（民商法学专业论文）我国楼花按揭法律性质研究及制度完善.pdf

内容摘要 内容摘要 预售商品房按揭即楼花按揭目前已成为我国普遍采用的一种购楼方式 按揭 起源于英美法系 我国按揭制度从香港按揭引入后在国内迅速发展起来 它增强 了购房者的支付能力 为开发商挖掘了相当数量的住宅消费群体 为银行创造了 低风险的资产投资市场 开拓并活跃了房地产交易市场 但现行的法律 法规对 按揭制度特别是楼花按揭制度尚无明确规定 一些地方法规和部委规章虽有涉 及 但内容过于简略 对楼花按揭的法律性质 按揭法律关系等存在争议 导致 实践中大量的有关按揭的纠纷无法可依 本文拟对楼花按揭的法律性质进行研 究 并对我国楼花按揭制度的完善提出几点建议 本文除引言和结束语外 主要内容分为四章 第一章英美法国家及香港的按揭制度简介 主要介绍英美法国家及香港的 按揭制度以及我国按揭的引入和现状 第二章我国楼花按揭法律性质的研究 对我国存在的楼花按揭的学说进行 辨析 分析楼花按揭与抵押 权利质押及让与担保的区别 阐述了我国楼花按揭 的法律性质 第三章我国楼花按揭法律关系的构成 阐述我国楼花按揭法律关系的构成 及楼花按揭法律关系的相互关系 第四章我国楼花按揭制度存在的问题及制度完善 阐述我国楼花按揭制度 存在的问题 并对完善我国楼花按揭制度提出几点建议 关键词 楼花按揭 法律性质 制度完善 a b s t r a c t a b s t r a c t m o r t g a g ei sb e c o m eaf o r mo f s e l lb u i l d i n g s w h i c hi sg e n e r a l l ya d o p t e di no u r c o u n t r ya tp r e s e n t m o r t g a g ei so r i g i nt ot h ee n g l i s h a m e r i c al e g a ls y s t e m a n di ti s r a p i dd e v e l o p i n ga f t e rb ei n t r o d u c e df r o mh o n gk o n g i ts t r e n g t h e n st h ep a y m e n t a b i l i t yo ft h ep e r s o nw h ow a n t st ob u yah o u s e e x c a v a t e sm u c hq u a n t i t yh o u s i n g e x p e n s ec o m m u n i t y f o rt h eh o u s e d e v e l o p e r c r e a t e sl o wr i s ko fp r o p e r t yi n v e s t m e n t m a r k e tf o rt h eb a n k a n dd e v e l o p st h er e a l e s t a t et r a n s a c t i o nm a r k e t b u ti no u r c o a n t r y t h ep r e s e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n st ot h es y s t e mo fm o r t g a g e s p e c i a l l yt ot h e s y s t e mo fp r e s a l eo fc o m m e r c i a lb u i l d i n g s i s s t i l ls h o r to fd e f i n i t ef o r m u l a t i o n a l t h o u g hs o m ep l a c el a w s a d m i n i s t r a t i o nl a w sa n dc o m m i s s i o nr e g u l a t i o n sh a d i n v o l v et h em o r t g a g er u l e s s u c hc o n t e n t sa l s ot o ob r i e ft ob ei n f o r m e d s o m e i m p o r t a n te s s e n t i a l sl i k et h el e g a ln a t u r ea n dl e g a lr e l a t i o no fm o r t g a g ew h i c ha r e u n c o v e r e d i tc a u s e sl o t so fl e g a ld e p u t a t i o n sa n dm i s s i o n si np r a c t i c eb e c a u s eo f s h o r t a g et h el a ww h i c hc a nb eq u o t e d t h i sa r t i c l ep r o b e st oa n a l y z et h el e g a lr e l a t i o n c o n s t i t u t i o n so fm o r t g a g ea n dr a i s e ss o m es u g g e s t i o n sf o rp e r f e c t i o no fl e g i s l a t i o n s y s t e m a p a r tf r o m t h ep r e f a c ea n dc o n c l u s i o n t h ep a p e rf a l l si n t of o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri n t r o d u c e st h em o r t g a g eo fe n g l i s h a m e r i c al a wm e t h o d m a i n l yi n t r o d u c e st h ee n g l a n d a m e r i c a na n dh o n gk o n gm e t h o do fm o r t g a g ei t s w e l la st h ep r e s e n ts i t u a t i o ni no u rc o u n w y t h es e c o n dc h a p t e rd i f f e r e n t i a t e ss o m el a w o p t i o i i so ft h em o r t g a g ed e f m i t i o n a n a l y s e st h et h e o r yo fm o r t g a g e h o c k r i g h ti m p a w na n da l i e n a t eg u a r a n t e e i nt h i s b a s ee l a b o r a t e st h el e g a ln a t u r eo f t h em o r t g a g e t h et h i r d c h a p t e r i n t r o d u c e st h el e g a l r e l a t i o nc o n s t i t u t i o n so fm o r t g a g e e l a b o r a t e st h el e g a l r e l a t i o nc o n s t i t u t i o n so fm o r t g a g ea n da n a l y z e st h e i re a c h r e l a t i o n t h ef o u r t hc h a p t e rp o i n t so u tl o t so fq u e s t i o n se x i s ti nc h i n e s el e g i s l a t i o n a c c o r d i n gt o t h e s eq u e s t i o n s t r yt or a i s e ss o m es u g g e s t i o n sf o rt h ep e r f e c t i o no f l e g i s l a t i o ns y s t e m k e yw o r d m o r t g a g e l e g a ln a t u r e p e r f e c t i o no fl e g i s l a t i o ns y s t e m 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文 是本人在导师指导下独立完成的研究成果 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果 均在文中以明 确方式标明 本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任 声明人c 寨旁吐 扩年哆月习日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留 使用学位论文的规定 厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版 有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅 有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版 保密的学位论文在解密后适 用本规定 本学位论文属于 1 保密 在年解密后适用本授权书 2 不保密 请在以上相应括号内打 4 日期 圳哆月审 日期 如j 锣月哆日 易雉 三力趣 驴省觅 名名 签签 者师作导 引言 引言 预售商品房按揭即楼花按揭目前已成为我国普遍采用的一种购楼方式 按揭 起源于英美法系 我国按揭制度从香港按揭引入后在国内迅速发展起来 它增强 了购房者的支付能力 缓解了房地产市场资金紧张的状况 扩大了房地产的销售 市场 并带动相关行业 但现行的法律 法规对按揭制度特别是楼花按揭制度尚 无明确规定 一些地方法规和部委规章虽有涉及 但内容过于简略 对楼花按揭 的法律性质 按揭法律关系等存在争议 导致实践中大量的有关按揭的纠纷无法 可依 楼花按揭存在很多问题 如楼花按揭用来设定担保的是尚未建成的建筑物 这与传统大陆法设定担保的标的物必须是有体物 现实存在物的观点相冲突 而 且在楼花按揭中用做设定担保的是一种期待权 即在按揭人取得房屋所有权之 前 把将来取得的房屋所有权的期待权作为还款的担保 依照物权法定原则 期 待权不能作为抵押权的标的 城市房地产管理法 规定 商品房预售登记备案 制度 是商品房预售人将商品房预售合同进行登记备案 登记的是预售合同 商 品房预售登记仅仅是预售行政管理的一种预售资格审查手段 不具备债权保全的 对抗效力 但在实践中被认为等同于预告登记 银行以规代法的现象普遍存在 对处在弱势地位的购房者的权益是不利的 我国楼花按揭制度的不健全导致了实 践中房地产市场的很多环节出现不规范之处 这必将阻碍房地产的健康发展 因 此 有必要对我国楼花按揭的法律性质进行研究 分析按揭和让与担保相同和区 别之处 探讨楼花按揭法律关系的相互关系 完善我国按揭制度 促进房地产健 康有序发展 2 我国楼花按揭法律性质研究及制度完善 第一章英美法国家及香港按揭制度 第一节英美法国家按揭制度介绍 所谓 按揭 英文为 m o r t g a g e 是由古英语m o r t 与g a g e 复合构成 其中 m o r t 来源于拉丁语m o r t u m 其意义为 永久 永远 g a g e 原文为 质押 担 保 故按揭又被称为 死质 死按揭 以表明其效力有别于其他抵押制度 在现 代英美等国 m o r t g a g e 通常在两种意义上使用 第一 泛指各种类型的物的担保 从这一意义上来看 质押 留置 财产负担以及按揭担保皆属m o r t g a g e 的范围 第二 作为物的担保的一种类型 而与质押 留置 财产负担等物的担保形式相 并列 它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的移转 而担保特定债权的担 保形式 本文讨论的m o r t g a g e 是指后一种意义上的m o r t g a g e 英国法中的物的担保有三种类型 一是由担保权人获得标的物财产的 定权 利 在债务人清偿后 将该权利交还担保权设定人的权利移转型担保 二是通过 债权人对担保财产的占有而担保特定债务的履行 于债务人清偿债务后 将对物 的占有恢复为担保权设定人的占有转移型担保 三是既不存在权利转移 也不发 生占有转移的担保 其中 按揭担保属于第一种类型的担保 圆英美法上的按揭 m o r t g a g e 是指土地或动产 c h a t t e l 担保给定的债务的履行或其他义务的解除而 进行的转移和让渡 一般来说 其构成应符合三个要件 特定的财产权利的转移 债务人不履行债务时 债权人可以确定地取得所有权 债务人享有通过履行债务 而赎回担保物的权利 同时债权人负有交还财产的义务 英国法中的按揭涉及两方当事人 获得一定担保权益的人称为按揭权人 为 了担保而占有一定财产利益的人称为按揭人 在早期的英国法中 土地的按揭是 非常严格的 按揭人如果不能在特定的时间支付约定的金额 将被永远取消赎回 权 随着衡平法的介入及经济的发展 这种对债务人显然不利的按揭制度逐步得 到改观 随着商业经济的发展 人们对资本及物质充分利用的意识逐渐增强 加 上大陆法系中登记制度的引进 m o r t g a g e 的设立下不再转移占有 但通过登记 陈耀东 商品房买卖法律问题专论 h q 北京 法律出版社 2 0 0 3 1 6 7 孟敏房地产按揭的法律特征 j 经济与法 2 0 0 41 2 3 第一章英美法国家及香港按揭制度 3 转移担保财产所有权的形式保留了下来 从法律构成上讲 m o r t g a g e 的成立需 同时具备三个要素 一是特定财产 主要是债务人的不动产 的权利转移 二是 债权人在债务人不履行债务时 可以确定取得财产的所有权 三是债务人享有通 过履行债务而赎回担保物的权利 1 9 2 5 年英国颁布了新的财产法 以按揭形式 设定财产负担的担保形式在英国广泛地流传开来 成为不动产担保的一种最为流 行的形式 美国法上的按揭担保制度与英国法基本相同 在美国 随着 统一 商法典 的公布和被绝大多数的州所采用 动产担保的制度在全美国已经基本实 现了统一 不动产按揭仍然适用英国法体系 其发展轨迹与英国大致相同 绝大 多数的卅i 不再要求有所有权的转移 按揭权人取消赎回权 也被废止 但在个别 的州这种要求仍然存在 圆 第二节香港按揭制度的介绍 香港的法律受到英国法律的影响 香港的法学理论界对按揭也有不同的看 法 较普遍的看法是 按揭有广义和狭义之分 广义的按揭是指包括抵押 质押 在内的多种物的担保形式的概称 狭义的按揭是与抵押 质押相对应的一种担保 形式 以债务人担保财产的转移为基本特征 即 按揭 m o r t g a g e 是属主 业主 或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为效果 经过这样的 转让 按揭受益人成为属主 业主或归属主 还款后 按揭受益人将属主权 业 主权或归属主权转让予原按揭人 简单说 按揭 m o r t g a g e 就是转让物业权益 保证偿还债务 房地产按揭就是房地产按揭人把其对房地产的业权转让给债权 人 以作为偿还债务或履行责任的保证 一旦所保证的债务或责任得到偿还或解 除后 债权人应把房地产的一切权益再转让给按揭人 如香港 物业转移及财产 条例 的有关条款规定 按揭只能设定在公义式产业上 一旦转化为法定式产业 按揭要相应更改为抵押 从上述定义可以看出 英美法按揭和香港法按揭实质是 通过对特定财产 按 揭物 的权利转移来保障债权的实现 同时赋予按揭人以赎回权 兼顾债权人和 孟敏 房地产按揭的法律特征田 经济与法 2 0 0 4 1 2 3 王涌泉住房按揭法律问题研究 e b 0 l h t t p w w w 1 a w l i b c o m 1 w l l wv i e w a s p n o 6 7 2 丘志乔 刘志宏 按揭的法律性质及其立法思考m 广东工业大学学报 2 0 0 5 5 6 2 0 0 5 0 9 1 0 4我国楼花按揭法律性质研究及制度完善 债务人双方权利的一种担保形式 第三节我国按揭的引入和现状 2 0 世纪8 0 年代末 随着住房改革的不断深化 加上港资入注房地产业 我国大陆在实践中从香港引入了英美法的按揭制度 并融入了自己的特色 可以 说 中国大陆的按揭一词移植于香港 但相比而言 国内房地产市场对按揭一词 的使用与香港大不相同 按揭 词已融入中国法律背景而形成了具有专门的中国 法律内涵的法律术语 中国大陆的按揭 指不能或不愿一次性支付房款的购房人 将其与房产商之房地产买卖合同项下的所有权益抵押于按揭银行 或将其因与房 产商之买卖合同而取得的房地产抵押于按揭银行 按揭银行将一定数额的款项贷 给购房人并以购房人名义将款项交由房产地开发商所有的行为之总称 在中国大 陆的按揭中 按揭必须有银行的介入 并且按揭银行的介入的目的是为了促进房 地产交易的完成 这种按揭有以下的特征 第一 设立按揭时 并不要求一定有 特定财产权利特别是所有权的转移 银行要求的是将权利证书f 如生效的预购房 屋合同等 交给贷款人保管 第二 按揭权的实现不同 英美法按揭 香港法按 揭中 债务人不履行债务 债权人可以确定地取得标的物的所有权 但在中国大 陆 银行作为债权人并不要求取得标的物的所有权 且由于中国法律严格禁止流 质契约 按揭房屋所有权也不会当然转移于银行手中 实践中通常的做法是由银 行将按揭财产变价并优先受偿 或由房产商将该房屋回购 并以回购款偿付银行 本息 第三 在按揭法律关系中 购房人作为按揭人 负有分期付款还清债务的 义务 但由于银行作为按揭权人对按揭物并没有所有权 因此按揭人的行为只是 债务履行的行为 而不是赎回按揭房屋所有权的行为 这与英美法按揭 香港法 按揭中债务人享有赎回权是不同的 回 随着我国近年来市场经济的运行 越来越多的房地产销售中采用了按揭贷款 购楼的方式 据有关资料统计 截至目前 我国的近百座大中城市都开办了住房 按揭业务 且以比较迅猛的速度向西部及中小城市拓展 有些地方在这项业务中 取得了比较成功的经验 预售商品房按揭即楼花按揭目前已成为我国普遍采用的 丘志乔 刘志宏按揭的法律性质及其立法思考叨广东工业大学学报 2 0 0 5 5 6 第一章英美法国家及香港按揭制度 5 一种购楼方式 它增强了购房者的支付能力 为开发商挖掘了相当数量的住宅 消费群体 为银行创造了低风险的资产投资市场 开拓并活跃了房地产交易市场 但是 不容忽视的问题是 商品房按揭在我国还属于一个新生事物 刚刚起步不 久 无论在开发商 银行 还是购房人 都缺乏经验 与此同时 按揭方面的法 律制度还很不健全 我国现行的法律又没有对此做出明确的规定或界定 在 担 保法 等法律中 没有按揭这种物权形式 在其他法律 行政法规和地方规章仍 视之为抵押 实际上 各个部门的规定不尽一致 操作流程上也有差异 这在实 际操作中就会造成很大的不便 往往也最容易产生纠纷 因此 笔者认为有必要 将按揭的法律属性等加以探讨和界定 以符合实践的需要 2 0 0 5 年8 月央行公布的 2 0 0 4 年中国房地产金融报告 表示 很多房地产的市场风险和交易问题都源 于商品房新房的预售制度 因此可以考虑取消 改期房销售为现房销售 建设部新闻发言人很快做出回应 商品房预售制度是 城市房地产管理法 确立的 项制度 与我国国情是相适应 国家近期不会取消商品 房预售制度 6 我国楼花按揭法律性质研究及制度完善 第二章我国楼花按揭法律性质的研究 在我国大陆 按揭按照担保内容的不同可以分为三类 楼花按揭 现楼按揭 和在建工程按揭 楼花按揭是指在房地产开发过程中 由房地产开发商与购房 者先行签订商品房预售合同 并首付占购房款一定比例的价金 余款则由购房 者向金融部门申请贷款 并将所购房屋设定担保或由房地产开发商担当保证人 在银行实务中常将此类业务称为甲类按揭贷款 现楼按揭是指在商品房建成以 后 购房者与开发商签订买卖房屋的合同 同时支付占购房款一定比例的价金 不足部分则向银行申请贷款 并将所购房产的有关权属证明提交银行作为贷款 抵押的购房方式 在实务中又将其称为乙类按揭贷款 关于现楼按揭 国内管 理很混乱 有的银行规定 办理现楼按揭的 必须将其产权证明移交至银行 并办理抵押物登记 而有的银行则规定只须办理抵押物登记即可 对此 我们 应加以统一规范 与香港法对建筑物抵押 b u i l d i n gm o r t g a g e 的有关规定相对应 我国也有类似规定 但将其称为 在建工程抵押 o 建设部 城市房地产抵押管 理办法 第3 条规定 本办法所称在建工程抵押 是指抵押人为取得在建工程 继续建造资金的贷款 以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资 产 以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为 第1 1 条规定 以在建工程己完工部分抵押的 其土地使用权随之抵押 这种抵押方 式也可视为是一种按揭 其原因在于作为权利标的是在建工程 不具有现实性 这与传统大陆法抵押制度的规定相左 而且在登记手续上也与抵押不同 城市 房地产抵押管理办法 第3 4 条规定 以预售商品房或在建工程抵押的 登记机 关应当在抵押合同上作记载 抵押的房地产在抵押期间竣工的 当事人应当在 抵押人领取房地产权属证书后 重新办理房地产抵押登记 关于按揭 眼下在大陆用得很混乱 按揭作为一个法律概念应赋予其一个准 确的内涵 当其发展到一个一定的时期 法律有必要给其一个明确的定位 笔者 以为 大陆按揭只宜承认楼花按揭 正如香港只存在公义按揭一样 楼花为港人 所创 是对预售商品房的称呼 1 9 5 4 年 香港立信置业公司最先推出楼字分层 王华杰 商品房按揭的法律定性与制度构建明河南商业高等专科学校学报 2 0 0 4 4 7 第二章我国楼花按揭法律性质的研究 7 售卖 分期付款的商品房预售方式 由于房屋尚在施工 便被拆零砸碎 分期分 批的预售给购房者 如落英片片坠落 故预售的商品房成为楼花 而商品房预售 则被称为 卖楼花 楼花不同于现楼 没有明确 现实 特定的存在着 到成屋 还需经过一段时间 其特殊之点在于 1 标的物的非现实性 买卖合同中的楼 宇尚未实际存在或尚未最终完成 此时 不仅购房人无法真正取得所购楼宇的所 有权 预售人 开发商 也因无所有权的载体而无法拥有所售楼字的所有权 2 履行的非即期性 购房人先交付部分或全部购房款 但预售人只能在约定的日期 交付楼宇 3 较强的国家干预性 普通不动产买卖中 基于意思自治和契约自 由宗旨 买卖双方只要具有相应的权利能力 法律并不多加干预 在不违背诚实 信用和公序良俗的原则下 允许当事人自行约定交易内容 但由于楼花买卖标的 物的非现实性和履行的远期性 为了维护消费者权益 防止投机和诈害行为的发 生 法律一般都规定了相应的强制性规范 来排斥当事人的自行约定 我国大陆 在 城市房地产管理法 中对预售商品房做了比较严格的规定 开展楼花按揭业 务的银行也都制定了不同的规则和标准化合同 如中国工商银行深圳市分行 商 品房按揭 抵押 贷款合同 中国建设银行深圳分行 楼宇按揭 抵押 贷款 合同 商品房 4 商品房预购人基于合同的债权请求权 没有办法对楼花实 行控制和监管 因此以楼花为担保物设定的按揭无法像一般不动产抵押那样 通 过限制所有权的方式来设定 而只能通过转让物业业权的方式来设定 5 楼花 竣工以后根据 城市房地产抵押管理办法 规定当事人在抵押人 按揭人 领取 房地产权属证书后重新办理房地产抵押登记 1 9 9 7 年1 1 月2 6 日 中国建设银 行行长会议讨论通过的 中国建设银行个人住房贷款办法 也规定 以期房作按 揭贷款的银行和预购人持合法生效的预购房合同到预购房屋所在地的房地产登 记机关办理抵押登记备案手续 并由预售方提供担保 待该预售房竣工交付后到 有关部门办理正式抵押登记 这时才变成真正的不动产抵押 第一节我国楼花按揭学说的辨析 法学界对楼花按揭的法律性质产生了一些争议 主要有三种观点 一 抵押说 8我国楼花按揭法律性质研究及制度完善 抵押是指债务人或者第三人不转移财产占有 将该财产作为债权的担保 债 务人不履行债务时 债权人有权依法以折价 变卖或拍卖该财产的价款优先受偿 最高人民法院关于适用 中华人民共和国担保法 第4 7 条规定 以依法获准未 建造成的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的 当事人办理了抵押物登 记 人民法院可以认定抵押有效 该法条将房产期待权益引入抵押物范围 1 9 9 7 年5 月9 日 建设部公布的 城市房地产抵押办法 更是明确了预购商品房抵押 制度 无论从设定的目的 还是法律效力方面 楼花按揭与楼花抵押基本相同 楼花按揭并没有超出抵押的范畴 是一种不动产抵押方式 二 权利质押说 所谓权利质押是指以所有权以外的可让与的财产权利作为质权标的的担保 方式 出质人将财产权利证书移交给质权人 以此作为履行债务的担保 债务人 不履行债务时 质权人有权行使该财产权利并从中优先受偿 朔房按揭关系与质 权关系是相符合的 按揭人是出质方 按揭权人为质权方 期房预售合同的债权 即是担保标的 尽管我国现行立法对此没有明确规定 担保法中可以质押的权利 并未包括普通债权 但值得注意的是 法国 德国等大陆法系国家以及日本和我 国台湾地区都认为凡债权原则上都应当成为质权的标的 随着社会主义市场经济 的发展特别是金融 房地产业的迅猛发展 在w t o 的背景下 将上述债权纳入 财产质权标的范围 不仅是解决现行立法与实践脱节问题的唯一途径 也是社会 主义法制建设的必然要求 三 让与担保说 让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人之债务 将担保之标的物之权 利转移于担保权人 于债务清偿后 标的物应返还于债务人或者第三人 债务不 履行时 担保权人就该标的物受偿的担保 o 让与担保是大陆法国家的概念 英 美法国家没有让与担保的概念 即使在大陆法国家 让与担保也不是一种被普遍 承认的担保方式 而主要是在德国 日本等国家被采用 在德 日等国 让与担 保也不是由物权法所确立的担保方式 而是由判例所认可的一种非典型担保方 龙跃牛 浅议期房按揭的实质及现实问题 j 武汉工业学院学报 2 0 0 4 9 7 蔡永民 比较担保法 h q 北京 北京大学出版社 2 0 0 4 1 6 2 第二章我国楼花按揭法律性质的研究 9 式 固我国台湾地区判例也认可让与担保 大陆地区在 担保法 及 物权法草 案 都未规定让与担保这一担保方式 笔者对上述观点不敢苟同 首先 楼花按揭不等于抵押 其理由在于 第一 楼花按揭与抵押的客体不 尽相同 抵押物必须是直接地指向现存的具有一定交换价值的财产或者能够即时 物化的权利 排除了以期待权作为设定抵押的可能 而楼花按揭用来设定担保的 是尚未建成的建筑物 这与传统大陆法设定担保的标的物必须是有体物 现实存 在物的观点相冲突 而且在楼花按揭中用做设定担保的是一种期待权 即在按揭 人取得房屋所有权之前 把将来取得的房屋所有权的期待权作为还款的担保 依 照物权法定原则 期待权不能作为抵押权的标的 虽然最高人民法院在对 担保 法 的司法解释第4 7 条中规定 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋 或者其他建筑物抵押的 当事人办理了抵押物登记 人民法院可以认定抵押有效 但该规定不能理解为是承认期待权可以成为抵押的他物权 期待权只是一种债 权 该规定理解为是对楼花按揭的承认更为合理 第二 按揭贷款合同中 按揭 人必须将 房产买卖合同 和按揭房屋的房产证的芷本交付按揭权人银行 而不 动产抵押权的设定并不需要交付房地产权益凭证 第三 房地产按揭贷款必须以 即将购得的房屋产权全额用于按揭贷款担保 即一个房地产只能设定一项按揭 权 而房地产抵押则可以在同一房地产上设定两个以上抵押 此外 权利的实现 方式也不同 虽然两者的目的都是为了获得银行贷款 但按揭权人以获得房地产 所有权为条件而提供贷款 尽管如此 受按揭银行的目的并不是希望最终拥有房 屋的所有权 而是通过经营按揭业务而获得利益 因此 如果按揭人届时不能偿 还贷款 按揭权人则可直接以所有人身分从按揭标的物上获得利益 即既可以对 按揭房地产进行变价而受偿 也可以通过估价而收房自营 而房地产抵押是以抵 押标的物的价值支配权转让为条件而设置 因此抵押权人在抵押人到期不履行债 务时 只能将房地产予以拍卖 由于按揭来源于英美法系的衡平法原则 而抵押依据的是大陆法的物权法 原则 所以两者在本质上是不同的 按照现行的法律法规规定 抵押是法律术语 是一种特定的担保方式 而实践中 按揭虽然也是一种担保形式 但更多的情况 丘志乔 刘志宏 按揭的法律性质及其立法思考田 广东工业大学学报 2 0 0 5 5 7 1 0我国楼花按揭法律性质研究及制度完善 下还是作为房地产交易术语来运用的 代表着 种特定的融资购房方式 所以笔 者认为 按照传统法理论规定 把楼花按揭认定为抵押是不正确 但实践中楼花 按揭被当作抵押还是很普遍 这反映出我国立法落后于实践 其次 楼花按揭不等于权利质押 其理由在于 质押在我国法律中只有动产 质押和权利质押 不包括不动产质押 而按揭则以不动产为标的设立 而且质权 人实现质权的前提条件是债务履行期间届至债务人不能履行债务 换言之 质权 人须在债务履行期届至时方可能收取入质债权 而在债务履行期内质权人并不享 有入质债权 而楼花按揭则与之不同 银行在向购房人贷款前就要求购房者将其 在房屋预售合同中权利转归它享有 而在购房者清偿贷款本息后 再将此权利交 回购房者 由此可见 楼花按揭中银行作为债权人在债务履行期间 即已享有购 房者转让的期待权 而不像债权质那样在债务履行期届满时方可以取的入质债 权 因此将楼花按揭定性为权利质押是不妥的 其三 楼花按揭也不等同让与担保 让与担保是大陆法系的一种非典型担保 方式 与英美法系的按揭有相同的功能 融资 让与担保在德国和日本被旺盛 的利用 并且在担保中占据日益重要的地位 这主要是因为让与担保能起到不同 于典型担保的特殊的社会功能 让与担保扩大融资可能性 实行方式简便 可以 最大限度地实现标的物的担保价值 按揭之所以在我国房地产购房担保贷款中广 泛应用 原因在于按揭扩大融资 增强了购房者的支付能力 为开发商挖掘了相 当数量的住宅消费群体 为银行创造了低风险的资产投资市场 开拓并活跃了房 地产交易市场 正是让与担保与按揭有相同功能 并且我国现有法律法规都未对 按揭做出明确规定 所以 中国社会科学院梁慧星研究员等起草的 中华人民共 和国民法典大纲 规定了让与担保 企图用让与担保来统一按揭 对此 笔者认 为我国大陆的按揭同让与担保相比较 还存在以下几点差异 1 从设立目的来 看 按揭的目的是为了融资购置房产 而让与担保的目的固然是为取得一定的融 资机会 但并不仅仅为购置房产 2 从主体来看 按揭包括购房人 房地产发 展商与按揭银行三方主体 且按揭权人须是银行 按揭人须是债务人 购房人 而让与担保的主体主要是两方 即设定人和让与担保权人 担保权人不限于银行 担保设定人也不限于债务人 3 从客体来看 按揭所涉及的法律关系比让与担 保复杂得多 一般来说 虽然按揭所涉及的主体局限于按揭人 按揭权人 保证 第二章我国楼花按揭法律性质的研究 1 1 人三方范围 但其所涉法律关系有六个 第一个法律关系是按揭人因购房和房产 商产生的房屋买卖关系 第二个法律关系是按揭人因支付购房款向银行贷款而产 生的借贷关系 第三个法律关系是按揭人将所购房屋产权作为按约偿还贷款本息 的保证所产生的按揭关系 第四个法律关系是房产商为保证按揭人清偿贷款与银 行产生的保证关系 第五个法律关系是按揭人按银行指定的险种向保险公司办理 所购房屋的保险而产生的保险关系 第六个法律关系是按揭人不能按规定向银行 偿付本息时由房产商将房屋回购所产生的房屋回购关系 上述六种法律关系在 实务中尽管并不都会涉及 但通常要涉及前四个法律关系 后二个法律关系有时 可能涉及 有时不会涉及 而让与担保所涉及的法律关系通常只有两种 一是债 权人与债务人之间的债权债务关系 借贷关系 二是让与担保设定人及担保权 人之间的担保关系 4 从可设立的标的物来看 按揭只适用于房地产 而让与 担保适用各种动产 不动产及权利等 5 从生效条件来看 按揭标的物如果是 现房 则由按揭权人持有按揭所有权证 如果标的物是期房 则须将 商品房预 售合同 交按揭权人持有 但无论是现房还是期房 均须向法定机构办理登记后 才能生效 而让与担保除不动产外 只以登记为对抗要件 6 从权利的实现来 看 按揭权人实现按揭权可采取两种方式 一种是以折价或拍卖 变卖标的物所 得款项优先受偿 一种是在合同中约定回购条款 由保证人即售房者向银行回购 标的物 并以回购款偿还银行贷款及利息 而让担保人只能折价或拍卖 变卖标 的物 并就其所得款项优先受偿 第二节我国楼花按揭法律性质的定位 上述是当前有关按揭的几种学术上的观点 抵押说和权利质押说在我国实践 中被大多数所认可 但我国属大陆法系 按照物权法定原则 抵押说和权利质押 说与传统法有很大冲突 特别是抵押说 因为楼花按揭有其特殊性 其特殊性在 于楼花是还未建造出来的房屋 将它作为抵押物 不属于传统的担保法中抵押物 的范畴 这一点在学界中争议很大 第三种观点让与担保说 从实务和社会功能 角度来考虑 与我国楼花按揭是相似的 笔者认为 采用让与担保来补充我国现 李希 试论按揭的法律属性 j 政治与法律 1 9 9 8 3 屈茂辉 戴谋富 按揭与让与担保之比较皿 财经理论与实践 2 0 0 1 1 1 0 1 2 5 1 2我国楼花按揭法律性质研究及制度完善 有法律的担保制度是有必要 如前所述 楼花按揭与大陆法让与担保都是一种主 要以转移标的物所有权为特征的新型担保物权 因此在立法中 是选用大陆法系 让与担保制度 还是英美法系按揭制度 抑或两者都引进来昵 这是立法中首先 要解决的问题 一些学者主张只选用让与担保 理由是 首先 让与担保同按揭都是以转移 标的物财产权形式来实现担保的 两者本质上一致 都是一种担保物权 而让与 担保更直观反映出这 含义 其二 按揭是广东话对m o r t g a g e 的音译 地方色 彩浓 且仅在房地产中使用 其三 我国传统担保制度取范于大陆法系国家 应 采用德日之让与担保 以与国际接轨 一些学者则进一步认为 我国物权法应 借鉴按揭 担保 增设让与担保 o 笔者认为 我国 民法典 应当规定让与担保 制度 同时应兼顾我国现实 在创设让与担保制度时 将房地产按揭作为一项 特殊制度予以保留 这是因为 首先 如前所述 我国按揭专指商品房按揭 且 已溶入中国社会主义市场经济 同英美法系的按揭已大相径庭 同大陆法系的让 与担保相比也有差别 若在 民法典 立法中 仅仅笼统规定让与担保 以让与 担保代替按揭 则在现实按揭中不少特殊方面的争议就无法解决 按揭本身所固 有的风险防范机制优势也势必丧失 其次 我国现实生活中商品房交易已采用按 揭制度 并得到广泛认同 况且一些地方行政规章也对按揭制度做出了初步的规 定 按揭一词已成了房地产交易中的习惯用语 加之香港回归祖国后 内地与香 港地区的交往更加密切 影响加深 保留按揭制度有利于双方经济交往 而且按 揭也并非仅是音译 因此笔者也不赞同把按揭这一特殊制度名称换成不动产让与 担保制度或商品房让与担保制度 最后 尽管我国私法制度取范于大陆法系 但 不能单凭此总取消按揭制度 我们应秉着 三个有利于 的标准来判断事物的好 坏 大胆吸取世界上一切先进的东西 包括按揭制度 综上所述 按揭是我国房地产中一种重要担保方式 但在目前法律中找不到 按揭这个法律术语 更多的情况下还是作为房地产交易术语来运用 只代表一种 特殊的融资购房方式 笔者建议 在将来 民法典 中创设让与担保制度 并把 按揭作为一种特殊的担保制度 只限用于房地产领域 放在让与担保这一非典型 王阊 让与担保法律制度研究 j 法律出版社 2 0 0 0 4 4 8 梁慧星 关于制定中国物权法的若干问题川 法学研究 2 0 0 0 4 全国人大常委会于2 0 0 5 年7 月8 日公布的 中华人民若和国物权法 草案 第四编 担保物权 没有 规定让与担保这一制度 担保法 也未规定让与担保 所咀笔者建议应在 民法典 中创设让与担保 第二章我国楼花按揭法律性质的研究 1 3 担保制度中 既解决按揭的法律性质 对规范当前房地产楼花按揭贷款 处理楼 花按揭纠纷有重要的指导意义 而且在创设非典型担保 让与担保制度的同 时 保留了在我国已形成的按揭本身所固有的风险防范机制 这对稳定发展我国 房地产市场具有重大意义 1 4我国楼花按揭法律性质研究及制度完善 第三章我国楼花按揭法律关系的构成 第一节我国楼花按揭法律关系的构成 楼花按揭的法律关系比较复杂 关于商品房按揭法律关系目前学术界有多种 观点 有学者认为商品房按揭是由四个法律关系组成 购房人与开发商之间的商 品房买卖关系 购房人与银行之间的按揭贷款关系 为避免资金划拨中的麻烦 购房人与银行签订委托条款 授权银行以购房人名义将贷款转存入开发商帐户上 的委托代理关系 以及购房人为能清偿银行贷款 与开发商缔结委托条款 委托 其作为担保人以担保按揭贷款的担保关系 也有学者认为 楼花按揭主体涉及 到开发商 置业者和银行三方和多种法律关系 在开发商与置业者之间系买卖关 系 而置业者与银行存在双重关系 一是借贷关系 二是担保关系 也有学者 认为 就严格意义而言 按揭是一种担保方式 在商品房按揭贷款法律关系中 按揭是一种贷款担保方式 实际操作中 所谓按揭合同实际上是商品房买卖合同 按揭贷款合同 委托合同 委托代理合同以及保证合同的混合体 上述见解均有一定道理 但笔者认为 法律关系是法律规范在调整人们行为 过程中形成的权利和义务的关系 只有当人们按法律规范规定结成具体的权利和 义务关系时 才构成法律关系 完整楼花按揭法律关系制度的运行在我国是由如 下法律关系构成的 l 按揭人 购房人 因购房和房地产开发商产生的商品房买卖关系 2 按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的与按揭权人之间的按揭贷款 或 借款 关系 3 按揭人将所购商品房作为按约向银行偿还贷款本息的担保所产生的按揭 贷款担保关系 4 房地产开发商为确保按揭人清偿贷款与银行产生的保证关系 当按揭人不能按约定向银偿付本息时 由房地产商按原房价的一定比例回购 屈茂辉 戴谋富 按揭与让与担保之比较 j 财经理论与实践 2 0 0 1 1 1 0 1 2 5 刘晋楼花按揭的理论研究与法律调整 a 马原 房地产案件新问题与判解研究 c 北京 人民法院出 版社 1 9 9 7 8 王闯让与担保法律制度研究 m i 北京 法律出版社 2 0 0 0 1 2 7 第三章我国楼花按揭法律关系的构成 1 5 按揭商品房所产生的商品房回购保证关系或其他保证关系 此时 按揭权人既是 借款关系中的贷款人 又是保证关系中的被保证人 房地产既是按揭人的保证人 又是房屋回购关系中回购买受人 实践中 若按揭人不履行义务 通常的做法是由房地产开发商将按揭标的回 购 回购价格一般是商品房原价的7 0 左右 并将回购款清偿按揭人未偿还的 本息 如有第三人愿以高出房价7 0 的价款买取 则由第三人购买 5 按揭人按银行指定的险种向保险公司办理保险所产生的保险关系 6 为了避免资金划拨中的麻烦 购房人授权银行以购房人的名义将贷款划 入开发商的账户而形成的委托关系 第二节我国楼花按揭法律关系的相互关系 在这些错综复杂的法律关系中 商品房买卖关系是按揭的基础性法律关系 按揭贷款关系是按揭的核心关系 担保关系 保证关系是按揭的从法律关系 而委 托关系和保险关系则是按揭的辅助性法律关系 因其中的保险合同关系在保险合 同的分类上属于自愿保险 非强制性保险 故在按揭中不一定必然发生保险合同 关系 但在银行办理按揭的实践中 实际上已将此类法律上的自愿保险转为事实 上的强制保险 这与现行有关保险的法律规定是不符合的 笔者分析的上述法律 关系是就按揭的整体运行所涉及的所有法律关系而言的 如果就按揭制度本身来 说 按揭仅由按揭借款与按揭担保关系构成 值得探讨的是 在这些法律关系中按揭借款关系是按揭的主法律关系 按揭 担保关系是按揭借款的从法律关系 按揭借款无效 担保关系亦无法律效力 那 么 商品房买卖关系与按揭借款关系是各自独立的两个法律关系 还是主从关 系 进而言之 商品房买卖合同无效是否会导致按揭借款合同无效 实践中 有 的开发商为了解决短期融资问题 以内部职工名义购房 用从银行贷出的资金解 决燃眉之急 但是 由于这种 假按揭 表面上是以职工的名义购房还款 实为开 发商借款向银行还款付息 当按揭人 实为开发商 不能按期付款 并查明按揭 人与开发商恶意串通 实施 假按揭 行为 从而认定商品房买卖合同无效 那么 按揭贷款合同的效力应如何处理 这就需要在法理上梳理这些错综复杂的法律关 1 6我国楼花按揭法律性质研究及制度完善 系 在中国建设银行番禺支行 以下简称 银行 与刘剑峰 广州百胜房产有限 公司 以下简称 百胜公司 房屋抵押借款合同纠纷 当事人的合同虽表述为抵 押 但实为按揭 上诉案中 一审法院认为 刘剑峰与百胜公司无买卖房屋的真 实意思表示 为恶意串通 以合法形式掩盖非法目的 故双方的购房合同无效 银行与刘剑峰 百胜公司订立的房屋抵押借款合同是从合同 亦应认定无效 二 审法院广州市中级人民法院审理认为 银行 刘剑峰 百胜公司三方订立的抵押 借款合同形式上是刘剑峰以其向百胜公司购买的房屋作抵押向银行借款 但实际 上刘剑峰并没有向百胜公司交纳首期房款 其后的二 三期还贷本息也是百胜公 司提供 故可认定实质上百胜公司为筹集资金借刘剑峰名义以公司房产作抵押向 银行借款 且其后所得款项也全部由公司支配使用 因此 百胜公司是本案的实 际借款人 抵押人 借款 抵押均为百胜公司的真实意思表示 且该抵押已进行 了抵押登记备案 故该抵押借款行为有效 银行对抵押房产享有优先受偿权 从 本案来看 一审法院是将按揭关系认定为商品房买卖合同的从合同 主合同无效 作为按揭合同的从合同无效 二审法院是将两者视为两个独立的另一种法律关 系 故商品房买卖合同无效 不影响作为独立合同的按揭贷款和担保合同的效力 笔者认为 二审法院对本案法律关系的认定是正确的 因为 商品房买卖作为按 揭的基础法律关系 虽然与按揭关系联系密切 按揭人向银行贷款就是为了买房 但商品房买卖与按揭借款并不是主从关系 按揭关系一旦成立就形成了与商品房 买卖关系相对独立的法律关系 不存在从属或者连带关系 商品房买卖关系的主 体是开发商和购房者 按揭关系的主体是购房者和按揭银行 两者的签约主体 合同内容各不相同 所产生