从经济学的角度控制公权运用.doc

从经济学的角度控制公权运用万家阳 摘要：社会经济的发展，要求政府干预方面越来越多，干预事项的深度也在断加强，政府作为守夜的时代已经成为历史。政府的权力也渗透到立法、司法等社会的各个方面。在政府权力扩张的同时，必须有一套完整的机制对该项公权力的制约，以防止其扰民，谋利。阳光政府在于让人民知情，“发现”违法，而经济成本的控制，是为了制止公权的违法。 关键词：公权力 扩张 违法 成本 控制 通说的公权力的控制，更多时候是对政府权力即行政权运用的控制。在现代国家中，政府作为看门狗和守夜人的时代已经成为过去，小政府即为好政府的论调已经过时。“特别是在20世纪以来，各国的行政机关的权力和活动方位都是在迅猛的趋势”1，从法学界对行政法研究角度的转换也可看出行政权的主动扩张性带给社会积极意义的同时，其负面的影响也是不容忽视的。以前对行政法的研究，侧重于行政权的保障。“中国社会主义行政法是规定中国行政机关及其工作人员的制度，行政管理活动和程序，以及对行政活动实施法制监督，调整行政机关在行使国家权力时发生的行政关系的法律规范的总称。其目的是为了确认、建立和保护符合人民利益和意志的行政法律秩序”2，胡建淼教授认为，行政法的目的在于保障国家行政权的运行的合法性和合理性。3而现在在注重保障行政权运用的同时则更加重视对行政运用的控制，以防止行政权的滥用对公民基本权利的侵害。“行政法是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称”4；“行政法是调整行政关系的法”5。国外不少学者都认为，行政法是控制与规范行政权的法。如美国行政法学者盖尔享.博耶提出“行政法是控制和限制政府机关权力的法律机器”6。笔者曾在和谐社会需要法律的公平支撑一文中提到，“一个缺乏公定力和社会诚信而为社会提供公共产品和公共场服务的公权部门，是难以为社会提供令人满意的社会产品和社会服务的。瑕疵的公共产品与公共服务又必然会加剧社会的无序和混乱。”7因此,对公权力运用的控制,使之公定力得到提高,信用得到加强,是法治社会的必然要求。 “生活在公开社会的人民并不要求其政府机构一贯正确，但他们很难接受他们被禁止观察。”8这是从行政相对方来看行政权力的控制，即要求行政行为的公开透明，“政府所有的一切权力，既然只是为社会谋幸福，因而不应该是专断和留一时高兴的，而是就根据既定的和公布的法律来行使。这样，一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障，另一方面，也使统治者被限制在他们的适当的范围之内，不致为他们所拥有的权力所诱惑，利用他们本来不熟悉的或不愿意承认的手段来行使权力，以达到上述目的。”9公开在于让行政相对人“发现”行政违法，但对行政主体来说，光被发现是不够的，现实生活中行政权力违法行使的明知故犯是屡见不鲜的。尤其是行政消极行为，更就应该主动予以控制。行使公权力的人如何才能不被诱惑？从经济学的角度来看，就是要控制被诱惑的成本。成本越高，越不容易被诱惑。“公众都有选择低成本，程序简易的方式获得回报的心态。10”作为行使公权力的人同样也有这样的心态。无论这种回报是合法的还是非法的，只要获得的利益远大于付出成本时，人就会甘冒这样的风险。我们从汉道公式中或许可以得到更多的启发。 汉道公式BPL11，是美国当代著名法学家理查德A波期纳（Richard Allen Posna）在其法律的经济分析一书中提出的，是分析民事侵权行为的经济学原理。公式的内涵是，只有潜在的致害者预防事故的成本（B）小于预期事故的可能性（P）乘预期事故损失（L）时，致害者才负过失侵权责任。该公式在公权领域的表现就是公共权力由于不正当使用所支付的成本即受到的惩罚代价（B）小于其受到惩罚的可能性（P）乘上其不适当、不正确、不规范运用公共权力所获取的不当利益时，必然导致公共权力的进一步滥用。具体表现在滥用权力、越权和不作为。 各行政职能部门，作为社会管理的主体，是公共权力的行使部门，是凭借其公共权力即行政权（许可、确认、授益、指导、强制、处罚等）来实现行政职能的。它的两个基本职能就是行政管理和公共服务。行政管理是前提，管理的目的是使社会生产、生活、秩序处于有序状态。行政服务是宗旨与目的，行政管理的权力是对相对特定的主体的管理，即对特定的可能对社会秩序带来影响或对社会秩序构成威胁的相对行政主体进行管理，使之符合统治的目的和需要。而为不特定主体提供的是“公共服务”和“公共产品”，即“公共服务”是“公共权力”要实现的目的，“公共权力”是实现“公共服务”的手段和保障，这是行政权力来源所决定的，行政权力因公民权力的让与而产生，因而决定其存在的理由就是为公众服务；行政主体行使职权最终目的是为了满足公众的需要，为公民提供一个文明、健康、有序的工作、生活、学习环境，设置公权的出发点不是为了自身的名利，更不是为了获利，而应当是公益。 但是，在我们现实生活中，某些行使公权的管理职能部门公共权力价值化、交易化、私有化的趋势日趋明显。他们在运用公共权力的过程中，首先考虑的是运用该权力是否获利，能否为个人或本单位、本部门带来好处以及利益的大小。甚至以此作为公权是否运用、如何运用的标准。这种把公权作为交易手段的后果使公共权力损害了公众利益，成了公众利益的祸害，而不是服务于公众、造福于公众,完全违背了当代法治社会“公权不得牟利”的原则。现实表现为公民的求助无门、滥用职权、越权等现象。行政权力的获利和对公众的损害正是BPL效应的体现。公权主体运用或不运用行政权力（违法行为）损失（或受到处罚的代价）小于其不正确行使权力受到处罚的可能性乘上不正确行使权力的获利，这就是一些地方社会管理混乱，见利就上，无利就让，多头管理，无人管理，互相推诿、扯皮，随意侵害行政相对人权益的一个重要原因，也必然导致行政主体公信力的降低和行政相对人的不满。 当今时代，行政权力日益膨胀，行政权力向立法、司法领域渗透的趋势更加明显，加强对行政权力的控制与监管与控制，防止行政授益行为的滥用和行政侵益行为对相对人的侵害显得十分重要。如何根除行政管理部门在运用行政权力中谋取利益现象，消除公权领域的BPL效应呢？我们分析BPL。这样就可以有效地遏制行政管理权力的滥用和行政的不作为。缺乏有效的监督途径和刚性监督，使行政主体违法时受到处罚的可能性大为减小，在一定程度上鼓励了行政管理机关的滥作为和不作为。而要始终使BPL时，遇到行政权力的滥用，在P值不断增大（行政主体违法不作为或滥作为时受到处罚的概率）时，也就是不断加强行政系统内部监督机制的有效性、规范性，使行政管理机关自律性增加，同时更要加强外部监督机制。我国现行行政诉讼法中确定的原告的主体资格，是认为行政主体及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，而向人民法院提起诉讼的公民（个人）或者组织12。这说明只有具体利益受到行政权的不法侵害的人才可作为适格主体。而抽象行政行为的侵害，现在虽有放松对其诉讼限制趋势，但多数仍为不可诉，而非直接受侵害人几乎均不可作为原告。这不利于对行政主体及其工作人员的监督，也不利于对公民权利的保护。建议修改行政诉讼法，允许对涉及不特定主体利益影响的积极或消极行政行为的诉讼，放宽公益行政诉讼主体资格，减少行政相对人受到行政侵权时寻求司法救济的限制等措施。使监督渠道通畅，更加有效，更加及时，更有威慑力，及时对违法行政的制裁。B（行政主体违法作为或不作为的利益损失）也应不断增大， 即对违法行政的处罚力度不断加大。这样行政主体就会因害怕受到处罚而得不偿失，从而自觉守法、自觉行政而不懈怠，推动行政管理部门管理更加主动、合法、有效、规范地行使管理权力，从而消除公权领域中的BPL效应。作者单位：安徽省蚌埠市政协研究室参考文献1 王红主编比较宪法与行政法中共中央党校出版社，2003年版，第129页2 应松年主编行政法学教程中国政法大学出版社，1988年版，第12页3 胡建淼著行政法学法律出版社，2003年版，第12页4 罗豪才主编中国行政法教程人民法院出版社，1996年版，第5页5 姜明安主编行政法与行政诉讼法北京大学出版社会、高等教育出版社，第7页6 美E.gellhom.b.b Boyer.Administrative lawand process,west publishingco.1981年版，第3页7 万家阳和谐社会需要法律的公平支撑中国法院网/public/detail.php?id=2365338 张千帆著西方宪政体系上中国政法大学出版社，2001年版，第578页9 洛克政府论下，叶启芳、瞿荀农译，商