情节以及社会危害程度是其应当考虑的因素，如果行政机关置这些因素于不顾，而是考虑行为人职位高低、经济状况好坏、民族及政治面貌等作出处罚决定，就是未考虑相关因素而考虑了不相关的因素。3所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式，即适当性、最小损害性。这要求行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必须，结果与措施、手段之间存在着正当性。同时，行政机关可以采取多种方式实现某一行政目的的情况下，应当平衡对相对人造成的损害与社会获得的利益之间的关系，要尽可能地采用温和的手段和对相对人造成最小损害的方法实现行政目的。如果行政机关的行为或某种行政措施对相对人的损害与社会获利之间的关系显失均衡，即违反了比例原则，构成滥用自由裁量权。4不得任意迟延或不作为。任意迟延或不作为是消极地滥用自由裁量权的表现。在法律、法规规定了行政机关办理某一事项的时限时，在这个时限内，行政机关在何时办理某事有自由裁量权。但在某种特定的情况下，行政相对人的某种事项必须紧急处理，否则将给行政相对人的合法权益或社会公共利益造成巨大损失。在这种情况下，如果行政机关故意拖延，一定要等到时限届满之日或等到某种损失已经发生或不可避免之时再办理，即是对自由裁量权的滥用。另外，对于行政机关办理的某些事项，法律、法规有时没有或不可能规定具体的时限，何时办理完全由行政机关自由裁量。在此情况下，行政机关的裁量也应根据相应事项的轻重缓急和各种有关因素，依序办理。如果行政机关故意将某些应紧急处理的事项压后处理；应及时办理的事项故意拖延，同样构