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民法本位的哲学思考 中文摘要 中文摘要 民法本位的演变，因时代不同，可分为三个时期。期初为义务本位时期，自 罗马法至中世纪，法律中多为禁止性规定和义务性规定，自然人在社会中各有其 不同的身份，法律就是通过规定不同身份的人的不同义务，以维护社会秩序。第 二时期为权利本位时期，自1 6 世纪开始，成熟于1 9 世纪，民法以满足人的需要 为出发点和归宿，以丰富人的品格内涵为指导思想，以关心人、成就人、并呵护 人的精神安宁为其最高准则，它表现为法律是确认和保护权利的基本手段，法律 是权利的载体。第三时期为社会本位时期，自本世纪起开始，民事立法为了满足 社会公共利益的需要，突出对社会利益的考虑，对个人权利进行限制。笔者以为， 虽然民法本位不是一成不变的，而是有自己的历史演变过程，但民法本位不宜是 权利本位与社会本位的结合，更不应是义务本位或社会本位，而只宜是权利本位。 自改革开放以来，我国大力发展社会主义市场经济，先后制定了民法通则、 ，法律出版社1 9 9 6 年版，第3 4 页 。史尚宽，民法总论 ，中国政法大学出版社，2 o 年版，第6 8 页 5 民法本位的哲学思考 第一章民法本位理论概述 民法的本位即民法哲学的基本问题，其含义系关于在民事权利与民事义务这 一规范化制度化的权利义务体系中，何者为主导地位( 起点、轴心、重点) 的问题， 何者为目的，何者为手段，何者先定，何者派生的问题。民法本位是作为一种法 哲学的观念而存在，而非实证的存在。它作为一种理念属于文化的范畴，来源于 制度却非制度本身，而是根植于民众内心，融会于民众生活中的。民法本位构成 了民法的最基本的价值基础，是整个民法体系的逻辑起点，不同的民法本位观决 定了以其为基础的民法体系的迥异。 二、民法本位的研究价值 民法本位是民法立法的逻辑起点与归宿，根本特点在于具有价值导向性，表 明民法的终极价值关怀是什么或者应是什么，并由此导致民法的立法目的、立法 任务和作用。民法本位问题在民国时期曾经是法学界热烈讨论的一个话题，这与 民国时期制定 ，第2 1 5 页。 。关于古希腊哲学中的这种。义务论”观念的描述，可参阅颇一编译亚里士多德选集政治学 ，中国人 民大学出版社1 9 9 9 年版第3 9 ， 7 4 ，2 3 7 等页古希腊。柏拉图著：理想国，郭斌和等译，商务印书 馆1 9 8 6 年版，第5 8 。1 4 7 ，1 5 6 页 ( 古希腊) 柏拉图著：法律篇 ，张智仁等译，上海人民出版社2 0 0 1 年版，第1 2 3 页 1 0 民法本位的哲学思考 第二章义务本位及哲学分析 表明哲学王之治、人治比法治更为可取，恰恰相反，法律之治比哲学王之治更为 可取，其原因就在于人( 包括一定语境中的哲学王) 容易受激情影响并倾向于感情用 事，而法律决不会听任激情的支配，因而也不会自乱方寸。亚里士多德并指出， 法律的目的或功能包括两个方面：其一是造就能够实现城邦之“善的人；其二 是促进城邦的安宁。亚里士多德在如上命题基础上并进一步论证了一个优良法制 所具有的两个属性：优良法制的一层含义是公民格守业已颁布的法律，另一层含 义是公民所遵守的法律是制定得得体的法律，这个经典命题实可谓真正地众所周 知。亚里士多德以上提到的关于法律的两个属性，都是维续城邦生活所必不可少 的。也就是说，城邦的维续离不开法律，考虑到既然人有一种先于所有权利的维 护城邦维续的义务，那么，相对应地，“为何应当守法”的问题当然就迎刃而解了； 即，义务是关于法之合理性论证的出发点。中世纪思想家托马斯阿奎那接续了 亚里士多德关于人及人性的一些认识，在神学大全一书中同样主张人天生是 政治的、社会的动物，并且同样主张人的最高目的就在于过一种德性的生活。如 上所述，亚里士多德认为这种德性的直接源头是良好的城邦生活，而最终源头是 自然秩序。对于自然秩序，阿奎那主张“我们被要求作为出发点的，不是个人而 是宇宙，是关于一个以法律为其最高表现的有秩序的、有等级的世界的观念。一但 是，作为神学家的阿奎那在关于自然秩序的的认识上与亚里士多德有所不同，他 认为，自然秩序本身由上帝所决定，德性的终极渊源是上帝。那么，上帝的指 令一如何在现世贯彻呢? 阿奎那提出了他的颇具特色的“四层级法律 观。阿奎那 认为，支配宇宙秩序和人类社会秩序的规则包括四种等级效力不同的法律：即处 于最高效力等级的神的自然法一一这种法律的规范对象是神本身，接下来按效力 等级的强弱顺序依次为神的成文法、人的自然法以及人的成文法。阿奎那认为， 下位的法必须符合上位法才能成其为“法 ，换言之，下位法是贯彻落实上位法的 途径；另一方面，考虑到人即上帝的造物，这意味着遵从上帝的指示是人先于所 有权利的义务。我们从阿奎那的论述中可得出，人先天的具有一种遵守法律的义 务的结论。上述观念为早期人类社会提供了一种认同的基础，并且，这种独断性 的认同基础在当时的科技水平、文化氛围中也确实比较容易得到承认。在中世纪， 神学统治着欧洲社会。西塞罗认为，“法是上帝贯彻始终的意志，上帝的理性依靠 。关于阿奎那的上述思想，可参见( 意) 托马斯阿奎那著：阿奎那政治著作选 ( 中、英译本编者序言) ， 第& l o 页： 。( 英) 安东尼肯尼著：阿奎那 ，黄勇译，中国杜会科学出版社l 鳃7 年版，第3 9 页 1 1 民法本位的哲学思考 第二章义务本位及哲学分析 强制或者依靠约束支配一切事物一，“神的理智就是至高无上的法。一人民要服从上 帝的意志，人民承担义务是第一性的，人们之间无平等可言。因此，神学政治法 律制度的实质就是“上帝意志本位 ，“上帝意志本位 也是“义务本位法 的一 种表现。 1 2 民法本位的哲学思考第三章权利本位及哲学分析 第三章权利本位及哲学分析 一、民法权利本位的涵义 民法的权利本位指民法以满足人的需要为出发点和归宿，以丰富人的品格内 涵为指导思想，以关心人、成就人、并呵护人的精神安宁为其最高准则，它表现 为法律是确认和保护权利的基本手段，法律是权利的载体。 二、民法权利本位观的表现 本文以法国民法典为例来予以说明。 1 就自由和平等原则来说，法典第8 条规定：一切法国人都享有民事权利：第 4 8 8 条规定：满2 l 岁为成年( 1 9 7 4 年改为1 8 岁) ，到达此年龄后，除结婚章规定 的例外外，能力为一切民事生活上的行为。就是说，在原则上，每个人从成年之 日起，都享有平等的民事行为能力；第1 3 条规定：外国人经政府许可设立住所于 法国者，在其继续居住期间，享有一切民事权利。第8 条与第4 8 8 条合起来奠定 了近代民法自然人能力制度的基础。第1 3 条奠定了近代民法与国际公法中外国人 地位的制度的基础。 2 就所有权原则来说，法典第5 4 4 5 4 6 条给与动产和不动产所有人以充分广 泛的权利和保障。第5 4 4 条规定：所有权为对物完全按个人意愿使用及处分的权利。 3 就契约原则来说自由。法典第1 1 0 l 条规定：契约为一种合意，依此合意， 一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。第1 1 1 9 条规定： 任何人，原则上仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约。第1 1 2 3 条规定：凡 未被法律宣告为无能力之人均得订立契约。第1 1 3 4 条规定：依法成立的契约，在 缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。法国民法典用l 0 0 0 多条条文来规定契 约之债，可见契约对资本主义社会的重要性。契约自治也是在平等和自由的名义 下实行的，并且是自由和平等原则的逻辑结果。 三、民法权利本位观的哲学分析 权利本位的核心思想及基本逻辑是，在分析、论述民法的合理性问题时不以 民法本位的哲学思考第三章权利本位及哲学分析 主体的某种先在义务、而以天赋权利或自然权利为出发点。下面从主体性思想、 古典自然法理论和古典自由主义理论来论述民法的权利本位。 ( 一) 主体性思想 主体性，是指人作为活动主体的质的规定性，是在与客体相互作用中得到发 展的人的自觉、自主、能动和创造的特性。历史上最早提出具有主体意识问题的 人，是古希腊的普罗泰戈拉。他提出“人是万物的尺度，它是存在者存在的尺度， 也是不存在者不存在的尺度纾。而最早使用主体概念的人则是亚里士多德，亚里 斯多德的主体并不是一个专属人的哲学范畴，苏格拉底是一个主体，一只小狗， 一块石头也可以成为一个主体。所以古希腊哲学中的主体并不特指人，古希腊人 的主体意识还处于萌芽状态，人是主体的思想还没有明确地形成。中世纪人们以 对宗教的狂热信仰代替了对人的主体性的探求。在神权的压制下，人的自由、能 动性十分有限。古希腊时期已经萌芽的主体意识在中世纪被忽略了。到了近代， 西方主体性思想以主体意识的高涨以及主体性的思维方式为显著特征。笛卡尔“我 思故我在 的命题揭示了一个道理：思想活动不可能脱离作为其先决条件的思想 者而存在。笛卡尔的这一发现使得主体因素从此成为认识论不能排除的本原性存 在但是笛卡尔主张只要观念是清楚明白的，这些观念就是关于外部世界的真知 识，还有关于任何对象只能有唯一的不可更改的真理。这使得他的哲学带有独断 论的因素。康德提出的搿人为自然立法 的命题为后世哲学的发展确立了“能动 地对待客体一的基本原则，他把认识的客体中心转为主体中心，历史上第一次深 刻揭示了主体的能动创造性。康德的自我意识所凸显的是人的精神的、自由的、 能动的本质。康德得出的“人是目的 的结论是传统西方主体性哲学所得出的最 大成果。当然，康德哲学因没有指明自我意识的起源和由来而带有缺陷。黑格尔 创立了以“绝对理念 为基础的思维与存在同一、实体和主体同一的哲学。他认 为，主体不仅指认识论意义上的自我或意识，而且也是一种存在方式，即一个既 对立又统一的自我发展过程。黑格尔将主客体的自我扬弃和同一归结为绝对精神 自我实现的过程，而不是现实的历史过程。因此，黑格尔是以唯心主义的方式达 到认识与对象、思维与存在的同一的。以科学实践观为核心的马克思主义实践哲 学正确揭示了主体性的本质。马克思认为经过人以人的尺度所为的接纳、整合、 处理，才使存在成为对象。马克思和恩格斯批判了唯心主义的倾向。在主观方面， 北京大学哲学系古希腊罗马哲学，北京；三联书店，1 9 5 7 年版。第1 3 8 页 1 4 民法本位的哲学思考第三章权利本位及哲学分析 马克思强调了实践的作用。马克思认为，作为认识主体的人是以社会的方式从事 改造客观世界活动的人，创造客体是人类生存的需要，人在这一过程中也改造着 自身，使自身成为主体。在客体方面，马克思、恩格斯认为物质世界是客观存在 的，并指出客观事物成为认识对象的条件是其成为实践的对象。此外，马克思从 唯物主义的角度解释了实践是提出和解决一切问题的基础，因为主体和客体都产 生子实践。实践能使任何存在之物都有可能转化成为我之物，因而原则上世界是 可知的。马克思主义理论认为，主体认识和认识对象的不一致是在实践中产生的， 但随着实践的发展使两者可能趋于一致，新的不一致又在更高的水平上产生，如 此循环不已。总之，马克思主义哲学“在西方哲学史上第一次成就了唯物主义和 主体性原则两大哲学传统的辩证统一。 主体性思想为私法理念奠定了重要的思 想基础，这主要表现为以下三个方面：第一，主体性思想对私权神圣理念产生了 重要影响。首先，主体性思想在私法领域中表现为私法对主体资格或者主体地位 的确认。在一个主体资格不被承认的社会里，即使有发达的财产制度、契约制度， 权利也不会得到保护，因为权利没有受到尊重和保护的根基。所以主体资格的承 认是权利观念和权利制度存在的前提条件。比如，官方的一纸命令，就可以改变 已经确立的财产的归属。其次，主体性思想对财产权神圣理念的形成有重要意义。 “许多哲学家在为财产权利寻找其存在依据时，往往首先想到是和主体性人格相 联系一。圆比如，黑格尔认为，人的主体性决定了作为权利客体的只能是物而不能 是人。所有权，是对作为客体的没有其本身意志的物的所有权；主张对人的拥有 是荒谬的，人是用他们自己的意志和观念所界定的存在，她们是主体而不是客体。 固 “黑格尔把人们对物的所有权，看成是个人最重要的权利，因为只有自由的人， 才有占有物的权利。所有权的转移，是通过订立契约进行的，是依据双方共同意 志并在保持双方权利的条件下，将所有权从一方转移于他方。 “人在所有权中是 作为理性而存在的，人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东 西。劳 其三，对主体地位的承认就是对权利的尊重。缺乏主体意识的人、意识不 到自身主体性的人会无视他人的主体资格和权利，而不尊重他人主体资格和权利 的人也就不可能意识到自身的主体性。作为主体的人之间的相互承认与尊重是确 认和保护权利的基础，也是私权神圣理念的内在要求。所以个人应当尊重他人和 。王义军：从主体性原则到实践哲学 ，中国社会科学出版社2 0 0 2 年版，第5 3 页 彭诚信：主体性与私权制度研究 ，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第6 7 页。 s c c a l 蚰r y 锄p r a p e n y ，o p u n i v e 璐i t yp r e 嚣，1 9 8 7 ，p 5 3 9 ( 德) 黑格尔l 法哲学原理 ，范阳、张企秦译，商务印书馆1 9 6 1 年版，第5 2 页 1 5 民法本位的哲学思考 第三章权利本位及哲学分析 自己作为人的权利。第二，主体性思想对人格平等理念产生了重要影响。人格平 等，也即民事主体资格平等，是指民事活动中一切当事人法律地位平等，任何一 方不得把自己的意志强加给对方。人的存在和尊严受到尊重，并非因为个人具有 特殊的天赋或品质，而仅仅是他具有同所有其他人共同的自然特性。人格平等理 念要求法律对人的主体地位予以平等的尊重和保护。“人们由于作为个人的固有尊 严而受到尊重，这一原则作为目的本身而构成了人类平等理想的基础。当一个 人仅仅因为其具有作为人的属性而被他人薄重，或意识到因为自己具有作为一个 入的属性而应受到他人尊重时，主体观念就产生了，平等观念也就得以出现。可 以认为，“主体性思想与平等观念是同时产生的，或者说是同一个问题的不同表 现”。圆对于平等的尊重，基督教的理由是，所有的人都同样是上帝之子。人的平 等性是人的主体性的应有内涵。没有平等身份的人之间是谈不上人的主体性的。 第三，主体性思想对私法自治理念产生了重要影响。首先，私法自治是一种意志 的自由和行为的自由。黑格尔认为，。自由作为意志的根本性特征就像重物是物体 的根本特征一样。没有自由的意志只是一句空话；而自由只有作为意志、作为主 体，才是实实在在的。一 自由在私法领域内集中表现为私法自治。一个法律意义 上的主体不但可以有自由的思想，而且该思想还可以通过其行为表达或表现出来， 主体的行为受其自主意志的支配。“如果一个人的行为是自主的，就是说，并非他 人意志的工具或对象，或独立于他的意志的外在或内在力量的结果，而是他作为 一个自由的行为者所做出的决定和选择的结果，那么这个人就是自由的。他的自 主性就表现在这种自觉的决定和选择之中。 作为主体的人享有自由意味着他享 有不受他人干预的私人空间，包括精神领域和日常生活领域的私人空间。私法自 治意味着在私人空间中，人的思想与行为不受他人干涉和妨碍，这是符合主体性 原则的自由。伯林曾说，“尤其是那些自由意志论者，如英国的洛克和穆勒，法国 的贡斯当和托克维尔，他们都认为应当有着某种最低限度的个人自由，不能以任 何理由对他加以侵犯；因为，如果它遭到侵犯，个人就会觉得他所处的空间甚至 对他天生之才的最低限度的发展来说都过分狭窄了，而惟有这天生之才的发展才 能使追求甚至只是设想各种被人们认为是善良、正确或神圣的目标成为可能。由 o ( 英) 史带文卢克斯；个人主义 ，阎克文译，江苏人民出版2 0 0 1 年版，第1 1 5 页 o 彭诚信。主体性与私权制度研究 ，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第6 5 页 ( 德) 黑格尔t 法哲学原理 ，范阳、张企寨译，商务印书馆1 9 6 1 年版，第l l 页 o ( 英) 史蒂文卢克斯：个人主义 ，阁克文译，江苏人民出版社2 0 0 1 年版，第1 1 7 页 1 6 民法本位的哲学思考第三章权利本位及哲学分析 此可以得出结论，在私生活领域和公众权利领域之间应当划一条明确的分界线。挣伯 林的这种划分，能够保证不受公权干预的最低限度的私人领域，也是私法自治的 空间，是自由不可缺少的部分。这一空间的保有是以对人的主体性的尊重为前提 的。其次，自己责任是私法自治理念的表现形式之一。自己责任也能从主体性思 想中获得支持。萨特曾说，人“从他被投进这个世界的那一时刻起，就要对自己 的一切行为负责 。o “自己对自己的行为负责，而不是让别人( 包括神或上帝) 为自 己的行为负责，这正是人具有主体性的首要特征。 自己对自己的行为负责是一 种主体性的态度，这种态度是主体性行为的前提。综上所述，主体性思想所蕴含 的权利、平等和自由精神是人之所以为人的最基本的条件。在这意义上，我们说 蕴含着权利、自由、平等精神的主体性思想为私法理念提供了理论基础。 ( 二) 近代自然法思想 自然权利思想是近代自然法思想的重要内容。霍布斯是无神论者，他主要根 据人的本性和欲望来论证人的权利。霍布斯在利维坦中把自然权利定义为，“每 一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性，也就是保全自己 的生命的自由。一固自然权利不依赖于任何政治法律条件而存在，因为作为自然权 利的直接渊源的人的自然情感和欲求不依赖于公共权力、政府和法律等条件而独 立存在。“人类的欲望和其他激情并没有罪。 洛克借助了上帝及其意志来论证人 的自然权利。他认为，自然权利是上帝的安排，上帝创造了人，也赋予了人自然 权利。作为全能的创世主的创造物、唯一的最高主宰的仆人，所有人都是奉上帝 之命在此世从事上帝的事务。因此，具有同样的能力的人在同一社会内可以共享 一切。洛克认为，自然权利根源于人的本性和欲望。自然权利不是政治社会中由 政府制定的法权，而是在自然状态中就形成的一种天赋的权利。“希求快乐和憎恶 患苦的心理是天赋的实践原则一。 这种权利的根源是人与生俱来的本性和欲望， 因此，这种权利被称为“自然一的或“天赋 的权利。洛克认为，自然状态中的 人是自身和财产的绝对主人，他们“按照他们认为合适的方式，决定他们的行动 i s a i a t ib c r i i n ，f o 盯e 渤y s 仰l i 呐，o x f o r dp a p 响砌c s ， 1 9 6 9 ，p 1 2 4 ( 法) 让保罗萨特，存在主义是一种人道主义 ，周熙良、汤乐宽译，上海译文出版社2 0 0 4 年版，第 l l 页 郭湛：主体性哲学t 人的存在及其意义，云南人民出版杜2 0 0 2 年版，第3 8 页 o ( 英) 霍布斯；利维坦，黎思复等译，商务印书馆1 9 8 5 年版，第9 7 页 ( 英) 霍布斯：利维坦 ，黎思复等译，商务印书馆1 9 8 5 年版，第9 7 页 ( 荚) 洛克：人类理解论，关文运译，商务印书馆1 9 5 9 年版，第2 7 页 1 7 民法本位的哲学思考第三章权利本位及哲学分析 和处理他们的财产和人身，而毋需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。一。总 之，“近代自然法学说实际上已经成为一种权利学说 ，该学说推崇对权利的确认 和保护。自然权利思想为私法理念提供了理论支撑。首先，霍布斯的生命权思想 为人格权神圣理念提供了思想基础。霍布斯对生命权做出了最为系统和深入的论 证。“生命权成为霍布斯推导各项自然法的逻辑前提。一叭对自我保存和生命安 全的直接需要使得寻求和平成为自然法的第一原则，而谦谨、公正、守信、善良 和怜悯等其他自然法原则都是维护和平的条件和手段。霍布斯认为，“自然权利的 首要基础就是：每个人都尽其可能地保护他的生命。 霍布斯主张，用于自我保 全的任何方法都是自然的、理性的，霍布斯以对生命的保障作为制度评价和选择 的标准，认为君主制是保护生命所需的安全和稳定的秩序的最好制度，而民主制 包含了太多不稳定的因素。霍布斯对生命权赋予了绝对的优先性。对生的渴望和 对死的恐惧作为每个人最强烈的情感，决定了生命权是最神圣的权利。死亡是“自 然之恶中的至恶，每个竭力避免死亡的人是“按照正义和权利去行事 。霍布斯 还支持对剥夺生命和人身安全的判决的抵抗，因为“进行抵抗而死的危险是小害； 不进行抵抗目前就肯定他要死则是大害一。 霍布斯主张，只要一个判决是要将一 个人“杀死、杀伤、弄成残废0 或者“命令他绝饮食、断呼吸、摒医药或放弃任 何其他不用就活不下去的东西，这人就有自由不服从。 即使该判决在形式上是正 当而合法的，即使最初此人立约“除非我做某某事，否则杀我 。人格权神圣是私 权神圣理念的重要内容。生命权是最重要的人格权。自然权利理论的生命权思想 为人格权神圣理念提供了自然法理论的基础。其次，洛克的财产权思想为所有权 神圣理念提供了理论支撑。洛克是把财产权视为自然权利的第一人。关于财产权 的自然性质，洛克进行了充分的论证。首先，关于占有财产对自我保存的必要性， 洛克指出，自然理性使人一出生就享有生存权，“因而可以享用肉食和饮料以及自 然所供应得以维持他们生存的其他物品 。 为了实现生存权，人们就必须从上帝 赐给他们共有的万物中取出一部分享用。因此，根据自然法( 或理性) ，人类可以以 某种方式从原初万物中取出一部分作为自己的个人财产而不需要全体共有人达成 ( 英) 洛克：政府论 ( 下) ，叶启芳等译，商务印书馆1 9 6 4 年版，第7 7 页 申建林：自然法理论的演进 ，社会科学文献出版社2 0 0 5 年版，第1 3 2 页 - ( 英) 霍布斯t 论公民 ，应星、冯克利译，贵州人民出版社2 0 0 3 年版，第9 页 。( 英) 霍布斯。论公民 ，应星、冯克利译，贵州人民出版社2 0 0 3 年版，第7 页 - ( 英) 霍布斯t ，应星、冯克利译。贵州人民出版社2 0 0 3 年版，第1 0 6 页 - ( 英) 洛克。政府论，( 下) ，叶启芳等译，商务印书馆1 9 6 4 年版，第1 8 页 1 8 民法本位的哲学思考第三章权利本位及哲学分析 明确协议。洛克认为，人的生命权或自我保存的权利是在公民社会之前就已存在 的自然权利。每个人自我保存的自然权利决定了其占有财产的自然权利，因为个 人实现自我保存的方式是消费和享用公有物，这就要求排他性地独占某些财产， 所以，维护生命权的自然需要决定了财产权的存在，财产权是自然的权利。其二， 洛克主张，人们占有财产的资格是劳动。洛克认为，个人的劳动改变了自然物的 形态和位置等原始状态。人们在劳动的过程中把自身的某些东西渗入到自然物之 中，因而劳动是个人自然能力的非社会性的运用，因而劳动成为他的财产。洛克 说：“我的劳动使它们脱离原来所处的共同状态，确定了我对于它们的财产权。一。 洛克又说：“既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东 西，除他以外就没有人能够享有权利，至少还留有足够的同样好的东西给其他人 所共有的情况下，事情就是如此。一圆可见，财产的创造者是个人，而不是社会。 财产权的取得不以他人的同意，财产权是个人运用其自然能力而占有劳动之物的 自然权利。“个人自我保存的自然需要为私有财产权提供了必要性，而个人的劳动 或自然能力的运用为取得财产权提供了现实性或资格，所以，首先是自然法而不 是实定法确立了财产权。一 财产权是最基本的私权，近代自然权利理论论证了财 产权的自然权利性质，即财产权是天赋的不可剥夺的权利。最后，近代自然权利 中的自由权思想为私法自治理念提供了理论支撑。自由权是近代理性主义自然法 理论所捍卫的除了生命权和财产权之外的又一类自然权利。近代自然法学家所主 张的自由权指人身自由、行动自由、积累和处置财产的自由和思想自由。近代自 然权利理论认为，自由是每个人因其人性而具有的与生俱来的天赋权利。自由独 立于他人的强制意志。根据普遍的法则，一个人的自由与他人的自由能够并存。 自由是人获得自主性的前提，它不能被剥夺、不能被抛弃。用社会补偿的方式交 换对自由的牺牲没有任何价值。洛克说，在自然状态下，人们“在自然法的范围 内，按照他们认为合适的方法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而毋 需得到任何人的许可或听命于任何人的意志 西。私法自治理念在近代自然权利理 论的自由权思想中获得了理论支持。近代自然法的自然权利理论强调了生命权、 自由权、财产权等自然权利，并且赋予了这些权利绝对的性质，为近代私法理念 奠定了思想的基础。 o ( 英) 洛克：政府论 ( 下) ，叶启芳等译，商务印书馆1 9 6 4 年版，第2 0 页 ( 英) 洛克：政府论 ( 下) ，叶启芳等译，商务印书馆1 9 6 4 年版，第1 9 页 申建林：自然法理论的演进 ，社会科学文献出版社2 0 0 5 年版，第1 4 5 页 。( 英) 洛克：政府论 ( 下) ，叶启芳等译，商务印书馆1 9 6 4 年版，第5 l 页 1 9 民法本位的哲学思考第三章权利本位及哲学分析 ( 三) 古典自由主义思想一般认为，自由主义思想经历了两个发展阶段，第一 阶段是从十七世纪到十九世纪的古典自由主义时期；第二阶段是产生于十九世纪 后期，盛行于2 0 世纪的现代自由主义时期。古典自由主义思想对近代私法理念产 生了很大影响。作为一种理论学说与实践模式，古典自由主义把个人自由视为最 高价值与终极目标，其实质是“以个人为基础的，以社会契约作为约定的，在这 个基础上强调人权、强调财产的私有制、强调议会民主制一。o 古典自由主义从理 性主义出发，充分肯定了人的理性和自治能力。它认为多样化现实世界里的人只 要被赋予了选择的自由，就能发展自己的个性，决定自己的命运。古典自由主义 认为社会利益虚幻飘渺，而强调个人自由，反对来自包括国家、教会或者社会习 惯势力在内的一切强制。古典自由主义理论家的理论学说涉及经济、政治、伦理 等领域。在这些领域中，古典自由主义理论从不同的角度为近代私法理念提供了 理论的支撑。首先，经济自由主义理论为私法理念提供了思想的支持。以亚当斯 密为代表的古典自由主义政治经济学家阐释了经济自由主义理论，即从经济自由 和市场规律出发，力图论证自由竞争、自由贸易和自由经营的意义，反对国家和 政府对经济生活的任意干涉，主张政府通过立法和政策的宏观调节手段，消除经 济垄断、发展社会保障，创造自由、公平的经济发展环境。经济自由主义理论对 私法理念的支持体现在以下几个方面：第一，私法自治是实现自然秩序的必然要 求。自然秩序原理主张，利己的个人活动促进社会合作和社会利益的原因在于， 人类的各个动机之间存在着一种相互制约并趋于自然平衡的关系。交换倾向是人 类的利己心和利他心这两个对立统一动机的中介环节。在自愿和互利的情形下进 行的交换会促进分工的进一步发展，分工的发展又促进社会财富的增长，最终实 现了个人利益的最大化与公共利益的增长。利己心和利他心相平衡、个人利益和 社会公共利益相一致的人类社会的自然秩序得以形成。无数人按照个别意志自发 行动的结果导致了作为一种自然生长程序的经济秩序的产生，也即经济秩序并非 任何社会组织或共同意志干涉或安排的结果。因此，国家权力不应任意干预这种 自然秩序，私法自治是这种自然秩序的必然要求和结果。第二，私权神圣理念获 得了利益法则原理的支持。利益法则原理主张利益是经济领域中起支配作用的规 律。人们为了谋取私人利益而从事生产和交换，一切经济活动的最高宗旨是利润 最大化。私人的利益在法律上表现为私权，因此私权应得到尊重和保护。第三， o 袁祖社：权力与自由，中国社会科学出版社，2 0 0 3 年版，第5 9 页 2 0 民法本位的哲学思考第三章权利本位及哲学分析 个人是自己利益的最佳判断者，个人可以自由、自主地选择生活方式、安排个人 事务。私法自治、自己责任与这一观点具有相同的精神主旨。第四，依据经济领 域的最高原则，自由竞争，一切特权或优惠制度应被取消，生产者之间自由而平 等的竞争能促使生产者提高生产效率，推动经济发展。自由竞争必然要求交易主 体的人格平等，平等的交易主体才能实现私法自治。第五，私人利益与公共利益 之间具有一致性。在商品经济规律这只“看不见的手 的支配下，个人的生产经 营活动必须符合社会的需要，个人对自身利益的追求最终增进了公共利益。因此， 不能因为公共利益而一律牺牲私人利益。私权是私人利益的法律表现。因此，强 调私权保护的私权神圣理念在这里获得了支持。第六，国家不应干预私人利益， 国家权力的行使仅限于保证私人的安全和维护竞争所必需。国家的职能限于维护 社会治安、司法和维护公共事业，国家不应任意地干预经济生活。这样才能为私 人的经济活动留出必要的空间，确保私法自治能够实现。其次，古典政治自由 主义理论为私法理念提供了理论支撑。洛克、卢梭和潘恩等古典自由主义政治理 论家提出了自由主义的民主政治理论。近代政治自由主义理论对私法理念的理论 支持主要表现在以下几个方面：第一，天赋人权论。所有人生而享有包括生命、 自由、平等、财产、追求幸福等不可剥夺的权利，这些权利不受政府及任何人的 侵犯。生命权、财产权、平等权、自由权等权利的天赋性质，为私权神圣理念、 人格平等理念和私法自治理念提供了自由主义思想的渊源。第二，人民主权论。 人民主权论主张，一切政治权力源于作为国家的最高主权者的人民，人民的意志 处于至上地位。因此，权力来源于权利，公权力以保障私权利的实现为己任。在 这里，私权神圣理念获得了理论支持。第三，社会契约论。社会契约论主张，最 初生活在没有政府的自然状态下的人们，为了保护私人权利和防止社会混乱必须 通过订立社会契约的方式组成政府。作为获得公民权利的代价，他们必须服从共 同规则而不得不放弃一些权利。因此，政府的任务是保障权利的实现，法律的作 用是确认和保护权利。私权神圣理念在此获得了强调。第四，代议民主论。代议 民主论主张，议员由人民按照自己的意志选举产生。代表人民利益的议员组成议 会，议会代表人民行使国家权力。因此国家权力的根据是人民的权利，国家权力 以保障权利的实现为目的，国家权力的行使应当以私人权利为界限。可见，私权 神圣理念获得了代议民主论的支持。第五，三权分立论。三权分立论主张，为了 防止国家权力的专横，议会、政府、法院三个机关分别行使立法、行政、司法三 2 l 民法本位的哲学思考第三章权利本位及哲学分析 种国家权力，它们之间互相制约，彼此监督。对国家权力的分立和制衡，有利于 防止权力对权利的侵害。三权分立有利于私权神圣理念的实现。最后，在伦理领 域，边沁的功利主义的自由主义理论对个人利益的推崇促成了私权神圣理念的形 成。第一，具有趋利避害本性的人，天生就是自爱自利的，他们追求自己的利益 和快乐，而避免损害和痛苦。个人的利益在法律上表现为私权，因此，私权应当 受到尊重和保护。第二，道德以个人利益为基础。一切有利于个人利益的事物或 行为的道德评价都是正当的、合理的，反之，一切有害于个人利益的事物或行为 的道德评价都是不正当、不合理的。个人利益的法律表现是私权。私权神圣理念 符合功利主义的道德评价。第三，由个人成员组成的社会只是一种抽象的虚构体， 活生生的个人才是惟一独立而真实的实体。因此，与个人利益相比，社会利益只 是社会所有个体成员利益的总和。因此，增进社会利益必须保护个体利益。私权 神圣理念中的权利保护思想在此得到强调。 民法本位的哲学思考第四章民法的社会本位探析 第四章民法的社会本位探析 现代以来，在市场经济的作用下，社会贫富分化加剧，出现了消费者与生产 者、雇主与雇员的对立，且两者的强弱地位相差巨大。因而民法权利本位理念遭 到怀疑甚至否定，有的学者提出了民法应以社会为本位的主张。但笔者认为，民 法以社会为本位是不成立的。 一、民法社会本位的涵义 民法的社会本位，指民事立法为了满足社会公共利益的需要，突出对社会利 益的考虑，对个人权利进行限制，更多地体现社会利益平衡的民法本位观。梁慧 星认为：“为使社会共同生活之增进，法律即强使负担特定之义务，限制或剥夺其 权利，是谓之社会本位之法制 。民法的社会本位学说并不是毫无根据的，它有 其产生的理论背景。 二、民法社会本位的理论背景 十九世纪中期以后，特别是现代社会里，出现了各种社会问题，经济方面出 现了垄断，出现劳资对立、生产者与消费者的对立，而劳动者与消费者等群体成 为社会生活中的弱势群体。社会方面，贫富分化严重，自然环境恶化。人与自然 之间的矛盾加剧。为了解决这些问题，在国家经济政策方面出现了凯恩斯主义， 要求国家加强对经济的干预；思想方面出现了对自由主义的反思。与此同时，民 法制度也有了很大的变化。如在契约自由方面，出于对契约严守原则的矫正，产 生了情势变更原则；在物权方面，所有权受到限制；在责任形态方面，出现了从 过错责任原则到无过错责任原则的适用。传统民法的三大原则即所有权神圣、契 约自由和过错责任，都不同程度上受到削弱或受到限制。法律加强了对社会弱势 群体利益的保护，民法也更多地体现为对社会利益的平衡。对民法的种种发展变 化，学者将其表述为现代民法从形式正义走向实质正义，从注重法的稳定性走向 注重法的妥当性。 o 梁慧星。民法总论 。法律出版社1 9 9 6 年版，第3 7 页 2 3 民法本位的哲学思考 第四章民法的社会本位探析 三、民法社会本位的反思 我们知道，西方思想家之所以将整个国家的结构解构为政治国家与市民社会， 其目的就是为公权力与私权利划定界限，以保护市民利益不受国家的过度干预。 而在现今的中国，提倡民法的社会本位是否妥当，值得认真地思考。本位拟从法 学、经济学、社会学几个角度对民法的社会本位观进行考察。 ( 一) 从法学角度考察，民法的社会本位观的不甚妥当 1 、提倡民法的社会本位，可能为国家公权力恣意干涉私主体的利益提供口实， 为国家公权力的扩张张目，私法的性质可能因此而改变。就民法的性质而言，民 法仅为私法，它是调整私人利益的法律规范。人首先要生存，然后才能发展，为 第一要义，这必然要求人以自我利益为中心。由于一定时期的社会资源包括生活 资源、生存资源、发展资源总是有限的，因此它不可能满足社会全体成员无限制 的需要。人与人之间发生利益冲突是不可避免的社会现象。民法主要是对市民社 会中利益主体的利益争夺进行规制，起到定纷止争作用，民法中调整社会中财产 的归属与保护的物权法的基本原则设置物权法定原则、一物一权原则、公示 公信原则等，很好地体现了民法对利益主体在法律自由限度内尽可能获得更多利 益提供保障，这决定民法是以权利为本位。如果民法以社会为本位，国家以实现 社会利益的最大化为借口，干涉私主体的意志自由，一旦国家的权力被滥用，由 谁来监督国家? 还有个人的自由空间吗? 2 、国家干预经济在现代西方国家的屡屡失灵，已经证明了国家的干预不是解 决市场失灵的万能妙药。凯恩斯主义产生后，一些西方国家推行凯恩斯政策，奉 行国家主动干预经济的政策，不但没有解决经济问题，还导致经济滞胀问题。西 方思想界开始重新评估市场制度：“西方社会所面临的问题与其说是市场制度的失 灵，不如说是政治制度的失败，因而只有恢复对市场的信心，消减市场运作的人 为因素，尤其是公权力的过分干预，才是解决问题的根本思路 。此种思潮反映 到民法学上就是重新肯定一度遭怀疑的民法传统理论的文化价值，尤其是所有权 神圣原则和意思自治原则的民法价值。 3 、民法如果以社会为本位，会使得民法承载过多的任务，担负更多的功能， 可能导致民法的过度扩张，不利于法律体系的建构。梅迪库斯曾言：“法律只能调 整社会关系的一部分将( 法律) 生活关系限制在现实的某些部分是必要的。 。张俊浩，民法学原理 ，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第3 7 页 2 4 民法本位的哲学思考 第四章民法的社会本位探析 否则，法律发现将依赖对法与非法的一种非理性的整体印象，因而会完全丧失其 可信赖性。因此，要实现一种惟理性的法律发现，就必须摘取有限数量的、甚至 是较少数量的情况。一民法只能规制社会关系中平等主体之间的部分，不能将民 法作无边无际的扩张。虽然有学者认为，搿民法是一切部门法的基础，其他部门法 可以说都是从不同的侧面对民事关系和其基本原则的保护、充实和发展或者为它 们的完满实现，创制必要的法制条件和环境 。 但私法毕竟不能取代其它法的作 用及功能，我们不能将民法法域着力扩张，搞学问的圈地运动，这既不利于一国 法律体系的健康建构，也是与民法的私法性质很不相符。从调整法律关系的范围 讲，民法只能调整平等主体之间的人身与财产关系；从调整手段上讲，民法一般 以任意性规范为主，强调意思自治。民法如果以社会为本位，必然会使民法承载 更多的任务，民法是不能够胜任的。因而，认识到民法调整范围与调整手段的有 限性，这是民法学者应具备的自觉意识。 4 、消费者权益保护法，劳动法等法律对弱势群体利益保护的倾斜，并不能说 明民法以社会为本位。消费者权益保护法、劳动法等是适用于特定的群体或者生 活领域的法。它们所规定的特殊原则与规定，有利于保护消费者和劳动者等弱势 群体的权益。如消费者权益保护法规定对消费者的尊重义务，商品质量保证义务 等等，充分体现了法律对消费者权利的尊重与保护。在劳动法中规定了用人单位 对劳动者的劳动保护义务等，这些规定也有利于保护劳动者的利益，从这些法律 规定中，我们可以发现法律对于社会利益的考虑。但我们必须要知道的是，消费 者权益保护法，劳动法并不属于民法调整，而是属于经济法的调整范围。 综上，从法学的角度考察，民法的社会本位是站不住脚的。 ( 二) 从经济学角度考察，民法也不可能以社会为本位 1 、民法所调整的领域是市场经济，这决定民法不可能以社会为本位。“市场 经济是当代人的生存方式，也是市民社会的一个重要组成部分一。 人在自己生命 活动中，创造出市场经济的生存方式，通过这种生存方式，人与自然界之间、人 与人之间、人与自己生命本质之间，形成普遍的转换关系。这种转换关系具有两 种性质：一是市场经济中，愈来愈发达的物与物的直接流通、商品交换，这是看 得见的。形而下一的在场者；一是市场经济中越来越渗入的人与人的生命融合、 西( 德) 迪特尔梅迪库斯，德国民法总论 ，邵建东译，法律出版杜，2 0 0 0 年版，第5 3 页 ( 意) 彭梵得；罗马法教科书 ，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，5 7 0 页 郑弘波，论市场经济与人的自由个性的生成 哲学原理 ，2 0 0 1 年第5 期，第1 4 7 1 5 3 页 2 5 民法本位的哲学思考第四章民法的社会本位探析 本质交换，这是看不见的“形而上一的不在场者。在市场经济中，以商品的交换 为媒介，进行人的交换，以物与物的直接流通方式进行人与人的劳动交换，实质 上是把人的能力、人的创造性对象化到商品中去。这种以物与物在交换中的“通 约 关系打破了人与人之间交换的各种社会条件的限制，从而扩大了人与人之间 的交换关系。因而市场经济是当代人的生存方式。可以说市场经济在很大程度上 是人的自我生成之域。我们知道，人类社会自从出现了社会分工，有了剩余产品， 就必然产生商品交换。在商品交换的过程中，实质上反映了以“物的交换 为媒 介的“人的交换一，把人的能力、人的创造性都体现到物中去了。所以，商品经济 的交换是以权利为本位的。 2 、从近民法到现代民法，民法都是以“经济人 的原型为基点设计具体制度， 而不是立足于社会本位。“经济人一是亚当斯密在国富论中提出的。在斯密 看来，每人天然地是他自己利益的判断者。如果不受干扰，他的行为可使他达到 自己的目的。他认为个人，“所注意的只是他自己的利益”圆而且，每个人都能自 由选择某种方式追求自己的最大利益。每个人行为的出发点都是为了利己，立足 于对私利的追求，进而通过交易满足社会公共利益。所以，斯密主张充分的经济 自由和完全的自由竞争，在看不见的手作用下，通过市场的价值规律自然而然地 对经济起调节作用。亚当斯密在写 ，社会学 ，1 9 9 9 年第5 期，第9 - 1 5 页 郑弘波，论市场经济与人的自由个性的生成 ，哲学原理，2 0 0 1 年第5