试用期案例及问题.doc

1.试用期可以随意解除劳动合同吗？何某于2009年1月入职广州某房地产公司任职行政人员，并签订了三年期的劳动合同，试用期六个月，月薪6000元。2009年5月，房地产公司向何某出具解除劳动合同通知书，理由是何某不符合公司的录用条件，故予以辞退。何某认为自己遵守公司各项制度，工作认真负责，完全具备一个行政人员的工作能力。于是，何某便找公司讨说法，公司负责人告知何某，虽然公司没有证据证明不符合录用条件，但何某还处于试用期，公司可以随时解除劳动合同而无需任何理由。何某不服，遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求撤销公司的决定，恢复双方的劳动关系。本案的焦点在于，试用期内用人单位是否可以随意解除劳动关系而无需任何理由。劳动合同法第二十一条规定，“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”可见，在试用期内，用人单位并不是可以随心所欲地解除劳动合同的，必须要符合一定的条件并向劳动者说明理由。劳动合同法第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”该法第四十条第一、第二项规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”从以上规定可以看出，试用期内用人单位可以解除劳动合同的理由还是比较多的，但在实践中，用人单位在试用期内解除劳动合同的，大多都是以劳动者不符合录用条件为理由。而实际情况是，很多用人单位都不会对录用条件进行明确规定并告知劳动者，导致劳资双方发生纠纷后对劳动者是否符合录用条件产生较大争议。在双方没有明确约定“录用条件”的情况下，可以通过评估劳动者的工作能力是否基本符合劳动者所在的具体工作岗位的要求来认定劳动者是否符合录用条件。例如本案中，何某任职的是行政人员，行政人员的职责通常是负责办公室日常制度维护、管理；负责办公室各部门后勤保障工作；负责行政文件的转达与传递等。而在录用条件不明确的情况下，何某只要基本可以把上述工作做到位就可以了。并且，司法实践中还要求，用人单位评估劳动者是否符合录用条件的，必须经过一定的考核程序，若缺乏该考核程序，即使用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件，也会因程序瑕疵而导致解除行为无效。本案中，房地产公司并没有任何证据证明何某不符合录用条件，因此，该解除行为应被撤销，地产公司应与何某恢复劳动关系。另外还需要指出的是，用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同的，必须在试用期内提出。若超过试用期，用人单位是不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同的。在试用期内，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。单项选择题 2014年4月，赵某应聘到甲公司工作，双方口头约定了一个月试用期，但未订立书面劳动合同。关于双方劳动关系建立的下列表述中，正确的是（ ）。A、甲公司应当与赵某补签劳动合同，双方之间的劳动关系自合同补签之日起建立 B、赵某与甲公司未订立劳动合同，双方之间未建立劳动关系 C、赵某与甲公司之间的劳动关系自赵某进入公司开始工作时建立 D、赵某与甲公司之间的劳动关系自试用期满时建立2. 试用期不签订劳动合同违法吗？我在去年9月被一家公司聘做营销员，劳动报酬为基本工资和销售业绩工资构成，经理告诉我，公司规定对新招聘的员工试用期6个月，等试用期满合格后，公司再决定是否签订劳动合同。我工作了一段时间后，感到销售任务很难完成，很多同事没等到试用期满，就被辞退了。于是，我向经理提出先签订劳动合同再试用的要求，经理当即拒绝。请问：试用期不签订劳动合同违法吗？劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。自你上班之日起，与用人单位建立了事实劳动关系。只要你在正常工作时间提供了劳动，用人单位就必须支付劳动报酬。根据劳动合同法第十一条的规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第18条规定：“劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。” 所以，根据江先生的陈述，在试用期内用人单位未和你签订劳动合同的做法是违法的，你可以维护自己的权利。首先，你是可以要求支付双倍工资的。根据法律规定，单位自用工之日起即与职工建立了劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。其次，自用工之日起超过一个月不满一年未与你订立书面劳动合同的，你可以按照法律规定要求支付双倍工资。再次，对于单位不依法签订劳动合同，在试用期内你可以提出辞职，根据劳动合同法的规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。3. 离职两月后又回来工作 “前东家”再次约定试用期是否违法？离职两个月后，李晨（化名）再次签约“前东家”，现有工作内容与离职前完全相同，且之前已经过了3个月的试用期，而重新签订的劳动合同中却又约定了3个月的试用期。李晨认为公司重复约定试用期违反法律规定，因此将公司诉至法院，要求支付赔偿金1.35万元。一审判决驳回了李晨的诉讼请求，李晨不服并提出上诉。近日，上海市第一中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。【案情回放】 2011年5月3日，李晨进入曙光公司工作，担任研究顾问职务，双方签订了劳动合同，约定试用期3个月。 2012年4月23日，李晨提出辞职，并签署了离职结算单，与公司正式解除劳动关系。 2012年6月19日，李晨再次来到曙光公司工作，双方重新签订了劳动合同。其中约定试用期为3个月，工作内容则与离职之前相同。没想到，重新签约“前东家”还未满3个月的试用期，李晨就因“不符合录用条件”被解雇。 “两次约定试用期违法，公司应支付赔偿金！”李晨向劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求曙光公司支付违法约定试用期赔偿金1.35万元。经仲裁裁决，对该请求不予支持；李晨不服，向法院提起诉讼。【以案说法】 问：劳动者与用人单位重新签订劳动合同并再次约定试用期，是否违反劳动合同法关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定？ 答：这一规定的前提条件是在“同一段劳动关系中”。因劳动者离职之后的工作技术和能力可能因身体条件、主观意愿等发生变化而所有下降，因此在两段不同的劳动关系中，同一用人单位面对同一劳动者，可以再次约定试用期。 本案中，双方于2011年5月建立的劳动关系已因2012年4月李晨提出辞职而终结，同年6月曙光公司重新招录李晨后，基于公司实际需要约定试用期，考察李晨是否符合录用条件，并未违反法律规定。 中华人民共和国劳动合同法第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。离职员工，又回原单位工作，双方在签订劳动合同时可以再次约定试用期。4. 单独约定试用期”无效 劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。用人单位不能以试用期不符合录用条件解除劳动合同单独约定试用期的劳动合同大量存在，是因为劳动关系中劳动者的弱势地位造成的。有些用人单位为了达到不缴或少缴费（养老、失业和医疗保险费）、压低劳动者的报酬（所谓试用期）、低成本轮换使用劳动力的目的，常常利用这种手法来侵害劳动者的合法权益试用期不是劳动合同中的法定条款，可以约定也可以不约定。而如果约定试用期，则只能在劳动合同中约定，劳动合同是试用期存在的前提条件；不允许只签订试用期合同，而不签订劳动合同。这样签订的“试用期合同”是违法的、无效的。单独约定试用期的劳动合同无效，是一种相对无效，是指“试用期满，合同即告终止”这种约定无效，不影响对双方劳动关系的确认和劳动关系的继续存在。“试用期”内出了意外事故2012年9月1日，段某到邯郸县某无缝钢管制造公司上班，上班伊始双方签订了一份新聘员工分配通知及试用期评定表，约定段某从当天起到一车间加热炉工作，试用期为3个月。9月15日双方重新签订试用期评定表，约定段某到二车间煤气炉做上煤工作，试用期仍为3个月。11月11日7时许，段某在上班途中行至公司门口时发生交通事故，经医院抢救无效死亡。段某之子向公司索求工伤赔偿，公司表示，11月5日公司已经将段某辞退，双方不存在劳动关系。2013年1月，邯郸县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书，裁决该公司和段某生前存在劳动关系。邯郸县法院支持了这一仲裁。该公司不服判决，提起上诉。公司认为，段某经试用不合格，又经调换岗位仍不能胜任，公司将其辞退，程序并无不当，因此请求判定双方不存在劳动关系。邯郸中院二审认定，关于该公司与段某是否解除劳动关系的问题，按照合同法相关规定，用工单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，且在劳动合同中不得单独约定试用期，双方根据试用期评定表约定的试用期不成立，该公司与段某自2012年9月1日起建立劳动关系，该期限应视为劳动合同期限。此外，虽然该公司提出在段某出事前几天(2012年11月5日)已经向其下达了辞退通知书，但公司无法证明该辞退通知书已送达到段某本人，因此不予认定。最终，法院认定双方存在劳动关系。4. 续签劳动合同及换岗可以再次约定试用期吗？李小姐一直在一家医药公司担任销售工作，销售业绩很不错。前不久，李小姐与医药公司签订的为期两年的劳动合同马上到期，公司人力资源部通知李小姐：“由于你工作出色，公司决定与你续签劳动合同。同时，从下个月开始，公司将升任你为市场主管。按照公司的规定，新上任人员必须有半年的试用期。”虽然觉得续约还要半年的试用期有些不妥，但听到自己升职的消息，李小姐还是很高兴。她与公司重新签订了一份为期3年的劳动合同，并约定了半年的试用期。未曾想到，做销售是一把好手的李小姐在市场方面却英雄无用武之地，没有做出成绩。更糟糕的是，几次新产品的宣传推广组织工作也出现差错。于是，医药公司以李小姐在试用期内表现不符合录用条件为由解除了与她的劳动合同。对此，李小姐不服气，申请劳动仲裁。李小姐认为，自己与医药公司重新签订的合同是续签，不存在试用期，也就没有“试用期不合格”一说。医药公司对此做出的解释是：公司早有文件规定，工作岗位发生变化的可以再次约定试用期。劳动争议仲裁委员会经审理后认为，李小姐与公司于重新签订的合同属于续签。根据劳动法和劳动合同法的相关规定，“劳动合同期满，经当事人协商一致，可以续订劳动合同。续订劳动合同不得约定试用期。”因此，无论同一劳动者的工作岗位是否发生变化，续订劳动合同都不能约定试用期。所以，医药公司和李小姐约定半年的试用期无效。公司不得以“试用期内表现不合格”为由解除与李小姐的劳动合同。5. “试用期中止”要符合法律规定某企业刚与一位新员工签订一年期限的劳动合同，约定了2个月的试用期，未料一天晚上他从家里的楼梯摔了下来，脚骨折了，请了3个月的病假。企业HR说：“现在不是我们不对他进行考核，而是他不来上班，我们没有办法考核。可不可以把试用期时间延长，延到他病假结束？”但是劳动合同法规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。而且同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。对于以上企业遇到的情况，在有的地方可以根据法律法规直接中止试用期。如江苏省劳动合同条例第15条规定：“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。”在有的地方可以双方依法约定中止试用期。上海市劳动合同条例第26条规定，有法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形，劳动合同中止履行。双方可以把江苏省劳动合同条例第15条的内容在劳动合同中或双方协议中进行约定。1、只签定单独的试用协议是否有效？答：劳动合同法规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因此，只签定单独的试用协议无效，约定的试用期限为劳动合同期限，而且还白白浪费了一次固定期限劳动合同。2、用人单位与员工口头约定入职后试用期为1个月，但未签定书面劳动合同，是否有效？答：劳动合同法规定：试用期包含在劳动合同期限内。因此没有签定书面劳动合同的，双方口头约定的试用期无效，视为双方未约定试用期。3、用人单位在入职登记表或员工手册中记载入职后试用期为1个月，但未签定书面劳动合同，是否有效？答：劳动合同法规定：试用期包含在劳动合同期限内。因此没有签定书面劳动合同的，仅凭借在入职登记表或员工手册中记载了试用期为1个月，该记载无效，视为双方未约定试用期。4、试用期内是否需要缴纳社会保险？答：因为试用期是劳动合同的有效期，应当被计算在劳动合同的履行期内，在劳动合同期限内必须缴纳社会保险，因此，试用期必须缴纳社会保险。5、员工在试用期内患病能否享受医疗期？答：因为试用期是劳动合同的有效期，应当被计算在劳动合同的履行期内。因此劳动者在试用期内单位应当为劳动者办理医疗保险并缴纳医疗保险费。劳动者在患病时自然也可以享受医疗期和医疗期的福利待遇。6、重新入职单位或换岗的员工，能否再次约定试用期？答：劳动合同法规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，重新入职单位或换岗的员工，不能再次约定试用期。7、劳动合同期限1年，约定了2个月的试用期，在试用期满前，因员工试用不合格，公司经与员工协商一致，签定了变更协议，将劳动合同期限变更为3年，试用期限变更为6个月。如此做法是否合法？（也就是试用期能否合法延长）答：劳动合同法规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，即使双方同意变更劳动合同的相关条款（期限和试用期限）并签定书面的变更协议，也属于再次约定了试用期，违反了法律的规定，因此，该做法违法。 8、员工在试用期内患病，试用期能否延长？答：劳动合同法规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，试用期延长属于再次约定试用期，应为无效。 9、女员工在试用期内怀孕请长期病假，用人单位是否可以解除劳动合同，对此应如何应对？答：劳动合同法规定：女职工在三期内，用人单位不能依照劳动合同法第40条、41条的规定解除劳动合同。因此，用人单位应在录用条件中列明“在试用期内员工因怀孕致使工作无法进行的，视为不符合录用条件”，如此操作可降低风险。另外：应对女员工三期，最好的办法是让女员工提出辞职。再好的制度，都会因为员工的举报、仲裁和诉讼让HR很被动。10、员工在试用期内患病请长期病假，用人单位是否可以解除劳动合同，对此应如何应对？答：劳动合同法规定：用人单位在医疗期内不能依照劳动合同法第40条、41条的规定解除劳动合同。即使医疗期满，用人单位也不能立即解除劳动合同，需满足法定的条件。因此，员工在试用期内患病，用人单位不能解除劳动合同。对此，用人单位应在录用条件中列明“在试用期内员工因病致使工作无法进行的，视为不符合录用条件”，如此操作可降低风险。11、试用期满后，用人单位能否还以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同？答：劳动部办公厅对关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函（劳办发199516号）规定：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。12、用人单位在试用期内能否随意辞退员工？答：根据劳动合同法规定：在试用期中，除劳动者有以下法定情形外，用人单位不得解除劳动合同：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、劳动者以欺诈、胁迫手段或者趁人之危，使用人单位在违背真实意思的情形下订立劳动合同而致劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的；7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。因此，用人单位在试用期不能随意解除劳动合同，如要解除劳动合同时，用人单位负有举证义务，需举证证明劳动者具有上述法定情形。13、用人单位在试用期内以员工不符合录用条件辞退员工需要具备哪些条件？答：第一，需要用人单位在招录用员工时向员工明确具体的录用条件是什么；第二，需要向劳动者明示考核依据和考核办法；第三，是要有具体的考核行为，得出考核结果；第四、考核行为必须在试用期届满之前作出；第五、辞退行为必须在试用期届满之前做出；第六、辞退通知书在试用期届满之前送达员工。符合以上条件的，用人单位可以解除劳动合同，而不是任由用人单位解释员工试用期是否符合录用条件或在试用期满后才考核或在试用期满后才通知辞退。要满足上述条件，用人单位必须规范自身的用工行为，健全自身的规章制度，否则，将面临很大的用工风险。14、劳动者在试用期内能否随时解除劳动合同？（能否书面约定限制劳动者在试用期内的辞职权利？）答：劳动者在试用期内提前三天通知用人单位后可以解