（刑法学专业论文）论我国刑法中的特殊防卫权.pdf

摘要 1 9 9 7 年修订的刑法新增了有关防卫内容的第二三款，规定“对正在进行行凶、 杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为， 造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，小负刑事责任。”这在我国确立了特殊防 卫权，理论界有必要对特殊防卫权进行探讨，以便更好地服务司法实践。本文分 为五个部分对特殊防卫权进行了研究，包括特殊防卫权的概述、特殊防卫权的构 成要件、特殊防卫权的价值探讨、特殊防卫权司法认定中的几个疑难问题和特殊 防卫权的立法完善等内容。 第一部分，特殊防卫权概述。理论界从这款法条的性质认定到价值评析一直 以来都有不同的争论。本文认为，在众多争论的称谓中，取“特殊防卫权”一说 更为恰当。特殊防卫权的确立一方面是防卫权理论发展的使然，一方面又是司法 实践变化的需要。我国确立特殊防卫权有利于维护社会治安的实际情况，保护人 民的人身安全，且其意义十分深远。 第二部分，特殊防卫权的构成要件。特殊防卫权的构成要件是判断和认定特 殊防卫权的标准，结合一般性正当防卫的构成要件，考察特殊防卫权的法律规定， 其应包括前提要件，即要有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身 安全的暴力犯罪行为的发生：时间要件即暴力犯罪行为正在进行：主观要件即要 出于正确的防卫认识和防卫意志；后果要件即造成不法侵害人伤亡和主体要件即 防卫人和不法侵害人等五个要件，这是构成特殊防卫权必须具备的要件。在这五 个要件中，一些争议问题需要进一步澄清，以便更好地指导司法实践和丰富防卫 权理论。 第三部分，特殊防卫权的价值探讨。特殊防卫权的确立是否有必要以及其确 立会造成什么样的影响，即特殊防卫权的确立是否有价值及有什么样的价值，这 个问题一直以来都有较大的争论。有论点从特殊防卫权确立的理论依据等角度来 分析其存在的必要性和合理性：还有论点从特殊防卫权法条的没计、司法实践以 及深层蕴涵的价值等方面驳斥特殊防卫权，认为其无存在合理性。本文认为，特 殊防卫权确立不但是防卫权理论发展的结束，更是司法实践的需要，并从人道主 义、法条设计、闰家刑罚权的行使和刑法的教育功能等诸多方面进行论证。 第四部分，特殊防卫权司法认定中的几个疑难问题。特殊防卫权是在一般性 正当防卫的基础上确立的，因此它必然与一般防卫权有着紧密的联系，这种紧密 的联系在司法实践中若不正确地分析则有可能与一般性防卫权相混淆，而难以达 到立法的预期效果。本文分析了特殊防卫权司法认定中的几个常见的问题，如关 于互殴引发的特殊防卫问题、关于执法过程中的特殊防卫问题、关于民事纠纷引 起的行凶、杀人等严重暴力犯罪的特殊防卫问题以及举证责任问题等，试图对司 法实践有所启发。 第五部分，特殊防卫权的立法完善。理论的分析和研究要出于服务实践的目 的，特殊防卫权最终是一个实践问题。对特殊防卫权在立法上提出完善的建议也 是本文的重要任务，本文认为既要对特殊防卫权本身完善，还要通过一些配套措 施进行完善，如通过各种措施鼓励见义勇为行为等。 关键词：刑法、正当防卫、防卫权、特殊防卫 a b s t r a c t i n19 9 7t h ec r i m i n a ll a wh a sb e e nr e v i s e da n dj n c r e a s e dt h et h i r ds e c t i o na b o u tt h e r e l a t e dd e f e n s ec o n t e n t t h en e ws e c t i o nr e g u l a t e dt h a t “i fap e r s o na c t si nd e f e n c e a g a i n s t a l l o n g o i n ga s s a u l t ，m u r d e r , r o b b e r y , r a p e ，k i d n a po ra n yo t h e rc r i m eo f v i o l e n c et h a ts e r i o u s l ye n d a n g e r sh i sp e r s o n a ls a f e t y , t h u sc a u s i n gi n j u r yo rd e a t ht ot h e p e r p e t r a t o ro ft h eu n l a w f u la c t ，i ti sn o tu n d u ed e f e n c e ，a n dh es h a l ln o tb e a rc r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y ”t h es p e c i a lj u s t i f i a b l ed e f e n s er i g h th a sb e e ne s t a b l i s h e di no u rc o u n t r y , a n dt h et h e o r ya r e ah a st h en e c e s s i t yo nt h ed i s c u s s i o nt ot h es p e c i a lj u s t i f i a b l ed e f e n s e r i g h ti no r d e rt os e r v et h ej u d i c i a lp r a c t i c eb e t t e r t h i sa r t i c l ed i v i d e di n t of i v ep a r t st o r e s e a r c ht h es p e c i a lj u s t i f i a b l ed e f e n s er i g h t ，w h i c hi n c l u d e dt h es u m m a r yo fs p e c i a l j u s t i f i a b l ed e f e n s er i g h t ，t h ec o n s t i t u t i o nn e c e s s a r yf a c t o r so fs p e c i a lj u s t i f i e dd e f e n s e r i g h t ，v a l u ed i s c u s s i o no fs p e c i a lj u s t i f i e dd e f e n s er i g h t ，s e v e r a ld i f f i c u l t yp r o b l e m si n t h ec o g n i z a n c eo fj u s t i c ei nt h es p e c i a lj a s t i f i a b l ed e f e n s e r i g h t a n dl e g i s l a t i o n c o n s u m m a t i o n si ns p e c i a lj u s t i f i a b l ed e f e n s er i g h ta n ds oo n p a r to n e ，“t h es u m m a r yo fs p e c i a lj u s t i f i a b l ed e f e n s er i g h t ”t h et h e o r ya r e ah a s h a dd i f f e r e n ta r g u m e n t sf o r mt h ec h a r a c t e ro ft h i ss e c t i o nt ot h ev a l u ee v a l u a t i o na l lt h e t i m e t h i sa r t i c l et h i n k s ，a m o n gt h e s em u l t i t u d i n o u sa r g u m e n t sa b o u tt h et i t l e ，t a k e s “t h e s p e c i a lj u s t i f i a b l e d e f e n s e r i g h t ”i sm o r ea p p r o p r i a t e o nt h e o n eh a n d ，t h e e s t a b l i s h m e n to fs p e c i a lj u s t i f i a b l ed o f e n s er i g h ti st h er e s u l to ft h ed e v e l o p m e n to f d e f e n s er i g h t ；o nt h eo t h e rh a n d ，i ti sa l s ot h en e e do ft h ec h a n g eo f j u s t i c ep r a c t i c e o u r c o u n t r ye s t a b l i s h e st h es p e c i a lj u s t i f i a b l ed e f e n s er i g hi sa d v a n t a g e o u st om a i n t a i nt h e a c t u a ls i t u a t i o no fs o c i e t yp u b l i cs e c u r i t ya n dp r o t e c tp e o p l e sp e r s o n a ls a f e t y , w h i c hh a s l o n ga n ds i g n i f i c a n tm e a n i n g p a r tt w o ， t h ec o n s t i t u t i o nn e c e s s a r yf a c t o r so fs p e c i a lj u s t i f i e dd e f e n s er i g h t ” t h ec o n s t i t u t i o nn e c e s s a r yf a c t o r so fs p e c i a lj u s t i f i e dd e f e n s er i g h ta r et h es t a n d a r do f j u d g ea n dr e c o g n i z et h es p e c i a lj u s t i f i e dd e f e n s er i g h t t oc o m b i n et h ec o n s t i t u t i o no f g e n e r a lj u s t i f i a b l ed e f e n s ea n dr e v i e wt h el a wr e g u l a t i o ns p e c i a lj u s t i f i e dd e f e n s er i g h t ， i ts h o u l di n c l u d e sf i v ei m p o r t a n tc o n d i t i o n s ，w h i c ha r ep r e m i s ec o n d i t i o n ，w h i c hi st h e r e 1 a r es h o u l dh a v et h ea c t u a li s s u eo fm u r d e r , r o b b e r y , r a p e ，k i d n a po ra n yo t h e rc r i m eo f v i o l e n c et h a ts e r i o u s l ye n d a n g e r sh i sp e r s o n a ls a f e t y ；t i m ec o n d i t i o n ，w h i c hi st h e o n - g o i n go fv i o l e n c ec r i m e ；s u b j e c t i v ec o n d i t i o ni st h ep e r s o ns h o u l dh a st h ef i g h t d e f e n s et h o u g h ta n dv o l i t i o n ；c o n s e q u e n c ec o n d i t i o nn a m e l yc r e a t e si l l e g a l l yv i o l a t e s p e r s o nd e a do ri n j u r e da n dt h em a i nb o d yi m p o r t a n tc o n d i t i o ni st h ed e f e n c ep e r s o na n d i l l e g a l l yv i o l a t e sp e r s o n i nt h e s ef i v ei m p o r t a n tc o n d i t i o n s ，s o m ed i s p u t eq u e s t i o n s n e e df u r t h e rc l a r i f yi no r d e rt og u i d et h ej u d i c i a lp r a c t i c eb e t t e ra n dr i c ht h ed e f e n s e r i g h tt h e o r y p a r tt h r e e ，“v a l u ed i s c u s s i o n o fs p e c i a lj u s t i f i e dd e f e n s er i g h t ”w h e t h e ri ti s n e c e s s a r yt oe s t a b l i s ht h es p e c i a lj u s t i f i a b l ed e f e n s er i g h ta n dw h a ti n f l u e n c ei t w i l l b r i n g , n a m e l yt h ee s t a b l i s h m e n to fs p e c i a lj u s t i f i a b l ed e f e n s er i g h th a sw h a tv a l u e ， w h i c hh a sg r e a ta r g u m e n t sa l lt h et i m e t h e r ea r em a n ya r g u m e n t sa b o u tt h i sp r o b l e m t h ea r g u m e n tf r o mt h e o r yb a s i so fs p e c i a lj u s t i f i a b l ed e f e n s er i g h te s t a b l i s h m e n ta n d s o m eo t h e rv i e w st oa n a l y z ei t se x i s tn e c e s s i t ya n dr a t i o n a l i t y i ta l s oh a st h ea r g u m e n t f r o ml a wd e s i g n ，t h ej u d i c i a lp r a c t i c ea n dd e e p e rl e v e lo fv a l u eo fs p e c i a lj u s t i f i a b l e d e f e n s er i g h tt oc r i t i c i z es p e c i a lj u s t i f i a b l ed e f e n s er i g h t ，w h i c ht h i n k st h a ti td o e sn o t h a v ea n yr e a s o n st oe x i s t m ya r t i c l et h i n k s ，t h ee s t a b l i s h m e n to fs p e c i a lj u s t i f i a b l e d e f e n s er i g h ti sn o to n l yt h ee n do ft h e o r yd e v e l o p m e n to fd e f e n s er i g h t ，b u ta l s ot h e n e e do fj u d i c i a lp r a c t i c e a n di tw i l lp r o v et h i sv i e wf r o mt h eh u m a n i t a r i a n i s m ，t h el a w d e s i g n ，t h en a t i o n a lp e n a l t yp o w e re x e r c i s e sa n dt h ee d u c a t i o nf u n c t i o no ft h ec r i m i n a l l a w a n ds o o n p a r tf o u r , “s e v e r a ld i f f i c u l t yp r o b l e m si nt h ec o g n i z a n c eo fj u s t i c ei nt h es p e c i a l j u s t i f i a b l ed e f e n s er i g h t ”t h es p e c i a lj u s t i f i a b l ed e f e n s er i g h ti se s t a b l i s h e do nt h e g e n e r a lj u s t i f i a b l ed e f e n s ef o u n d a t i o n ，t h e r e f o r e ，i ti n e v i t a b l yh a sc l o s ec o n t a c tw i t ht h e g e n e r a ld e f e n s er i g h t i ft h i sk i n do fc l o s er e l a t i o ni nj u d i c i a lp r a c t i c ec a n n o tc o r r e c t l y b ea n a l y z e d ，i tm a yh a v ec o n f u s i o nw i t hg e n e r a ld e f e n s er i g h ta n dh a r dt oa c h i e v et h e a n t i c i p a t e de f f e c to fl e g i s l a t i o n t h i sa r t i c l ea n a l y z e ds e v e r a lc o m m o nq u e s t i o n si n j u d i c i a lc o g n i z a n c eo ft h es p e c i a lj u s t i f i a b l ed e f e n s er i g h t ，s u c ha st h es p e c i a ld e f e n s e p r o b l e mw h i c hc a u s e db ym u t u a l l yb e a t ；t h es p e c i a ld e f e n s ep r o b l e md u r i n ge x e c u t i n g 4 t h el a wp e r i o d ；s p e c i a ld e f e n s ep r o b l e ma b o u ta s s a u l t ，m u r d e ra n ds e r i o u sv i o l e n c e c r i m ec a u s e db yt o r ta n di t so n u sp r o b a n d ia n ds oo n a n dt h ea r t i c l ea l s ot r i e st og i v e s o m ee l i c i t a t i o nt oj u d i c i a lp r a c t i c e p a r tf i v e ，“l e g i s l a t i o nc o n s u m m a t i o n si ns p e c i a lj u s t i f i a b l ed e f e n s er i g h t ”a n a l y s e a n dr e s e a r c ho ft h e o r ys h o u l ds e r v ef o rs e r v i c ep r a c t i c e ，b e c a u s et h es p e c i a lj u s t i f i a b l e d e f e n s er i g h ti sap r a c t i c ep r o b l e mf i n a l l y t og i v es o m ef u r t h e ra d v i c et ot h es p e c i a l j u s t i f i a b l ed e f e n s ef i g h ti sa n o t h e ri m p o r t a n tm i s s i o no ft h ea r t i c l e t h i sa r t i c l et h i n k s t h a tt h ec o n s u m m a t i o ns h o u l dn o to n l yf o rt h es p e c i a lj u s t i f i a b l ed e f e n s er i g h ti t s e l f ，b u t a l s o t h r o u g hs o m ee f f e c t i v em e a s u r e s ，s u c ha st h r o u g h a l lk i n do fm e a s u r e st o e n c o u r a g et h er i g h t e o u s l yb e h a v i o r k e y w o r d s ：c r i m i n a ll a w , j u s t i f i a b l ed e f e n s e ，d e f e n s er i g h t ，s p e c i a lj u s t i f i a b l e d e f e n s e 独创性声明 y8 9 7 9 3 g 本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含 为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料： 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 始邂魄邀竖! ! 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以 公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保 存论文。 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 签名：缒导师签名日期：垣： ! ： 铽 引言 从1 9 7 9 年我国刑法规定正当防卫的有关内容以来，就有不少学者从事防卫权 的研究，特别是在1 9 9 7 年我国刑法修订新增了有关特殊防卫权的规定后，又将此 项研究推向了深入，并且引发了至今不断的争论。诸多学者和司法实践者从立法 意图、法条设计、价值蕴含等不同角度去挖掘特殊防卫权。笔者发现，持反对观 点的多数是刑法理论工作者，而表示赞同意见的却多数是实践工作者( 当然理论工 作者中也有赞同意见，实践工作者中也有反对意见) ，前者多从应然的层面出发， 后者多从实然的角度开始，这种争论愈发激烈。 笔者在了解特殊防卫权时，最先入手的是“否定论”，并且认为“否定论”的 观点评析得很全面，曾一度使笔者站在了“否定论”的阵营去反对特殊防卫权的 存在；然后在研究特殊防卫权时，不但掌握了否定论的材料，也收集了肯定论的 论据，结合法理学的基本理论全面分析正反面两方面的论据，认为特殊防卫权的 设立不乏有一些瑕疵，但根本上是代表了防卫权的发展潮流，并且认为事实上两 方的争论是能够走上统一的，两方的观点也必须走向统一。因为理论的发展和完 善是一个长期的过程，而司法实践却是变化多端的，我们不可能等到理论成熟到 十分完善的时候再用它去指导司法实践，法律具有定纷止争的作用，而理论也需 要至少暂时的定纷止争，能够用一个相对静态的理论去指导相对静态的司法实践。 笔者对特殊防卫权的研究并不是妄想终止这场论争，而是希冀能够通过认真令面 分析双方的论点、论据和论证方法去挖掘特殊防卫权的真实价值，对理论的“相 对静止”起些许促进作用。 特殊防卫权的确立，是防卫权不断发展的一个小结，也是司法实践的需要。 我们要正视因为立法技术等各方面的原因而使得特殊防卫权具有一些不足，如“行 凶”应该如何界定，其存在是否漠视了加害人的应有权利以及在实践中任何解决 一些疑难问题等，在司法实践中不断总结，特殊防卫权理论是能够逐渐完善的， 并更好地指导好司法实践。 本文主要采用比较的方法和理论联系实践的方法，并结合法理学基础理论对 特殊防卫权进行论证，对特殊防卫权里面的一些争论比较大的问题提出了自己的 观点，以期能够对特殊防卫权理论的完善起一点抛砖引玉的作用。遗憾的是，因 为知识结构和篇幅的局限，本文对有关特殊防卫权的问题并没有完全分析清楚， 还需要继续研究。 1 特殊防卫权概述 1 特殊防卫权概述 1 1 特殊防卫权的沿革 正当防_ 丁 制度的广生与发展有着很k 远的渊源，从一股性的证当防卫到特殊 防卫权的发展更是正当防卫理论的重要进步。实践的变化促使理论的飞跃，理论 的于| 华不断指导实践的成功，我国刑法确立特殊防卫权不但有理论上的依据，更 足实践的需要。 1 1 1 有关特殊防卫权的理论评述 在没有阶级，没有国家，没有法律的原始社会里，因为没有法律，故人类社 会此时还没有防卫权，正如“没有法律就没有犯罪”一样，没有法律同样没有权 利，当然不可能有防卫权了，防卫权的产生和发展经历了一个漫长而曲折的过程。 原始社会里氏族部落问的冲突和斗殴都是依靠亲属群众的自卫力量而得以解决 的，关于这一点，恩格斯作了精辟的描述“假使一个氏族成员被外族人杀害了， 那么被害者的伞体氏族必须实行血亲复仇。”氏族制度随着私有制的发展而逐渐解 体，血缘关系也日益松驰，复仇的对象由侵害者所在的氏族的全体成员缩小为侵 害者个人，复仇丰体也由被侵害者所在部落的全体成员缩小为被侵害者的家庭成 员。血亲复仇演变为私人复仇。经济与社会的发展推动了国家的建立和法律的制 定，国家为维系社会正常秩序的刑罚权也应运而生。以复仇的形式作为自卫形态 的历史随着国家主要借助于刑罚方式对严重侵犯个人和国家利益的行为予以矫治 而逐渐结束了。 复仇被国家刑罚所取代，成为历史的必然。国家刑罚权的加强，有利于维护 统治阶级的统治秩序，防止私刑的广泛适用。但是，正如有学者认为，刑罚的适 用，需经一定的时间和诉讼程序，对正在进行的不法侵害，棹往柬手无策，客观 上存在着刑罚适用的真空。这种真空现象，在合法权益遭受急迫的不法侵害时尤 为明显。国家的刑罚是对已然犯罪而加以适用的，而这时不法侵害行为( 或者犯 罪行为) 已经造成了无法挽回的损害结果，此时国家的刑罚则没有对未然犯罪起 到预防的作用被害者的权利受到了侵犯其牢牛命被不法分子忙法剥夺。刑罚不 能在事前对潜在的犯罪人进行惩罚，这也说明了国家刑罚权行使的不充分和不成 功。为了避免国家刑罚极行使得不充分，为了公民的人身权利和其他权利兔受诈 在进行的不法侵害，法律允许公民在其人身或其他枞利遭受正在进行的侵害，来 在进行的小法侵害，法律允许公民在其人身或其他权利遭受正在进行的侵害，来 。田宏杰，防卫权限妊的犁h 思普，载洼学京，19 9 8 + r 第4 ) 调 论我国刑法中的特殊防卫权 不及求得官宪保护的情况下，可以以暴力手段保护自身的利益。这就是法律赋予 公民的正当防卫权。不难发现，公民防卫权是对国家刑罚权行使不及时的补救措 施，是由个人的防卫本能发展为整个社会所认可的权利；防卫行为由私人复仇行 为发展到合乎社会利益的法律行为。这样，国家的刑罚权和公民的防卫权相互作 用，便能有效地打击犯罪，保护社会及其成员的利益。 我国现行刑法规定的特殊防卫权是以保护公民的人身权利和而设置的，和人 身权紧密相系。其实，特殊防卫权作为一种法律赋予公民的特别的权利，最初却 是为了保护公民财产权利不受侵犯而设置的。譬如，古巴比伦的汉穆拉比法典 第2 1 条规定，“自由民侵犯他人之居者，应在所侵犯处处死并掩埋之”，第2 5 条 又规定，如果某人房屋失火，而前去灭火的人见财起意，将房屋的财产据为已有， 则应把此人“投入该火中”。此外，古罗马的十二铜表法亦有这方面的规定， “如果于夜间行窃，就地被杀，则杀死他应该是合法的。”。同时期我国有关法律 典籍中也有类似的规定，如周礼秋官朝士记载“盗贼军乡邑及家人，杀 三无罪”，义疏原案注谓“军中乡邑有盗贼采窃，窃其财物及家人者，当时杀 之则无罪。盖好人起于仓卒，不杀之则反为彼所伤，故不可以擅杀罪之”。 这足 以证明，奴隶制时代，不少国家的刑法中就包含了有关特殊防卫权的规定，只是 没有在法律中具体指明。 后来，法律对特殊防卫的规定更加详尽了，如我国汉律规定，“无故入室 宅庐舍上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪”。唐律。盗贼即规定， “诸夜无故入人家，笞四十。主人登时杀者，勿论。”这些规定都是初始的特殊防 卫权的典范，对特殊防卫权的产生和发展产生了重大的影响。 中世纪以后，随着欧洲城市工商化的发展，人文主义思潮逐渐涌进上层建筑 领域。在社会观念发生变迁的过程中，刑法中规定了特殊防卫权所保护的利益由 最初的财产权的保护逐渐转向对人身权的保护。如1 5 3 2 年的卡罗林纳刑法典明 确规定“为了防止生命、身体、名誉、贞操等不法侵害，可以实行正当防卫，直 至把人杀死”。其中就没有关于财产权的规定，虽然这并不能说明对财产权的侵害 不可以实施正当防卫，但该法典至少强调了保护人身权的重要性。 近现代意义上的特殊防卫的思想，主要起源于1 7 、1 8 世纪启蒙思想所鼓吹的 “天赋人权”论。如孟德斯鸠指出“在公民与公民之间，自卫是不需要进攻的。 。冯殿美对“无限防卫权”法律规定的反思，载丈史哲2 0 0 2 年第4 期 。姜伟著正当防卫，法律出版杜，1 9 8 8 年版第2 页 。陈兴良著正当防卫论，中国人民_ 人学出版社，1 9 8 7 年版第1 2 酊 。车永川无限防卫问题研究，载沤律科学1 9 9 8 年第5 期 2 1 特殊防卫权概述 他们不必进攻，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下，如果等到法律的 援助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的权利了。”。启蒙思想 家对自卫权利的认识是建立在自然法的基础上的，他们不但认为正当防卫是灭生 自卫权的恢复，同时认为个人的权利是无限的。因此，在防卫人实施正当防卫的 情况下，不管对不法侵害者采取何种防卫方法以及造成何种结果都不算过分。如 受启蒙思想影响的1 7 9 1 年法国刑法典规定“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀 人时，不为罪。”进一步强调了保护生命权这项人的最自然的权利之重要性。 1 9 世纪后，“私有财产神圣不可侵犯”观念深入人心，对财产权的保护再度纳 入特殊防卫的立法视野。1 8 1 0 年法国刑法典规定，“下列两种情形均视为迫切需要 的防卫：( 1 ) 在夜间因抗拒他人攀越或破坏住宅、家室内或附属物的围墙、墙壁 或门户而杀人、伤害或殴击者；( 2 ) 因防御以暴行实施犯罪的盗窃犯或掠夺犯而 杀人、伤害或殴击者。”李斯特认为，“根据当时的情况，如果用别的手段不能击 退侵害者，那么，即使是微不足道的合法财产，也可以用杀死侵害者的手段来保 护。”。此时，囿于历史的曲限性，将财产权置于生命权同等重要的地位，初看起 来是强调财产权的重要性，细看却暗含对生命权的践踏，国家要剥夺生命权都要 通过定的程序，而防卫人却可以“即使是微不足道的合法财产”都可以置人十 死地1 2 0 世纪，由于刑事社会学派取代了刑事古典学派在刑法理论上的统治地何， 正当防卫理论也由过去的“个人本位”发展到“社会本位”，即由无限防卫到有限 防卫，反映到正当防卫的立法上，就是提出了防卫过当的概念，并以此作为减轻 或免除处罚的根据。曲这其实说明了征当防卫的行使不是随心所欲的而有所限制， 必须站在社会利益的出发点上考察个人利益的保护。当今世晃的刑法典再也不可 能出现“即使是微不足道的合法财产也可以用杀死侵害者的手段来保护”的立 法，因为毕竟侵害人的生命权要高于微不足道的财产权。这就必须对特定情况f 的正当防卫作出限制，特殊防卫权也就随之产生了。如印度刑法典规定：“引 起个人防卫权利行使的犯罪，合乎下列规定之一时，对人身的个人防卫权利在前 条所列的各项限制下，适用于故意致加害人于死亡或任何其他伤害。第一按理， 这种暴行的结果会引起死亡的畏惧的；第二，按理，这种暴行的结果会引起严重 伤害的畏惧的；第三，这种暴行是意图强奸的；第四，这种暴行是意图实施违反 。盂德斯鸠著论法的精神，商务印书馆，1 9 6 1 年版，第1 3 7 页 李永升无限防卫问题研究，载法律科学1 9 9 8 年第5 期 。转引自高两江上编中华人民共和国刑法的修订与适用中国方正小版社，1 9 9 7 年版，第1 1 1 页 。彭卫东著i e 当防11 论武汉大学出版 ；_ ，2 0 0 1 版，第1 6 1 页 3 论我国刑法中的特殊防卫权 自然的性交的：第五，这种暴行是意图绑架或略诱的；第六，这种暴行是意图非 法拘禁一个人，而这个人所处境地按理使他有不能向政府机关救援获释的危惧 的。” 纵览特殊防卫制度古今中外在刑事立法中的发展线索，我们不难发现，正当 防卫制度的发展经过了一个由个人本位的无限防卫到社会本位的相对防卫的发展 过程。这个过程是从绝对到相对，从感性到理性的一个复杂而又漫长的蜕变过程。 从远古的呼唤、中世纪的黑暗、近代的启蒙、当代的凝思中，我们不难看到，这 是正义的力量促使人们拿起武器来捍卫自己的权利，是理性的力量促使人们在同 不法侵害行为进行斗争时，又提出各种条件的限制。人们在对一般性正当防卫的 利弊进行反思中作出了特殊防卫的价值选择。考察这一发展过程，结合当今刑事 立法。我们可以看到特殊防卫权的存在价值。 1 1 2 我国特殊防卫权的立法背景 自新中国成立后，在相当长的历史时期内，刑事立法都没有有关特殊防卫权 的规定，如1 9 7 9 年刑法，只是笼统地对正当防卫制度作了般性的规定。1 9 7 9 年 刑法第1 7 条规定“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进 行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度 造成不应有危害的，应当负刑事责任：但是应当酌情减轻或免除处罚。”这一立法 的根本缺陷是正当防卫和防卫过当的界限不清，因而在实际操作中随意性较大， 产生了严重的消极后果。例如，受害人在受到不法侵害时，将歹徒打死或打伤， 不仅得不到法律的保护，反而因为“防卫过当”而被追究刑事责任，这样大大挫 伤了公民行使正当防卫权的积极性以及见义勇为的积极性，不但损害了其合法权 益，也放纵了犯罪。 在7 9 年刑法的基础上，9 7 年刑法对正当防卫制度作了重大修改，特别是新增 了一款条文“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安 全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑 事责任。”根据本款规定，对正在进行行凶的上述行为而采取的防卫行为造成不法 侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任，即确立了特殊防卫权。这样的规 定主要有两点考虑：一是考虑当前社会治安的实际情况。当前，各种暴力犯罪猖 獗，不仅严重破坏社会治安秩序，也严重危及公民的人身安全，对上述严重的暴 6 。牵永升无限防卫问题研究载法律科学1 9 9 8 年第5 鹪 巨段立文对我国传统正当防1 艇的反思，载法律科学1 9 9 8 年第1 期 4 1 特殊防卫权概述 力犯罪采取防卫行为作出特殊规定，对鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治 安秩序，具有重要意义；二是考虑上述暴力犯罪的特点。这些犯罪都是严重危及 人身安全的，被侵害人面对正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害 的程度，也很难掌握实行防卫行为的强度，如果规定得太严，就会束缚被侵害人 的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气，不利于公民用法律武器保护自身合法权益。0 1 与此同时，也有部分观点对特殊防卫权的设置持反对意见。他们有的对特殊防卫 权提出若干质疑，认为特殊防卫权的确立损害了“刑罚应由国家统一行使”的原 则；特殊防卫权的确立对不法的暴力犯罪者不加区分而损害了刑法的公正价值； 特殊防卫权的确立损害了刑法的人权保障机能；特殊防卫权因对防卫人缺乏土观 限制而违背了正当防卫主客观相一致原则。还有观点认为特殊防卫权踏上了刑事 立法思想的误区( 人权保护上的误区、刑法教育功能上的误区、见义勇为鼓励机 制上的误区、看待原刑法正当防卫规定缺陷程度的误区) 而潜伏着诸如防卫权可 能被滥用、被害人可能遭受更大损失以及可能促长私刑报复之风的弊端，故建议 取消有关特殊防卫权的条款( 即2 0 条第3 款) 。肯定的观点振振有词，反对论 的观点也不是没有道理，但立足正当防卫发展的历史轨迹，结合我国的现实状况， 理发者通过权衡利弊，最终确立了特殊防卫权，这完善了我国正当防卫制度，表 现了立法者的胆识，有着重要的理论意义和实践意义。 1 2 特殊防卫权的概念 新刑法增设后第2 0 条第3 款，理论界对该款名称的界定可谓仁者见仁，智者 见智，不同的论者提出各异的概念名称试图对该款的性质予以厘清，这对明确特 殊防卫权的概念，丰富特殊防卫权的理论内涵具有十分重要的意义。 1 2 1有关第2 0 条第3 款的名称争论及其评析 有论者称之为“无过当之防卫”，“尽管对适用的前提条件有限制，但对 于防卫的限度没有限制，是一种无过当的防卫。”有论者称之为“预防性正当防 卫”， 更多的观点认为称“特殊防卫权”较妥当。值得注意的是也有不少学者认 “李淳、王尚新主编中国刑法修u 的背景与适用，法律m 版社，1 9 9 8 年版 。阮传胜无限防下权刑事抗法化质疑，载时肃政泣学院学报1 9 9 9 年第2 期 。卢勤忠无限防权与刑事立法思想的误区，载泣学评论1 9 9 8 年第4 期 。陈兴良著刑法适用总论( 上卷) ，法律出版社，1 9 9 9 年版，第3 7 3 页 。赵秉志、肖中华适应市场经济完善刑事立法，戟政治与法律1 9 9 7 年第1 朗 。用柏森、方克勤i e 与防1 1 权立法的修改和完善裁沾律科学1 9 9 7 年第5 朗 5 论我国刑法中的特殊防卫权 为应该称为“无限防卫权”。” ( 1 ) “无过当防卫”说虽然在一定程度上表现了该款内容“不属防卫过当”， 也即是“无过当防卫”是“防卫过当”的对称，它在逻辑上应该包括正当防卫， 如此一来，不能区分第一款所规定的正当防卫，因为它表述的含义也在“无过当 防卫”的范畴之内；正当防卫制度的设立本来就是出于预防和制止不法侵害行为 的目的，故预防性乃题中应有之内，称之为“预防性正当防卫”未免有画蛇添足 之嫌，况且，和“无过当防卫”的称谓一样不能与第一款区分开来，如此称谓实 属不妥。 ( 2 ) 至于“无限防卫权”的称谓则更值得商榷。事实上，理论界有不少观点 认为第3 款应概括为“无限防卫权”，如“刑法第2 0 条第3 款专门规定了针对1 定范围内的暴力犯罪的无限防卫，”。“这就是我国刑法所规定的无限防卫权， 立法者确立无限防卫权的目的在于鼓励人们同暴力犯罪作斗争”。，“由 此开刨了我国无限防卫权刑事立法的先河，主要是为了纠正过去司法实践中处理 防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向”。，“为了在实践中更好地 把握这些问题，笔者就此谈一谈自己对不法侵害及无限防卫权适用范围的看法”。 等等。我们认为，事物的本质并不会因为认识者的主观看法而改变，这些观点虽 然有代表性，但并不能说明它们就一定把握住了事物的本质，对第3 款的性质把 握也是如此。 而第3 款的性质显然不能用“无限”来描述，前文已述及防卫权的沿革，有 限性是现代刑法中正当防卫的必然属性，可知“无限防卫权”是与防卫权的历史 发展规律相悖的，在实践中也是有很大消极影响的，如这一提法因不合乎正当防 卫理论的发展规律而有损新刑法的进步性，不利于保护犯罪人的人权，会刺 激犯罪分子实施大案、要案，并不利于对犯罪人的教育、改造。看来，用“无限 防卫权”来描述第3 款的内容也是不合适的。 1 2 2 特殊防卫权概念的确立 前文的分析中，我们知道以“无过当防卫”、“预防性防卫”和“无限防卫权” 等来表述第3 款的内容是不科学的，不但在理论上行不通，在实践中也是有消极 。于政勋论正当舫卫的本质，载法律科学2 0 0 0 年第6 期 。谢如程卮限防卫刑事立法之理论依据载河北法学2 0 0 0 年第3 婿 。徐跃飞对无限防卫权的法律思考，裁河北法学2 0 0 0 年第4 期 。卢勤忠限防卫权与莉事立法思想的议区，载法学评论1 9 9