非法持有毒品罪论文文献综述.doc

非法持有毒品罪论文文献综述 一、非法持有毒品罪简述 要讨论非法持有毒品罪的“持有”就必须对该罪的基本理论有一定的了解而它的立法背景与相关概念无疑是其最基本的入门知识那么就对其立法背景与有关概念作一些阐述 首先在对非法持有毒品罪的立法背景上学者的观点基本上都是一致的比较系统归纳其立法背景的焦作师范高等专科学校万红在浅析非法持有毒品罪的立法背景里认为：毒品犯罪的迅猛发展造就了一个非法持有毒品的群体因为无论是走私、制造、贩卖、运输毒品等首要的就是要持有毒品不管持有毒品的目的如何拟或是贩卖拟或是消费拟或是单纯的持有其总是存有社会危害性一个非法持有毒品群体的存在凸显着其社会危害性而且有助于其他毒品犯罪的蔓延与发展这就亟需刑法中有相应的罪名来对非法持有毒品予以规制在严峻的毒品犯罪形势下非法持有毒品罪应形势的需求出台了 其次关于非法持有毒品罪的概念由全国人大法制工作委员会刑法室编著的刑法释义一书中对非法持有毒品罪解释为：对于被查获的非法持有毒品者首先应当尽力调查犯罪事实如果查证是以走私、贩卖毒品为目的而非法持有毒品的应当以走私、贩卖毒品罪定罪量刑只有在确实难以查证犯罪分子走私、贩卖毒品的证据下从能适用本条的规定紧接着新刑法新问题新罪名通释一书中这样为非法持有毒品罪下定义“是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品而非法持有且数量较大的行为” 二、关于持有的法律归属 对于持有的法律归属国内外学者都有不同的观点 （一）国外研究现状 参见张旭东英美刑法论要：在英美法国家的毒品犯罪中规定有占有毒品罪指行为人明知而非法占有毒品的行为根据1961年麻醉品单一公约1971年精神药物公约等国际禁毒公约规定：非法持有毒品罪即归于占有毒品以供个人消费的行为如果故意真有毒品是出于走私、制造、运输、贩卖、非法提供毒品的目的则分别构成上述犯罪而不构成非法持有毒品罪可知英美的占有等同于我国刑法中的持有 对该占有（持有）的法律属性国外学者进行了广泛的讨论但是可以看出对于持有到底属于作为、不作为还是与作为不作为相并列的第三种犯罪态样他们更倾向于第三种观点其中刘松的试论持有型犯罪之“持有”的属性一文中就提到该说点鼻祖美国著名刑法学家道格拉斯n胡萨克在刑法哲学一书中的观点：持有不属于行为而属于事态（stateofaffairs）事态即事物的状态它与行为不是一个层次上的概念王雨田的质疑刑法中的“第三种行为形式”中进一步将英国刑法持有的地位作了独立性考察并从catterinelliott,francesquinn.criminallaw一书中引用了如此一段话：在英国传统上将犯罪要素分为两部分犯罪行为（actusreus）和犯意（mensrea）,其中犯罪行为由三部分组成：1）自愿性行为（act）或者不作为（ommossion）或者状态（stataofaffairs）;2)特定结果（consequence）;3)特定的情况（circumstances）状态是一种既不要求作为也不要求不作为而仅仅只是一种身份或状态的情况例如持有毒品的犯罪通常只要被告自愿性地持有特定之物就构成犯罪可见持有的确是一种状态与作为不作为相并列 （二）国内研究现状 国内学者对持有的法律如归属如何主要有如下几个典型观点： 1、持有属于作为持此观点的学者不少如刘松在试论持有型犯罪之“持有”的属性中的观点：非法持有毒品罪当毒品罪不受人的控制时它体现出一种自在的静止状态；而当它在人的操纵控制之下时它的静止则表现为一种认为的静止也就是说通过人的行为的“动”体现出来的静因为控制本身就表明了行为的力度作用属于一种不典型的作为因此持有属于作为支持该观点的还有秦博勇等学者亲博勇也曾在也谈持有型犯罪非法持有应是“作为犯罪”一文中提出类似的观点 2、持有属于不作为 有学者认为持有属于不作为而且这种观点在理论界曾一度有成为通说之势如张智辉在刑事责任通论中论述到：从持有本身看既然法律将其规定为犯罪那就意味着法律禁止这种状态的存在而这种状态暗含着当这种状态出现的时候法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门以消灭这种持有状态因此在法律禁止持有某种物品的情况下持有该物品的人就负有将该物品上缴给有权管理该物品的部门的义务如果违反这种义务不主动上交物品而继续维持这种状态存在就构成了刑法禁止的不作为 3、作为与不作为择一说如康军在持有型犯罪基本问题辨析一文中认为：持有在通常情况下是不作为只是在行为人仅有获取持有的行为时为作为所以持有应在特定情形下将其给予区分 4、独立说持此观点的最早是储植槐教授在1987年美国刑法中提出后在三论第三犯罪行为形式“持有”一文中进行了系统的分析将持有界定为与作为不作为相并列的第三种犯罪态样其观点得到理论界的广泛指出包括陈兴良教授在内的多位学者都曾对此说进行过详细论证 三、关于持有状态的认定 对于持有状态的认定行为人持有毒品这一客观事实自不必过多加以纠缠所以在对持有状态进行认定时主要围绕犯罪主观方面的罪过归责在这个问题上我国绝大多数学者都认为不应采取严格责任制度在认定的关键问题上基本围绕过错推定原则进行讨论康军在持有型犯罪基本问题辨析一文中曾引用肖中华、张少林刑事推定与犯罪认定刍议一文中这样的观点：在推定罪过的情况下控方只要证明被告人持有法定违禁品如被告人不能证明自己无罪过就推定被告人于罪过并承担相应刑事责任该推定的基础是被告人持有法定违禁品并不能证明无罪过由此推定为被告人存在罪过但是在赵秉志、肖中华的论运输毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣与隐患一文中认为：有罪推定成为司法实践中抹不去的“痼疾” 最后本文正是站在前人的肩膀上在前人研究成果的指导和启示基础之上对非法持有毒品罪