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2012年众合教育模拟试题（一）答案与解析 试卷四 一、（本题20分） 【答题要点】 依法治国是社会主义法治的核心内容，依法治国方略的实施是一项浩瀚庞大、复杂而艰巨的系统工程。它主要包括以下几个方面：1构建和完善中国特色社会主义法律体系。构建和完善中国特色社会主义法律体系是依法治国方略实施的必要前提。我国的医疗法律法规纷繁复杂，在适用上存在着众多冲突，各地的法规之间也是冲突不断，这使得在医疗纠纷发生之后，很难找到相应的权利救济的法律依据，或者找到的依据过于模糊或古老。我们需要对现存医疗体系的法律法规进行清理和编纂，制定出新的完善的医疗法，让医患纠纷的当事人有法可依。2坚持依法行政。依法行政是依法治国的一个关键环节，是法治国家对政府行政活动的基本要求。我国医患矛盾的激化与行政机关的不作为有着密切的关系，行政机关之间对医患冲突怠于行使职权，对患者的上访或是举报采取了不闻不问的“冷处理”，对已经出现的医患冲突苗头未及时处理，对违反医疗管理制度的医务人员未进行及时处理等。3实现公正高效权威的司法。司法发挥着保证法律的正确实施，保障社会成员合法权益，建立和维护正常社会秩序等重要作用。对于影响较大的医疗案件，要尽量保障公开审理，破除案件审判的神秘性，让每一个人对此案件有兴趣的人都能通过正规的渠道了解案件审理情况。司法目的民主表现为司法为民。4普遍、严格遵循法律。社会成员知法、信法、守法、用法是依法治国方略实施的社会基础。5构建权力制约监督体系与机制。医患纠纷的本质还是医疗体制的缺陷和医疗法制的不健全，加强医疗立法，尽快制定出适合我国国情的医疗法才能从根本上消除医患关系。同时还需要加强制约监督、自觉诚信守法、繁荣法学事业、坚持依法执政。只有立法、执法、司法各个方面结合在一起，才能科学、合理的构造我国的医疗纠纷解决体系，才能最大限度的保护当事人的利益，才能真正贯彻依法治国的基本精神。二、（本题22分）1关于甲、乙、丙三人关押丁的行为：（1）甲、乙、丙三人共同构成非法拘禁罪。依据刑法第238条规定，因他们为索债而非法扣押、拘禁他人，以非法拘禁罪定罪处罚。（2）对甲应按故意杀人罪定罪。他使用暴力将丁打昏，后来又将丁藏匿于水沟中致其被溺死，其行为已经转化为故意杀人罪。（3）乙、丙不必为丁的死亡负责，因为杀死丁是甲一个人的行为，乙、丙不具有伤害、杀人的共同故意。（4）甲、乙、丙发出勒索信的目的是为了转移视线，以掩盖丁某死亡的真实情况，不是为了敲诈勒索，因此不构成犯罪。2关于甲逃跑中的犯罪行为：（1）甲拔出刀子架在司机的脖子上，胁迫司机改变行驶路线的行为，依据刑法第122条的规定，构成劫持汽车罪。（2）甲胁迫乘客交钱才能下车的行为构成抢劫罪，而且是在公共交通工具上抢劫，属于法定加重情节。（3）甲第一次开车不慎撞倒行人的行为不构成交通肇事罪，因为构成交通肇事罪要求致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失，而甲仅致人轻伤。（4）甲第二次撞倒他人是在明知会发生此结果而放任其发生，属于间接故意，构成故意杀人罪和故意伤害罪，应数罪并罚。3关于乙、丙逃跑中的犯罪行为：（1）乘司机下车在路边小便之际，突然将其汽车开走的行为构成抢夺罪；（2）乙构成故意杀人罪，因为其属于在交通肇事后，为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏的情形，致使该行人无法得到救助而死亡,应当以故意杀人罪定罪处罚。丙指使乙逃逸，构成故意杀人罪的共犯。三、(本题22分)1依刑事诉讼法第205条第1款规定：人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理： （一）犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判； （二）缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”可知，区法院不应在自诉人只有法医鉴定书这一证据时就决定开庭审判。因此，自诉人起诉必须有足够证据，法院才应当开庭审判。2自诉人夏某无正当理由拒不到庭时，法院不应判决宣告终止审理。依刑事诉讼法第205条第2款规定：“自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。”3法院不应受理夏某父亲的起诉。依刑事诉讼法解释第186条规定，人民法院受理的自诉案件必须符合的条件之一是，刑事案件的被害人告诉。第187条规定，自诉案件，如果被害人死亡、丧失行为能力或者受强制、威吓等原因无法告诉，或者是限制行为能力人以及由于年老、患病、盲、聋、哑等原因不能亲自告诉，其法定代理人、近亲属代为告诉的，人民法院应当依法受理。因上述原因，被告人不能告诉，由其法定代理人、近亲属代为告诉的，代为告诉人应当提供与被害人关系的证明和被害人不能亲自告诉的原因的证明。但本案被害人夏某并无第187条规定的无法告诉的原因，应由其本人自行告诉而不是其父亲告诉。4一审过程中，法院不应以刑事案件不得反诉为由拒绝受理被告人的反诉。依刑事诉讼法解释第206条规定：“告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人或者其法定代理人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉必须符合下列条件：（一）反诉的对象必须是本案自诉人；（二）反诉的内容必须是与本案有关的行为；（三）反诉的案件必须符合本解释第一条第（一）、（二）项的规定。反诉案件适用自诉案件的规定，并应当与自诉案件一并审理。原自诉人撤诉的，不影响反诉案件的继续审理。”本案中侮辱罪属于告诉才处理的案件。被告人黄某可以提起反诉。5被告人下落不明时，法院不得缺席审理。依刑事诉讼法第200条规定：在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：（一）被告人患有严重疾病，无法出庭的；（二）被告人脱逃的；（三）自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；（四）由于不能抗拒的原因。中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。刑事诉讼法解释第204条规定：“在自诉案件审理过程中，被告人下落不明的，应当中止审理。被告人归案后，应当恢复审理，必要时，应当对被告人依法采取强制措施。”6二审法院不应受理上诉人黄某提起的反诉。依刑事诉讼法解释第265条规定：“在第二审程序中，自诉案件的当事人提出反诉的，第二审人民法院应当告知其另行起诉。”7二审法院不应只书面审理。依刑事诉讼法解释第253条规定：“对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。” 8不应由法院执行管制。依刑事诉讼法第258条规定：“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。”四、（本题19分）1租赁合同的当事人可以约定租赁合同的期限，但合同法第214条规定，租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。张某与甲公司约定租赁期限为30年，超过部分即满20年后的10年无效。所以，张某与甲公司之间的租赁期限实际上是20年。2张某可以提出优先购买权的主张。合同法第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。同等条件，主要是指价格以及价格的给付时间、给付方式等。第三人的出价条件优于承租人时，承租人没有优先购买权。如果出租人出卖租赁房屋而不通知承租人，或者在通知的有效期内不征求承租人的意见即出卖房屋，或者当承租人与第三人的出价同等时不把租赁房屋卖给承租人，都是侵犯承租人优先购买权的违法行为。3张某可以主张原租赁合同仍然有效，即所谓“买卖不破租赁”，该合同对李某仍有约束力。张某与甲公司签订房屋租赁合同后，甲公司作为房屋的所有人仍然可以出卖该楼房，但不能侵犯张某法定的优先购买权。甲公司在保障张某的优先权的前提下，出卖租赁物，该买卖合同有效。合同法第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。根据该条规定，李某受让楼房后还要受张某与甲公司之间的租赁合同的约束，因而不能请求张某停止使用。不仅如此，该楼房已经设定的两个抵押权也仍然有效。4对张某的的租赁权有影响。担保法的解释第66条规定，抵押权人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。根据该规定，对楼房的买受人己公司来说不具有约束力。5对张某的租赁权没有影响。担保法第48条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。关于这种情形，担保法的解释第65条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继承有效。根据这两个规定，庚公司仍然受张某与甲公司之间签订的租赁合同的约束。五、（本题19分）1一审法院在审理中存在的问题有：一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证。法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。依证据规定第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”本题中王某超过举证期限提出证据，被告孙某对此提出异议，法院仍安排对该证据进行质证是错误的。依证据规定第67条规定:“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”本题中法院根据当事人在调解中认可的事实和情况，将其作为证据来认定当事人的责任分担，是错误的。2成立。因为王某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小王作为王某之子，承继王某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小王申请顺延上诉期间符合法律规定。依民事诉讼法第136条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼:（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”本案中王某在上诉期间死亡，诉讼应中止，等待权利人是否继续完成诉讼。小王作为王某的法定继承人，继承了王某的诉讼地位，可以提起上诉，并申请顺延上诉期限。3二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人误工费、医疗费予以减少，不违反法律的规定。依民事诉讼法第153条第1款第(三)项规定：“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”根据该条规定，对上诉案件，二审法院可以在查清事实后改判。本案中第二审法院根据自己查明的情况，进行改判，符合法律的规定。4可以向空调主张公司，因其与王某存在雇佣关系；也可以向孙某主张，因孙某侵权。依人身赔偿解释第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”根据上述规定，王某可以向空调公司主张赔偿医疗费，这是基于违约，因为王某与空调公司之间存在雇佣合同关系。同时王某可以基于侵权向孙某要求赔偿医疗费，因为撞伤王某的车辆所有权属于孙某。六、（本题22分）1不合法。根据行政复议法实施条例第51条，行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。2陆某有权提起行政诉讼，并应在收到行政复议决定书之日起15日提起。3不合法。因为根据行政案件管辖规定第1条，被告为县级以上人民政府的案件应当由中级人民法院管辖，以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。本案被告H区人民政府为县级人民政府，所以原告应当向中级人民法院起诉。4本案中被告是H区人民政府，法院以被告不适格为由驳回起诉是有法律依据的。根据行政诉讼法第25条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。”根据行政诉讼法解释第23条规定：“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。”所以人民法院裁定驳回陆某的第一次起诉是有法律依据的。5本案应当由被告对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任。被告代理人王律师无权在诉讼过程中向原告及有关证人收集调查证据，其收集的证据不可以作为定案依据。根据行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”另根据行政诉讼证据规定第3条的规定：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。”行政诉讼法解释第30条规定：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据： (一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据； (二)被告严重违反法定程序收集的其他证据。”据此，H区人民政府及其代表律师在诉讼中自行收集的证据不得作为法院定案的根据。6一审法院的判决违反了法律的规定。因为行政诉讼法解释第55条规定：“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。”一审法院判决加重对杨某的行政处罚所以违法。7二审法院只实行书面审理妥当。根据行政诉讼法第59条的规定：“人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。”行政诉讼法解释第67条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理。”本案中当事人事实问题没有争议，仅对行政处罚的轻重和程序有争议，故二审法院可以实行书面审理。8如果行政机关拒不履行判决，相对人可以申请强制执行，应当在一年内申请。在行政诉讼中，申请人是公民的，申请执行生效的行政判决书、行政裁决书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为1年，申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日。七、（本题26分） 【参考范文】 “见死不救”