国际私法中最密切联系原则之价值解析.pdf

55 国际私法中最密切联系原则之价值解析 法律选择理论所要实现的价值和目 标很多 包括法律的确定性 一致性和可 预见性 国际秩序的要求 法院地国家的 利益 当事人的正当期望 具体案件的公 正性等 但是一般很难同时实现 1 传统 法律选择理论中的冲突法规范具有明确 简单易行等优点 这些优点在规范法学和 分析法学盛行之时十分受人赏识 因为规 范法学和分析法学都把法律的效力置于 法律的中心地位 把它看作是法律的最高 价值所在 但是它以不变应万变 只照顾 大多数情况而对一些例外情况缺乏变通 的做法 使它无法保证个案的公正性 随 着新自然法学派的兴起 人们对法律的要 求又回归到古典自然法学派的主张 即 要求法律必须是正义的 法律的正义价 值高于其他价值 这种法学思潮的转换 在二战以后表现得尤为突出 最密切联 系原则顺应了这种思潮 要求为实现个 案公正而赋予法官自由裁量权 它与传 统法律选择方法的主要区别在于它的灵 活性和对传统连结点以外因素的考虑 总体来说 最密切联系原则是传统法律 选择理论与现代法律选择理论结合的产 物 是概念主义国际私法观与功能主义 国际私法观交互作用的产物 是法律选 择的确定性与灵活性的结合 也是传统 冲突规则与现代灵活方法的结合 国际私法中最密切联系原则之价值解析 袁 雪 1 王 璐2 1 2 哈尔滨工程大学 人文学院 黑龙江 哈尔滨 150001 内容摘要 本文从三方面论述了最密切联系原则在法律选择过程中所体现的基 本价值 主要包括最密切联系原则是概念主义国际私法观与功能主义国际私法 观交互作用的产物 是法律选择的确定性与灵活性的结合 也是传统冲突规则与 现代灵活方法的结合 最密切联系原则实际上体现了传统法律选择理论与现代 法律选择理论的有机结合 关 键 词 最密切联系原则 概念主义与功能主义 规则与方法 确定性 与灵活性 作者简介 袁 雪 法学博士 哈尔滨工程大学人文学院法律系副教授 硕士研究 生导师 主要从事国际私法学 法理学研究 王 璐 哈尔滨工程大学人文学院经济法专业2008级硕士研究生 社会科学论坛 2010 13 学科新探 社会科学论坛 2010 13 学科新探 56 一 最密切联系原则体现了概念主 义国际私法观与功能主义国际私法 观的交互作用 20世纪中期以前 欧洲大陆和美国的 国际私法观呈现出概念主义的特点 如18 世纪的荷兰的 国际礼让说 英国19世纪 戴西的 既得权理论 以及美国19世纪斯托 雷和20世纪比尔为代表的国际私法理论 都是概念主义国际私法观影响下的典型理 论产物 概念主义国际私法观指导下的传 统冲突规则具有明确性与稳定性的特点 但其最大的缺点在于机械地抽象预设单一 连结因素以供法律选择之媒介 法院依此 模式机械地操作 往往导致不符合个案公 正的判决结果 2 由于频繁地使用例外条 款 美国 第一次冲突法重述 渐渐被认为 不足以实现其制定者所崇尚的法律确定性 和可预见性目标 反过来 这样的结果进一 步促进和刺激了20世纪60年代早期的美 国冲突法革命 与此同时 随着二战的结 束 西方国家出现了以实用主义哲学为主 体的反思辨 重经验 重现实的现实主义运 动 体现在国际私法领域 就是现实主义法 学对以概念主义国际私法观为指导的美国 传统法律选择理论进行批判 将功能主义 方法引入法律选择理论中来 因此可以说 最密切联系原则是20世纪法律选择理论发 展中功能主义与概念主义的交互作用的结 果 我国著名国际私法学家卢松曾评论说 最密切联系原则的产生和发展并不是偶 然的 而是有其历史根源的 一方面传统国 际私法的冲突规范由于呆板 机械的缺点 已很难适应变化中的形势发展的需要 另 一方面 种种现代学说又由于 矫枉过正 而使法律适用的确定性受到严重威胁 在 这种情况下 最密切联系原则应运而生 它 对传统国际私法并未采取完全否定的态 度 而是对其进行了扬弃 即它吸收了法律 关系本座说的合理因素 但同时又指出 本 座不是只有一个 应视具体情况而定 最密 切联系原则不像本座说那样希望人们接受 其结论 相反 它本身并没有结论 而只是 试图告诉人们走到目的地的途径 这种合 理的改良主张是为了那些习惯于历史渐进 变革的人们乐于接受的 3 最密切联系是功能主义的产物 其本 身是一个不确定概念 其外延界定是一个浮 动框架 有着弹性伸缩机制 与传统的以国 籍 行为地 物之所在地等明确概念界定 相 对固化的双边或单边冲突规则相比 具有明 显的灵活性优势 其突破了条块局限 为选 择法律提供了一个充分 完整信息化的前提 条件 从而也在一定程度上促进了法律的公 正性实现 有利于案件中实体权益的保护即 结果最优 在面对具体个案中个别 例外 的情形 旧有的连结点指引相关的准据法将 导致案件处理不恰当的情况下 最密切联系 原则的运用便提供了较好的解决方法 最有 可能实现法律公平正义的秩序追求 最密切联系作为功能主义对传统规则 的变革 其出发点便是在于对旧有封闭冲突 法的突破 摆脱简单静态的公式化模式 以 期实现在制度层面的弹性化 体系的开放 化 个案的公正化等社会功用的价值目标 将此问题上升为法理学的思考 将演化为对 57 国际私法中最密切联系原则之价值解析 法律秩序与公平价值的衡平 随着社会的发 展 以秩序束缚而牺牲个体利益的作法日益 为人们所抛弃 相对于概念主义的传统冲突 法模式简单的 静态化的统一 最密切联系 原则突出其灵活性 其要求从多个连接因素 中 权衡确立决定因素所指引的准据法 即 由偏重于秩序 稳定而转向注重具体个案中 的正义公平的追求 这是时代发展的必然趋 势 秩序与公平在大多数情况下是一致的 但有时也会发生龃龉 如何平衡两者的关系 成为最密切联系原则的确实目的 二 最密切联系原则体现了法律选 择的确定性与灵活性的结合 最密切联系原则实现了法律适用的确 定性和灵活性之间的协调 是在确定性与 灵活性价值之间的平衡选择 任何社会的 法律都应该是稳定性和灵活性的统一 一 方面法律必须保持稳定 不能朝令夕改 为 社会秩序提供基本安全保障 另一方面法 律又不是静止不变的 它要根据社会关系 的变化做出调整 这就不可否认法官在这 种调整中所享有的自由裁量权的作用 但 这种自由裁量权必须有一定的限度 超出 这种限度就会破坏法制的统一性 亦即只 有规定性和适度的自由裁量权相结合才能 达到法律稳定性和变动性的统一 最密切联系原则的灵活性与确定性 一致性和可预见性的矛盾互动关系 是法哲 学一直争论不休的关于法律的秩序价值和 公正价值的关系问题在国际私法上的反映 如何处理两者之间的矛盾互动关系 如何维 持它们的动态平衡 如何实现法律对人类价 值的调整 是法理学界千百年来一直关心的 问题 传统法律选择规则具有僵化 机械 呆 板与普遍性的特点 只照顾到大部分情况 对特殊情况缺乏变通的方法 故它不能保 证个案的公正性 但它却代表了稳定性 明 确性和可预见性的一面 随着社会的发展 以秩序束缚而牺牲个体利益的做法日益为 人们所抛弃 相对于传统的概念主义国际私 法模式的简单的 静态化的统一 最密切联 系原则突出其灵活性 要求从多个连结因素 中 权衡确立决定因素所指引的准据法 即 由偏重秩序 稳定而转向注重具体个案中的 公平正义的追求 这是时代发展的必然趋 势 最密切联系理论克服了传统冲突规则的 机械性 具有很强的灵活性 但是灵活性既 是它的优点 也是它的缺点 因为灵活性赋 予法官自由裁量权 足以应付案件审理过程 中出现的各种例外情况 使个案公正得到较 充分的保证 但是 如果没有对法官自由裁 量权的限制 法官很容易利用这种权力来适 用法院地法 那么就会极大地破坏法律适用 的统一性 确定性与灵活性 在两者的矛盾 互动关系中应该确立一个动态平衡的标准 这就是法律公正或正义价值的实现 最密切 联系原则的确立和运用 实现了法律适用的 确定性和灵活性之间的适当的协调 以它对 合同法的调整为例 它仍然以合同的场所化 为依托 以合同的某种客观标志为依据 因 而对准据法的确定在一定程度上仍具有确 定性 但是 它并非像客观标志原则那样将 合同关系 固定 在某个地域的法律上 而是 根据要解决的问题的性质和特点 以公正合 社会科学论坛 2010 13 学科新探 58 理为目标来确定合同的准据法 4 这样确定 的准据法更符合合同关系的本质和目的 因 而具有更强的合理性 能够适应国际合同法 律适用的公正性和合理性的主观要求 最密 切联系原则最突出的理论贡献在于其以富 于弹性的连结点取代单一的连结点 5 三 最密切联系原则体现了法律选 择中规则与方法的结合 当前 在各国的立法和司法实践中 引 入了大量功能主义的新方法 出现了由 规 则 向 方法 转变的趋势 在欧洲 1999年 德国国际私法改革法案中 在非合同债权 关系上 其接受了 意思自治原则 第41条 采纳了 例外规则 的规定 只要另一国的 法律比本法所确定的法律存在实质性更密 切的联系 则适用另一国法律 这就是最 密切联系原则 事实上 20世纪晚期几乎所 有欧洲国家国际私法改革立法及国际立法 均采纳了最密切联系原则 在美国 最密切联系原则也是将传统 的冲突规则与现代灵活的法律选择方法相 结合的重要手段 里斯的 最重要联系说 和 第二次冲突法重述 最具典型意义 除 了在少数领域直接适用最密切联系原则选 择法律之外 就其他各种法律冲突 分别制 定了相应的传统冲突规则 作为对最密切 联系原则的硬性推定 与此同时 针对诸多 传统冲突规则的适用 又确定了 最密切联 系原则 的矫正功能 6 例如该法第156条 第2款规定 侵权关系通常应适用损害发生 地州的法律 但如果依据第6条列举的七条 最密切联系因素标准的话 如果其他州与 案件有更重要联系的 则应该适用该其他 州的法律 可见 最密切联系原则不仅在大 陆法系国家 而且在英美国家都是传统法 律选择规则与现代灵活方法的结合 只是 在两类国家二者结合的侧重点不同 美国 冲突法革命对法律选择理论产生了深远的 影响 当然也产生了一定程度上的混乱 尽 管美国现代选择理论所主张的方法引起了 欧洲大陆学者的普遍兴趣 但是其提出的 新理论和新方法并未对欧洲国家的法律选 择产生直接影响 但是其间接 潜在的影响 仍然是存在的 促使欧洲大陆的学者重新 思考其理论和方法的内核 7 作为欧洲大陆法系在方法上的例证的 最密切联系原则 在法律选择理论中的作 用有两个方面 其一是作为规则体系制定 的理论基础 其二是对具体规则体系的校 正功能 在欧洲大陆 最密切联系原则的基 础功能的发挥根除了硬性的规则体系的宽 泛标准 同时又从另一方面对那些批判传 统冲突规则体系的理论做了回应 认为 冲 突规范的规则体系为了确保其可预见性 而经常显现的是一种抽象的 虚设的与现 实并无联系的规则体系的方法 但过度的 现实主义隐含的一个危险在于可能会抛弃 整个冲突法规则体系乃至冲突法制度 而 满足于个案地确定某一法律关系和某个国 家之间的联系 对有关国内立法和国际公 约的检讨表明 如果最密切联系原则实际 上有时能破坏那些可预见性的事实 它就 会经常导致规则自身的改进 从而协调了 规则所确定的可预见性和方法制度所寻求 59 国际私法中最密切联系原则之价值解析 的结果之间的矛盾张力 8 相反 如果最密切联系原则侵占了冲 突规范存在的空间 以致完全代替了冲突 规则体系的运作 冲突规范只是简约为一 个原则性的规定 即跨国性的法律关系受 与其有最密切联系的法律支配 根据这种 方法 我们或许很可能取得一些适当的解 决方法 但这里不存在规则的作用 也不存 在可预见性因素的空间 如果为了一种最 密切联系的观念而放弃法律选择的规则体 系 就会剥夺法官引用灵活性冲突规范的 信心 同时也消除了可预见性作用的范围 因此 我们可以为最密切联系原则保留一 些合理的空间而无须抛弃规则 可以采用 另一种更为软化的办法 用一种例外性条 款优先使用某一连结点 而这种例外性条 款使用的裁量权属于法官理解的范畴 所 以 这就有可能在规则与方法之间形成折 衷 使得规则适用的可预见性和方法适用 结果的公正性之间达致一种协调的状态 欧洲大陆法系采用了方法制度的某些 因素 主要是以最密切联系原则的校正功 能为基础的 而美国冲突法在冲突法革命 中完全抛弃规则而采用方法之后 又转而 回归到规则的层面上来 同时将规则与灵 活的方法结合 共同进行法律选择 其中最 密切联系原则具有基础性的地位 现在的 问题是如何在两类国家实现规则与方法的 完美结合 而不是要规则还是要方法的问 题了 在此问题上 欧洲和美国的方法是有 差别的 主要表现在对待最密切联系原则 的态度的不同 美国将最密切联系原则作 为法律选择的主导方法 同时采用一些冲 突规则作为补充 来实现规则与方法的协 调 而大陆法系在坚持传统冲突规则的基 础上 将最密切联系原则作为补充的协调 方法 不管怎样 最密切联系原则在两大法 系法律选择领域都占据了重要的位置 虽 然在不同国家所起的作用不尽相同 但都 在一定程度上实现了规则与方法的结合 当然 毕竟方法赋予了法官更多的裁量权 而这更适合于普通法系国家的制度 而在 大陆法系成文法背景中 其适用所产生的 不确定性是必然的 这种担心能够理解 如果我们要求裁量权不被滥用 就要提高 司法