（国际法学专业论文）TRIPS协议弹性条款与中国专利制度.pdf

中文摘要 在关税与贸易总协定 g a t t 世界贸易组织 w t o 的前身 乌拉圭回合多 边贸易谈判中 围绕着 与贸易有关的知识产权协议 t r i p s 协议 的起草 对专利保护有着不同观念和制度的发展中国家与发达国家在专利权的范围 对 象 限制等问题上存在激烈的争论 为了协调谈判各方的利益冲突 平衡专利权 人的私权利和社会公共利益 t r i p s 协议采用了特定的条约起草技术以取得协议 的达成 将争论的焦点搁置起来 不在协议中以任何方式承认或否定任何一个谈 判方的主张 从而为t r i p s 协议的解释和适用留出了一定的弹性 然而 当巴西 印度和南非等发展中国家成员方试图援引这些有弹性的条款 来制定符合本国技术水平和经济状况的专币u s f j 度时 遭到了来自以美国为首的发 达国家成员方的阻挠 并被诉诸于w t o 的争端解决局 由此 引发了围绕专利的 强制许可 平行进口以及专利权的有限例外等一系列问题的南北矛盾 为了强调 t r i p s 协议平衡公私利益的目的和宗旨 w t o 多哈部长会议于2 0 0 1 年1 1 月发表 了 t r i p s 协议与公共健康宣言 宣言阐明了t r i p s 协议在解释和适用上具有 弹性的条款 并重申缔约方为了维护公共利益尤其是公共健康 有权最大限度地 使用这些弹性条款 受多哈宣言的启发 本文探讨了t r i p s 协议中有关专利的弹性条款 以期能 够为包括中国在内的发展中国家成员方的立法者和政策制定者提供一个解释和 适用t r i p s 协议的框架 本文运用 维也纳条约法公约 所确立的条约解释的习 惯规则 为t r i p s 协议弹性条款的合法性进行了论证和辩护 根据t r i p s 协议的 弹性条款 参照印度 巴西等其他发展中国家成员方执行协议的情况 结合中国 专利制度的立法现状 本文就t r i p s 协议在中国的实施提出了见解 笔者认为 中国入世后有必要充分研究t r i p s 协议中的弹性条款 在实施协议的过程中制定 符合中国自身情况的专利制度 在不违反t r i p s 协议的前提下取得最大的灵活 性 从而促进专利保护和社会公共利益的协调发展 顾及到中国立法已经确认下 来的一些事实 笔者主要对尚未在立法和政策上形成定论和尚有立法实践意义的 一些问题进行深入的探讨 这些问题主要包括 专利的平行进口 可授予专利的 发明的例外 药品专利的强制许可 专利使用费的计算 技术领域的不受歧视 等等 关键词t r i p s 协议弹性条款中国专利制度 2 英文摘要 a b s t r a c t d u r i n gt h eu r u g u a y r o u n d n e g o t i a t i o no f t h eg a t ta n dt h ed r a f t i n gp r o c e s so f t h et r i p sa g r e e m e n t w h e nn e g o t i a t o r sc o u l dn o tr e a c hc o n s e n s u so ns o m eh o t i s s u e sd u et ot h eg a po ft h e i rp a t e n ts y s t e m s t h e ya d o p t e dad r a f t i n gt e c h n i q u et o a c h i e v et h eg e n e r a la g r e e m e n t t h a ti s l e a v i n gt h e s ei s s u e so p e n e n d e da n da l l o w i n ga c e r t a i nl e v e lo ff l e x i b i l i t yi nt h ei n t e r p r e t a t i o na n da p p l i c a t i o no ft h ea g r e e m e n t t h r o u g h t h e f l e x i b i l i t y i n h e r e n ti ns o m e p r o v i s i o n s t h e t r i p s a g r e e m e n t h a r m o n i z e dt h ep a t e n ts y s t e m so f d e v e l o p e da n dd e v e l o p i n gc o u n t r i e s a n db a l a n c e d t h ec o m p e t i n gi n t e r e s t sb e t w e e nt h e p r i v a t ea n d t h ep u b l i c h o w e v e r w h e ns u c hd e v e l o p i n gc o u n t r i e sa sb r a z i l i n d i aa n ds o u t ha f r i c at r i e d t o e x p l o i tt h ef l e x i b i l i t y o ft h et r i p sa g r e e m e n ta n dt o a d o p ts u i t a b l ed o m e s t i c p a t e n ts y s t e m s d e v e l o p e dc o u n t ym e m b e r si m p o s e dp r e s s u r eo nt h e mt h r o u g ht h e d i s p u t es e t t l e m e n tb o d y o ft h ew t oa n do t h e rf o r u m s t h ed e b a t eb e t w e e nt h e mo n s o m ei s s u e s e g c o m p u l s o r yl i c e n s i n g p a r a l l e l i m p o r t i n g a n dt h el i m i t a t i o no f e x c l u s i v er i g h t i n i t i a t e das e r i e so fc o n f l i c t sb e t w e e nt h es o u t ha n dt h en o r t h i n s p i r e db y t h ed e c l a r a t i o no nt h et r i p sa g r e e m e n ta n dp u b l i ch e a l t ha d o p t e d b yt h ed o h am i n i s t e r i a l c o n f e r e n c ei n2 0 0 1 w h i c hr e a f f i r m e da n dc l a r i f i e dt h e f l e x i b i l i t y o ft h et r i p sa g r e e m e n t t h i st h e s i su n d e r t o o kt o e x p l o r et h e f l e x i b l e p r o v i s i o n si nt h et r i p sa g r e e m e n tw i t hr e g a r dt op a t e n tp r o t e c t i o n t h ep u r p o s eo f t h ee x p l o r a t i o ni st op r o v i d et h el e g i s l a t o r so fd e v e l o p i n gc o u n t r i e s i n c l u d i n gc h i n a af r a m e w o r ka st ot h ei n t e r p r e t a t i o na n d a p p l i c a t i o no f t h ea g r e e m e n t t h i st h e s i sj u s t i f t e dt h ef l e x i b l e i n t e r p r e t a t i o n a n da p p l i c a t i o ni n l i g h t o ft h e i n t e r n a t i o n a lo b l i g a t i o n sc o n f e r r e db yt h et r i p sa g r e e m e n t i nr e s p e c to ft h eg o o d f a i t hp r i n c i p l e m o s ta r g u m e n t sa r ev e r yk e e nt od e f e n dt h e i rl e g a l i t yu n d e rt r e a t y i n t e r p r e t a t i o nr u l e so fc u s t o m a r yi n t e r n a t i o n a ll a w a f t e rc l a r i f y i n gw h i c hp r o v i s i o n s a r ef l e x i b l ea n dh o wt oi n t e r p r e tt h e s ep r o v i s i o n s t h i st h e s i sm a d eas h o r ts u r v e yo v e r t h ec h a n g i n go fc h i n e s ep a t e n ts y s t e mb e f o r ea n da f t e rc h i n a se n t r yi n t ot h ew t o s i n c et h et r i p s a g r e e m e n tr e s e r v e d c e r t a i n f l e x i b i l i t y f o r d e v e l o p i n gc o u n t r y m e m b e r s c h i n ac a nm a k ef u l lu s eo fi tw h e np e r f e c t i n gi t sd o m e s t i cp a t e n ts y s t e m t h e r e f o r e t h e t h e s i sd i s c u s s e dt h e i m p l i c a t i o n o ft h e f l e x i b i l i t y o ft h et r i p s a g r e e m e n to nc h i n e s ep a t e n ts y s t e m w i t hac o n c e n t r a t i o n0 1 1t h ei s s u e sw h i c ha r e s i g n i f i c a n tf o rl e g i s l a t i o ni nt h ef u t u r e 关键词 k e yw o r d s t r i p sa g r e e m e n tf l e x i b i l i t y c h i n e s e p a t e n ts y s t e m 3 引言 在 与贸易有关的知识产权协议 以下简称 t r i p s 协议 中 1 弹性 f l e x i b j 1 i t y 又译作 灵活性 一词源于协议的导言和第6 6 条第 款的规 定 各缔约方在导言中 承认最不发达国家成员方在其领域内的法律及条例的实 施上享有最大程度弹性的特殊需要 以使之能建立起健全可行的技术基础 同 时 协议第6 6 条第1 款规定 鉴于最不发达国家成员方的特殊需求 经济财政 压力和建立实施t r i p s 协议所必备的技术条件所需的弹性 给与这些成员方1 0 年的过渡期 2 然而 t r i p s 协议在解释和实旌上有弹性的规定并不止于以上这些针对最不 发达国家成员方的条款 在关税与贸易总协定乌拉圭回合多边贸易谈判中 t r i p s 协议的谈判各方未能在专利的国际穷竭 专利 新颖性 的含义 可获得专利的 发明的例外以及专利的强制许可等问题上达成一致 为了求同存异 协议的谈判 者和起草者不得不将这些问题搁置起来 不在协议中以任何方式承认或否认任何 一个谈判方的主张 这样就为t r i p s 协议的解释和适用留出了一定的弹性 32 0 0 1 年l1 月w t o 多哈部长会议通过的 t r i p s 协议与公共健康宣言 以下简称 多 哈宣言 阐明并重申 4 弹性 原则是解释和实施整个t r i p s 协议的基本原 则之一 为了保护公共健康 尤其是为了获得药品 w t o 全体成员有权最大限度 地使用t r i p s 协议诸条款为此目的所提供的弹性 5 本文旨在探讨t r i p s 协议有关专利的条款中哪些是具有弹性的 并且研究这 些条款在解释和适用上的具体规则及其对中国专利制度的意义 以期能够为包括 中国在内的发展中国家的立法者和政策制定者提供一个解释和适用t r i p s 协议 的框架 本文面临的主要挑战是 如何在遵守国际条约所确定的义务的前提下论 证对t r i p s 协议进行弹性解释的合法性 如何在解释和适用条约的过程中体现诚 信原则 因此 本文在论述过程中注重在 维也纳条约法公约 的框架下就弹性 条款的合法性进行论证和辩护 6 事实上 本文不仅阐明t r i p s 协议中有弹性的 条款 同时也就弹性条款和非弹性条款进行了严格的区分 本文面临的挑战还在于 如何根据t r i p s 协议弹性条款 参照印度 巴西等 其他发展中成员方执行协议的情况 结合中国专利制度的立法现状 就t r i p s 协 4 议在中国的实施提出初步的建议 目前 中国在专利保护上的基本立场是 严格 执行t r i p s 协议 加强对专利权的保护 7 这在根据t r i p s 协议对专利法及其实 施细则的一系列修改中也得到明确的体现 8 因此 虽然t r i p s 协议为包括中国 在内的发展中国家成员方提供了有弹性的解释和适用空间 国内法律界原先对运 用这些弹性条款并没有充分的重视和研究 然而 也有学者指出 在条约允许 我们放宽之处 我们作为发展中国家如果保护得比一些发达国家更严 历史可能 会回过头来告诉我们 这是一种失策 9 本文赞同这种论点 笔者认为 我国入 世后有必要充分研究t r i p s 协议中的弹性条款 在实施过程中制定符合我国自身 情况的法律和政策 在不违反t r i p s 协议的前提下 取得最大限度的灵活性 从 而促进专利保护和社会公共利益的协调发展 5 第一章专利制度的国际协调 由于技术水平 经济发展 贸易格局和文化传统的不同 发达国家和发展中 国家的专利保护水平和专利制度存在着巨大的差异 但是 受科技发展和国际贸 易双重推动的经济全球化 并没有为发展中国家甚至于最不发达国家保留一方对 专利制度进行选择的空间 相反 全球化要求专利保护的国际化以及专利制度在 全球范围内的协调和统一 所以 作为旨在协调各国专利制度的国际公约 1 8 8 3 年巴黎会议上签订的 保护工业产权的巴黎公约 以下简称 巴黎公约 和 1 9 9 4 年关贸总协定乌拉圭回合多边贸易谈判中签订的t r i p s 协议 面临着一 个共同的任务 协调各国专利制度 加强专利的国际保护 本章讨论了在发展中国家和发达国家对于专利保护存在很大的观念分歧和 利益冲突的前提下 巴黎公约和t r i p s 协议是如何协调各国专利制度的 而t r i p s 协议的弹性条款 就是协议为了协调各国专利制度而做出的特殊安排 第一节专利制度国际协调的由来 专利制度的国际协调来自于专利的地域性和经济全球化之间的矛盾 一方 面 专利保护具有地域性特征 即专利是根据各国的国内法取得并得到相应的保 护的 各国法律对专利保护的对象 范围和期限的规定 不尽相同 尤其是因为 技术能力 文化观念和经济发展的巨大差别 发达国家和发展中国家在专利保护 水平和具体专利制度上存在着分歧 另一方面 随着科学技术的日新月异和国际 经济往来的不断加强 包含专利商品的国际货物贸易和国际技术贸易日益繁荣 发达工业化国家希望包括发展中国家在内的世界各国都加强对专利的保护 从 而巩固其自身在专利上取得的比较优势 为了解决专利地域性和经济全球化的矛盾 1 8 8 3 年巴黎会议上签订的巴黎 公约和1 9 9 4 年关贸总协定乌拉圭回合多边贸易谈判中签订的t r i p s 协议 都旨 在协调各国专利制度 加强专利的国际保护 然而 由于发展中国家在专利保护 问题上与发达国家存在着很大的观念分歧和利益冲突 专利制度的国际协调所需 解决的首要问题 就是如何取得不同的国家对具有国际水平的专利制度的一致接 6 受 为了有助于理解专利制度国际协调的背景 本节将目前发达国家和发展中国 家关于专利保护的争论做一个归纳 从中可以看出争论的焦点以及专利制度的国 际协调所要解决的核心问题 发达国家认为发展中国家应当加强专利保护 他们主要有以卜j l 方面的论 据 首先 专利制度保障专利权人排他性地使用其专利的权利 从而使其智力劳 动和投资得到回报 所以加强专利保护可以鼓励和刺激技术创新 并且推动经济 发展 第二 加强专利保护可以吸引投资和技术转让 在过去的一段时间中 由于担心其转让到发展中国家的专利无法得到有力的保护 发达国家纷纷将其对 发展中国家的技术出口限制在即将失去专利保护有效期的技术上 而一旦较强 的专利保护制度得以实施 发达国家对发展中国家的直接投资和技术转让就会加 强 第三 加强专利保护可以增加市场上新产品的流量 因而可以增加民众的 福利 印度等国家原先拒绝对食品 药品和化工产品进行专利保护 这一度导致 了印度市场上这些产品的匮乏 所以 药品 食品等产品缺乏专利保护将导致 非常严重的后果 直接危及发展中国家和最不发达国家的公共健康 对于以上这些加强专利保护的论据 发展中国家持着怀疑的态度 他们的怀 疑主要出于以下几点考虑 首先 专利保护缺乏实际利益 虽然通过加强专利保 护 d 部分国家滋养了他们的本国经济 大多数发展中国家却并没有能得到实 际的利益 发展中国家和最不发达国家缺少进行研发的资本和技术 一项新专利 的实施也很难带来相应的利润 而且研发成本的提高导致了产品价格的相应提 高 消费者成为以弥补研发成本为借口的巨额利润的最终承担者 而原先消费者 从低价产品中得到的盈余被转化为外国专利权人的垄断利润 第二 专利利用率 不高或专利的开发不符合当地实际情况 外国的产品在本国获得专利之后并不必 然进入当地市场 相反 该产品申请本国专利的目的 可能就是为了防止其专利 产品在该国被他人生产或销售 所以 很多时候 专利授予国的专利使用率很低 第三 核心产品的缺乏以及技术自主能力的降低 世界上绝大多数的专利发明 是由发达国家做出的 发展中国家的专利也大多是授予给发达国家的发明的 所 以发展中国家不可能指望发达国家的投资者将研发的重点放在发展中国家迫切 需要的产品l 发展中国家担心 如果给与专利权过多的保护 会使发展中国家 对某些关键的专利产品 如药品 食品等 缺乏自主权 7 上述两方面的观点 看似对立 但其实是对同 问题从不同角度的看法 首 先 作为法律所赋予的对知识产品的垄断权 专利权是一把双刃剑 一方面 专 利权可以使发明人的脑力劳动和投资获得回报 从而鼓励科技创新 推动社会发 展 另一方面 专利权保障专利权人对专利的排他性使用 这使得社会大众在短 期内无法廉价地获得专利产品 所以 各国专利制度都着手于调整专利权人私权 利和社会公共利益的冲突 一套合理的专利制度 既要有助于推动科技创新 又 要降低专利保护的社会成本 如何平衡这些不同的利益 并没有一个统一的答案 一国采取何种专利制度最终应取决于在特定的历史时期 该国的经济政策是更加 偏向于效率 最大限度地提高知识和财富总量 还是偏向于平等 更合理地分配 知识和财富 同时 某一套专利制度取得的社会和经济效果 也并不完全取决该专利制度 本身 专利制度不是在真空中运行的 它脱离不了一定的经济 社会 文化和政 治背景 同一套专利制度 在不同的国家中实施 得到的效果可能大相径庭 同 一套专利制度 在同一个国家的不同技术和经济发展时期实施 产生的结果也可 能完全不同 由于技术贸易和含专利的货物贸易在国际贸易中所占的重要地位 各国在制定本国的专利制度时 需要考虑在当前的历史阶段本国在技术领域的竞 争能力 以及专利保护的国际协调对本国社会分配的影响 所以 要求各国在同 一时期采取大致相同专利制度 势必导致各国经济利益上的冲突 由此可见 发展中国家和发达国家关于专利制度的争论 其核心问题 一是 对私权利和社会公共利益的政策偏向有所不同 二是各国在经济利益上的冲突 所以 无论是巴黎公约还是t r i p s 协议 要协调各国的专利制度 就必须解决两 个任务 一是要适当地平衡公私权利 二是要照顾到不同国家的经济发展水平 第二节巴黎公约对专利制度的国际协调 1 9 9 4 年以前 专利制度的国际协调主要通过 保护工业产权的巴黎公约 完成 巴黎公约协调各国专利制度的主要方法 一是在国民待遇原则的基础上 尊重各成员国的专利制度 二是适当地限制了专利权人的排他性权利 8 一 国民待遇原则 在酝酿制订巴黎公约时 曾有人提议 通过一部强制性的跨国实体法或者一 部法律冲突法 来解决各国包括专利权在内的工业产权上的法律差异 但是 鉴 于这两种方案在实践上所遇到的困难 巴黎会议的与会代表最终采纳了一个可能 行得通的办法 即通过国民待遇原则给予工业产权国际保护 巴黎公约第2 条和第3 条规定了国民待遇原则 即在工业产权包括专利权的 保护中 各成员国必须在法律上给予其他成员国的国民以本国国民能够享有的同 样待遇 国民待遇原则允许保留的范围是 涉及保护工业产权的有关司法及行 政程序 司法管辖权 文件送达 代理人资格等问题的法律 国民待遇原则适用 于所有成员国的国民 包括自然人和法人 这一原则也适用于非成员国的国民 只要他在某一个成员国国内有住所或工商业活动的营业场所 而对于公约成员国 的国民 则不要求他在成员国内有住所或营业场所 例如 我国参加巴黎公约后 居住在非公约成员国的我国国民 即使在我国境内没有住所和营业场所 在各成 员国申请和获得专利时 均能享受国民待遇 国民待遇原则排除了任何不利于成 员国国民的歧视的可能性以及任何互惠保护的要求 这意味着 假如一个成员国 比另一个成员国有更长的专利保护期 而专利又在前者的境内 前者就无权规定 后者的国民只能依后者的法律享有较短的保护期 国民待遇的原则是巴黎公约头等重要的原则 它最大限度地缩小了各成员国 专利权保护的差异 同时又尊重了专利制度的地域性原则 巴黎公约规定 在提 供国民待遇时 各国以自己的国内法为依据 在国民待遇的原则下 每一成员国 在决定它自己的专利保护水平时都可以保留它的自主权 巴黎公约尊重成员国调 整专利权的不同方法 尤其是在一些涉及实体问题的条款中 仍以各国的国内法 为前提 在可获得专利权的发明 专利权的范围和保护期限上 公约没有做出任 何协调 所以 在巴黎公约之下专利权的国际协调没有引起很大的问题 各缔约 国对于签署巴黎公约前已经存在的国内法 没有义务在实体方面进行大的修改 至于公约生效后 国内立法者的主要考虑依然是国内公私利益的平衡 需要照顾 到的巴黎公约的实体性义务很少 二 权利的限制 当然 巴黎公约也设定了少量的关于专利权的实体性的最低保护标准 2 0 在 9 这些实体保护标准中 公约的特点是 既规定了对专利权的保护 又限制了专利 权人的排他性权利 从而适当地平衡了专利权人的私权利和社会公共利益 巴黎公约第5 条规定了强制许可措施 并将之作为对滥用专利权的救济手 段 其主要目的是保证专利权的行使与它之所以能受到法律保护所遵循的内在价 值保持一致 强制许可指的是 在专利权人非自愿的情况下 政府可以向其他生 产厂商发放许可证 许可其实施该项专利 公约第5 条第2 款规定了发放强制许 可的条件 即 每个成员国有权采取立法措旌规定强制许可 以防止专利权的独 占行使时所出现的权利滥用 例如专利的不实旌 之所以要规定专利权人在获得专利权的国家要实旋其专利 主要是为了促进 专利授予国的工业化 专利不应当成为阻止某一国国内他人技术创新的手段 也 不应成为阻碍专利产品进口的手段 相反 专利权应当被用来为国家带来新技术 所以 专利人不实施专利可能导致强制许可 当然 专利的不实旄 作为强制 许可的合法理由 是有一定限制的 在专利申请日后的四年内 或在获得专利后 的三年内 取绝对值较大的年数 不能以专利不实旅或未充分实施为理由申请 强制许可 丽且 如果专利权人在专利不实旋的问题上有 合理的理由 也可 不授予强制许可 强制许可应当是非独占的 而且不可转让 巴黎公约没有规定什么构成专利权人不实施专利的 合理的理由 专利权 人是否实施其专利 首先是一个经济问题 然后还是一个时间问题 要求他在世 界上所有国家实施专利在经济上和时间上是不可能的 事实上 专利实施与否有 多种因素要考虑 例如 一个制药公司 在进行了成本收益分析后 认为在某个 特定的国家上市一种药品不会带来很好的收益 所以决定不在该国实施其专利 这种成本收益上的考虑 能否作为专利不实施的 合理的理由 呢 而且 专利 不实施是否包括以下这种情况也不甚清楚 即 一个制药公司决定在发展中国家 上市某种药品 但却把它的价格定在大多数人所不能承受的范围之上 因此 专 利不实施 的概念仍然不清楚 合法的理由 也有待于国内法的进一步解释 况且 第5 条a 颈第2 款的用词是 例如专利不实施 也就是说 专利不实施 并不是权利滥用的唯一途径 也不是进行强制许可的难一理由 除了强制许可外 吊销专利也是对滥用专利权的一种限制措施 第5 条a 项 第3 款规定了 除非在强制许可不足以阻止上述的权利滥用的情况下 不得规定 专利的吊销 在发放第一次强制许可后的两年内 不得提起要求专利吊销或撤消 1 0 的程序 2 从此条款中得出的结论是 在一定的条件下 可以吊销专利 强制 许可和吊销的区别是 在强制许可以后 专利人仍然有专利的所有权 有权获得 充分补偿 在吊销专利后 权利人不再拥有对专利所有权 且无权获得补偿 因 此 吊销既是一种救济形式 也是一种对权利滥用的惩罚 第三节t r i p s 协议对专利制度的国际协调 如果说1 9 9 4 年以前 协调各国专利制度主要是依靠巴黎公约 那么1 9 9 4 年 以后 在专利权的国际协调方面最具有里程碑意义的 则属g a t t 乌拉圭回合多 边贸易谈判所签署的t r i p s 协议 t r t p s 协议和巴黎公约最显著的区别在于 它规定了成员方专利权保护必须遵守的许多实体标准 并提供了有效的措施严格 地实施这些实体标准 包括对已经发生的侵权的救济和对即将发生的侵权 i m m i n e n ti n f r i n g e m e n t 的救济 这些协调方法 和巴黎公约不在实体问题 上作很多具体规定的做法相比 有着重大区别 所以 t r i p s 协议在专利保护方 面朝统一实体法的方向大大迈进了一步 而大多数w t o 成员方的国内专利立法也 都受到了t r i p s 协议的直接影响 作为专利保护的国际条约 t r i p s 协议和巴黎公约一样 面临着协调公私利 益以及不同国家的利益冲突的任务 巴黎公约通过强制许可和吊销专利的方法对 专利权进行限制 就是一种平衡性的协调措施 但是 t r i p s 协议的调整范围深 入到专利的可获得性 专利权的保护范围和保护期限等实体问题上 仅仅对权利 做出少量的限制是不够的 如此一项高标准的国际知识产权协议 要取得有着不 同的观念和经济利益的所有缔约方的同意和签署 就要照顾各方的利益 从而减 少通过t r i p s 协议是可能遇到的阻力 t r i p s 协议在这方面的解决之道是独特的 首先 协议纳入了巴黎公约的实 体性条款 包括公约对专利权人排他性权利的限制 其次 通过 一揽子协议 的方式建立了t r i p s 协议与乌拉圭回合多边贸易谈判议程中其他议题之间的联 系 并且以利益交换的形式获得原先反对t r i p s 协议的国家的妥协 再者 t r i p s 协议在规定专利权保护的范围 适用性和保护期限的同时 也考虑到平衡专利权 人的私权利和社会公共利益的需要 考虑到专利产品出口国和进口国的不同利 益 对专利权的行使进行了适当的限制 然而 在做出以上的安排以后 t r i p s 协议的谈判方仍然无法就一些专利保护的具体实体问题达成一致 于是 弹性条 款就成为该协议平衡公私权利 协调各方利益的主要手段 一 巴黎公约的纳入 t r i p s 协议第2 条 知识产权公约 建立了t r i p s 协议和其他国际知识产权 公约的联系 该款几乎将1 9 6 7 年版的巴黎公约的全部实质性条款都纳入到了 t r i p s 协议中 巴黎公约的条款对那些虽然不是巴黎公约的成员方但却是t r i p s 协议成员方来说 也具有约束力 t r i p s 协议第3 条也纳入了巴黎公约的国民待遇原则 该原则既带有实体性 又带有程序性 但它并不是绝对的 至少 在司法及行政程序上 任何人都很难 要求在另一围取得完全的国民待遇 这一点也是巴黎公约所承认的 中国 专利 法 第1 9 条规定 在中国没有经常居所或者营业场所的外国人 外国企业或 者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的 应当委托国务院专利行 政部门指定的专利代理机构办理 中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他 专利事务的 可以委托专利代理机构办理 这里 外国申请者和中国申请者在 委托指定的专利代理方面存在着 应当 和 可以 的差别 这一差别可视为行 政程序和代理上的例外 所以并不背离巴黎公约和t r i p s 协议关于国民待遇的规 定 但是 与巴黎公约不同的是 t r i p s 协议不仅要解决各国专利制度的法律差 异的问题 也要解决专利产品的各个贸易对象之间的贸易自由和平等问题 所以 协议不仅继承了巴黎公约的国民待遇原则 而且纳入了g a t t w t o 框架下保障自 由贸易的最惠国待遇原则 也就是说 协议不仅要求成员方对本国生产的和进1 3 的相同产品给予一视同仁的专利权保护 国民待遇 而且要求各成员对待来自 不同成员的相同产品也一视同仁地加以保护 最惠国待遇 协议第4 条规定 在知识产权的保护上 某一成员提供给其他成员国民的任何利益 优惠 特权 或豁免 都将立即地和无条件地适用于全体其他成员的国民 作为w t o 一揽子 协议的一部分 t r i p s 协议所规定的最惠国待遇是无条件的或者说一般的最惠国 待遇 为的是消除本国国民和外国国民之间的歧视以及不同的外国国民之间的歧 视 2 t r i p s 协议不仅纳入了巴黎公约的国民待遇原则和一些实体条款 也纳入了 巴黎公约限制专利权的规定 例如由于专利不实施或其他原因而进行强制许可以 及吊销专利等措施 2 7 然而 t r i p s 协议的目的和巴黎公约的目的并不是完全相 同的 巴黎公约在第1 条第1 款中申明 其总的目的是 保护工业产权 而t r i p s 协议在第7 条中明确指出协议的日的是 保护技术的革新 技术的转让与技术的 传播 以有利于社会及经济福利的途径 促进技术知识的生产者与使用者互利 并促进权利与义务的平衡 可见 平衡专利权人私权利和社会公共利益的目的 和原则 在t r i p s 协议中被摆在一个更加明确和重要的位置上 二 利益交换 t r a d e o f f 在t r i p s 协议的谈判过程中 发展中国家最初的抵制是很强烈的 但是不 像w i p o 框架下的谈判 谈判各方只是独立地考虑知识产权领域较高保护标准所 可能带来的利害得失 在t r i p s 协议的谈判中 发展中国家的谈判方可以用他 们在其他方面得到的好处来抵消在专利等知识产权领域的损失 于是 各种经济 利益 政治利益的交换最终还是促成了t r i p s 协议的通过 和专利保护发生利益交换的领域首先包括农产品贸易 纺织品贸易和热带产 品贸易 在这些产品上 发达国家许诺向发展中国家和最不发达国家提供更多的 市场准入份额 其次 发展中国家吸引更多的外国直接投资的愿望 在促进t r i p s 协议的达成上也发挥着重要的作用 因为在特定的高科技领域 吸引外资要求强 有力的知识产权的保护和执行 所以 发展中国家希望加入w t o 可以提供一个更 加开放的贸易环境 阱便吸引外国直接投资 并增强国内经济改革的力度 再者 随着与贸易有关的知识产权问题纳入到w t o 框架下 这方面的贸易制裁只能够在 w t o 授权的情况下进行 w t o 框架下的多边协议被发展中国家视为比传统的双边 贸易关系更有利一些 因为前者意味着更加安全的贸易关系 这种安全受到 w t o 争端解决机制的保障 当然 发展中国家也看到 要采纳高水平的专利保护需要一定的时间 尤其 是在那些原先没有进行专利保护的领域中 争取时间上的过渡就更为重要 所以 发展中国家坚持要求t r i p s 协议允许成员方在改变国内立法 实旋t r i p s 协定的 过程中享有 段过渡时期 同时 发达国家和发展中国家在实麓高水准的专利权 保护方面也应该展开技术合作 在t r i p s 协议谈判的最终阶段 发达国家答应了 13 发展中国家将过渡期安排和技术合作写入协议的要求 三 对排他性权利的限制 为了协调成员方的不同观点和经济利益 t r i p s 协议在保留了巴黎公约已有 的例外条款的基础上 又加入了新的对排他性权利的限制 这些限制主要是在发 展中国家成员方的积极推动下加入协议的 因为发展中国家对于很强的专利保护 始终心存怀疑和犹豫 在协议的谈判过程中 组成 1 4 国联合体 1 4g r o u p 的一些发展中国家提交了一份议案 强调t r i p s 协议应该尊重各国专利政策背后 的公共政策 他们要求在国际层面上熏新整合这些公共政策的目的和要求 而且在其后适用协议的任何具体标准时 这些基本的原则都应当得到遵守 所以 这些发展中国家强调 考虑到参与协议的谈判的各国发展和需求水平的重大差 异 国内专利法律体制和传统的对待专利权的观点应当得到尊重 由于这些发展 中国家的积极推动 t r i p s 协议对知识产权的例外做了规定 例如 专利保护的 例外 对可专利对象的限制 对专利权内容的限制 等等 下一章节将对这些限 制展开具体的论述 四 弹性条款 尽管采取了纳入巴黎公约 利益交换和限制专利权等办法 t r i p s 协议的谈 判各方在某些关于专利权的具体问题上仍未能够取得一致 例如 知识产权的国 际穷竭 平行进口 可获得专利的发明 生物技术的专利保护 专利的 新 颖性 排他性权利的确切范围 可获专利的发明的例外 等等 尤其是 一个 国家是否有权利援引国家公共危机来克减t r i p s 协议义务的履行 是否可以因为 危急的公共健康问题进行专利强制许可 这些问题在t r i p s 协议谈判时都没有能 达成统一的意见 当这些存在激烈争议的问题无法在乌拉圭回合多边贸易谈判中 取得成员方的一致意见时 t r i p s 协议的起草者采用了特定的条约起草技术以取 得协议的最后达成 将这些问题搁置起来 不在协议中以任何方式承认或否定任 何一个谈判方的主张 这样 就为t r i p s 协议的解释和适用留出了一定的弹性 在一项国际条约的谈判过程中 当某些谈判方有力量驱使协议大范围内的达 成 但却无法取得在每项问题上的一致时 在协议之中留有弹性余地的做法可以 说是一种常用的缔约技巧 在t r i p s 协议的谈判中 尽管谈判各方在基本问题上 1 4 达成了一致 即要加强专利的保护 但是这种保护的具体标准在有些地方依然不 甚明了 为求同存异 他们对这些争论的焦点问题不置可否 保持沉默或含糊 比如协议在许多关键点上都留有空白 关键的术语不加解释 在无法确切定义 的范畴上也不下定义 这样 在解释和适用协议的时候 成员方就有了一定的弹 性 成员方可以依据自身的需要和利益 对t r i p s 协议给出的定义作放宽或限制 性的解释 对协议所举的例子 如哪些专利许可协议条款违反反垄断法等 既 可能理解为穷尽的 e x h a u s t i v e 也可能可理解为不穷尽的 r e p r e s e n t a t i r e t r i p s 协议上所有这些语焉不详的部分 都给发展中国家和最不发达国家留 下了一定的伸缩余地 使得他们有可能根据他们自身的发展水平而确定其体的实 施方法 正如w t o 原总干事麦克 所言 协议小心翼翼地寻求着这样一个平 衡 一方面是保护知识产权 另一方面是保障国家有一定的弹性给予其贫穷和弱 势的人民以合理待遇 成员方必须确信 他们能够使用这些有弹性的条款 t r i p s 委员会的工作应当确保成员方在援引这些条款时的确信感和安全感 然而 发展中国家成员方援引这些弹性条款时是否真的有确信感和安全感 呢 当阿根廷和印度试图在专利保护的过渡期时对药品专利实行符合其发展水 平的专利政策时 遇到来自美国贸易制裁的压力 并被诉诸于w t o 争端解决局 当南非试图使用强制许可和平行进口措施来维护其公共利益时 遭到美国药业 集团在国内法院的起诉 虽然t r i p s 协议寻求私权利和公共利益的适当平衡 并且试图协调各国的不同经济利益 但是这种平衡和协调不断地受到来自于发达 国家的威胁 发展中国家为了维护本国公共利益而援引协议的弹性条款的措施 在实践中并无确信感和安全感可言 尤其是在药品专利和公共健康等问题上 发 达国家和发展中国家关于专利保护的矛盾不断激化 成为新的南北对峙的焦点问 题之一 在此背景下 2 0 0 1 年w t o 多哈会议通过了 t r i p s 协议与公共健康宣言 1 1 宣言重申了协议的目的是寻求公私利益的平衡 协议的每一条具体条款都应该结 合这一目的进行理解 在解释和使用协议时 各成员方有权最大限度地利用协议 中具有弹性的条款 从而满足协议追求的目的和宗旨 可以说 宣言试图重塑 t r i p s 协议协调各国专利制度的基础 即在基本保护水平一致的前提下为各国的 专利制度留下一定的弹性余地 所以 发展中国家成员方要在不违反t r i p s 协议 的前提下理性地选择本国的专利制度 要沉着地应对今后w t o 框架下对t r i p s 的 1 5 争端解决 就必须正确地理解t r i p s 协议的弹性条款 著掌握这些条款的解释规 则和实施方法 1 6 第二章t r i p s 协议弹性条款 本章将从两个角度对t r i p s 协议的弹性条款进行研究 横向的和纵向的角 度 对t r i p s 协议横向角度的研究 是指对协议的总体解释所做的共性上的研 究 因为这些解释对t r i p s 协议涵盖的所有知识产权领域都适用 所以将其称为 横向的角度 在这个角度中 具有弹性的条款是 导言和第7 8 条关于协议的 目的和目标 第6 条对权利穷竭问题的安排 第3 l 和4 0 条中的反竞争措施 第 6 4 条关于对非违约 n o n v i o l a t i o n 争端解决的暂时冻结 第六部分中的过渡 期安排 但是 协议第3 条和第4 条中的国民待遇和最惠国待遇是这些有弹性的 领域的例外 也就是说 协议在这两方面是不具有灵活性的 纵向的研究角度聚 焦于第二部分第5 节 第2 7 3 4 条 的专利保护的问题 由于这些问题上的弹 性规定只适用于专利 所以将之称为纵向的角度 t r i p s 协议在专利方面具有弹 性的规定主要有 可获得专利的发明的条件 授予专利持有者的权利 独占权的 例外和申请专利的条件 不经专利持有者授权的情况下的使用 强制许可 过 渡期间的安排和保存某些专利申请的 信箱 制度 第一节t r i p s 协议横向的弹性条款 一 解释的框架 目标和原则 w t o 的争端解决局 d s b 是有权对包括t r i p s 协议在内的w t o 协议进行解释 的机构 争端解决规则与程序谅解书 d s u 规定 w t o 的争端解决机制是 服务于这样一个任务的 即 按照国际公法解释的习惯规则 澄清有关 w t o 协议的现有条文 根据d s u 第3 条第2 款 w t o 争端解决局的专家组 p a n e l 在解释包括t r i p s 协议在内的所有w t o 协议时 应 遵守国际公法解释的习惯规 则 在国际公法中 人们公认 维也纳条约法公约 是条约解释的国际惯例的 权威性编撰 4 因此 即使对没有加入 维也纳条约法公约 的w t o 成员 维 也纳条约法公约 中所确定的习惯规则也产生约束力 w t o 争端解决局在以往的争端解决中 均承认 维也纳条约法公约 中条约 解释规则的权威性 在1 9 9 6 年的美国精炼汽油与普通汽油案标准案中 上诉 1 7 机构 a p p e l l a t eb o d y 确认 维也纳条约法公约 是国际惯例的编撰 因此 对所有国家都具有约束力 在日本酒精饮料税一案中 上诉机构确认 公约的 第3 1 条和3 2 条都具有国际惯例的效力 在印度药剂和农业产品的专利保护案 又 称 印度信箱案 中 4 3 上诉机构重申 维也纳条约法公约 中所编撰的条约 解释规则 在t r i p s 协议解释的争端中也同样适用 维也纳条约法公约 第3 1 条规定 1 条约的解释应将被解释的条款 置于该条款的上下文 并根据该 条约的目的及宗旨 从通常的意义上 予以诚信的解释 2 就解释条约而言 上下文除指连同导言及附件在内的条约正文 外 还应包括 第3 l 条所确立的条约解释的首要规则是 审读条约的用词 以决定缔约方 的用意 该原则既没有要求 也不允许添加条约中没有的用语和概念 但解释 条约用词时 应该结合条约的上下文 包括导言 目的和目标进行理解 t r i p s 协议的导言承认知识产权是私权利 同时 它也尊重各成员方保护知 识产权的国内法律制度背后存在的公共政策目标 包括经济和技术发展的目标 协议的导言还认同最不发达国家成员方为了建立一个完善可行的技术基础 在对 t r i p