（国际法学专业论文）中国国际项目融资中的政府担保问题研究.pdf

中文摘要 摘要 项目融资是一种被世界各国普遍接受和采纳的投融资方式，是缓解我国当前 基础设施建设资金不足的理想方法之一。我国自9 0 年代初期引入项目融资方式以 来，项目融资适用领域不断扩大，融资数额不断增加，对我国社会的经济发展产 生了巨大的推动作用。但在项目融资实施过程中，由于项目本身的特殊性使得项 目成败和某些政府行为关联极大，所以大多数项目公司通常需要得到政府有关部 门的某些保证和承诺以便分担这些项目风险。“在项目融资中，东道国政府担保项 目公司在某些事件发生或不发生时，将对项目公司给予相应补偿的承诺，称之为 政府担保。政府担保的范围取决于一个项目的独特风险。” 我国当前正处于经济高速增长时期，基础设施建设资金的不足是限制经济快 速发展的主要瓶颈之一。项耳融资方式为缓解我国建设资金不足的现状提供了一 个较好的解决方法，但随之也产生了很多迫切需要予以解决的问题，否则就会变 成制约经济发展的障碍。政府担保问题便是如此，从最初的完全排斥，到现在把 其变成吸引外资的速效药，毫无约束的任意担保，已经对我国整体经济的发展产 生了不利的影响。我国目前对该问题的理论探讨，还始终停留在多年前的政府担 保是否符合现行法律规定，政府担保的内容，及其与国内民商法中规定的政府机 关提供的担保法律性质是否相同等问题上，而忽视了实际情况的发展变化。如电 力行业是我国率先引入项目融资的行业，也是我国项目融资最为活跃的行业，但 由于最初提供的政府担保条件过于优厚，导致发电成本得不到有效的控制，全国 电价上升过快，造成了虚假的电力饱和局面。随着电力改革的实施，电网电厂分 离，电力竞价上网，电价改革方案的出台等，使得原有成本加利润的电价担保和 电力收购担保等，都不再具有原来的实施条件，政府只能试图和这些电厂重新进 行谈判，以便能修改原有的融资协议，适应新形势的发展。但这种做法对电力行 业吸引外资的努力造成了极大的影响，引发了去年夏天以来的新一轮电荒。 本文试图通过对政府担保范围、法律性质、法律效力等方面的迸一步探讨， 澄清我国现行法律规定的相互矛盾、模糊和不完善之处，指出我国对政府担保问 题，既肯定其积极作用叉应严格规范的正确态度，并从法律的角度出发探讨解决 该问题的方法，即如何通过完善相关法律规定的途径来正确解决这个问题。 中文摘要 本文在论述过程中主要采用了比较研究和实证分析的方法，其中比较研究法 是贯穿全文的主要研究方法，局部章节则运用了案例分析和统计数字来辅助论证 文章所要得出的主要结论。 通过对国外发达国家和发展中国家项目融资中政府担保概况的介绍分析，以 及对世界项目融资发展趋势和政府担保理论问题的探讨，笔者认为世界各国对政 府担保的认识问题已上升到了一个新的阶段，人们在普遍认识到政府担保重要性 的同时，也意识到政府担保的局限性和自身缺陷。如何通过完善经济、法律环境 的方法来取代和约束政府担保行为是各国政府关注的焦点。人们希望在能够发挥 政府担保作用的同时，减少其对国家经济、财政可能带来的危害。这就要求尽可 能缩小政府担保的范围，强化政府担保的法律效力，明确政府担保的法律性质。 通过本文的研究讨论，笔者认为我国应加快制订项目融资专项立法，在该专项立 法中对政府担保问题做出明确规定，确认提供政府担保的基本原则，允许提供政 府担保的范围，明确政府担保的法律性质是政府鼓励和保护投资所采取的一种公 行为，应受到国际法和国内法双重法律的制约，对政府担保的违约责任和救济途 径做出明确规定，以便加强政府担保的法律效力，增强投资者的投资信心。 关键词；项目融资：政府担保：特许协议 英文摘要 g o v e r n m e n tg u a r a n t e ep r o b l e m ss t u d yo nc h i n e s e i n t e r n a t i o n a lp r o j e c t sf i n a n c i n g a b s t r a c t p r o j e c t 丘n 锄c ei sak i n do fi n v e s 伽l e n ta n df i n 锄c ew a y 也a th 硒b e e ng e n e r a l l y a d o p t e d 蹰da c c e p t e db ym a n yc o 州e si nt h ew o d d i ti so n eo ft h ei d e a im 耽i l o d st o a u e v i a l 嚣m ep r o b l 鼬o fi n s 喊c i e n t n s 删o nc a p i t a ii no 砒c o m l n 孓p r 切e c t 缸a n c e h 勰g r o w nq t i i c ys i n c ei tw 鹊i n 的d u c e dt oo l l rc o u n 缸yi i l1 9 9 0 s rk l sp r o d l l c e dt h e e n o 衄。璐i n q ) e n 塔t oe c o n o m i cd e y c l o p m e n ti no c o 瑚t 耻w 1 1 i l eo n ep r o j e c t s 姐c c e s s 0 r 缸l u r e m e t i n l e sh 勰c l o s er e l a t i o n 、) l ，i 也h o s t g o v 锄蛐e n t sb e h 撕o r s ，p r o j e c t c o m p a l l i e sh a v et 0a s kg o v e m m e n t s 蚤l a r a n t e ea n dp r o m i s e ”i nas o v e r e i g ng l 墙r 如t e e t l l eh o s tg o v e m m e n tg i 】a r a n t e e 8t o1 h ep r o j e c tc o m p 锄甲t l l a ti fc e n a i ne v c n t sd 0o rd o n o to c c i 玛1 h eg o v e r 啪e n tw n lc o m p e 璐a t e 血ep r 两e c tc o m p 粕yt h es c o p eo fa s o v c r e i g ng u a r 锄舵ed e p e n d so nt h el l i l i q u er i s ko f ap r o j e c t ” h o w e v e ra tp r e s e n t m ep r o b l 锄s1 l l i g e n t l yn e e dt ob er e s o l v i 甜i np r o j e c t 矗n a n c e o r 吐l e y 谢nb e c o m et h eo b s t a c l e so fe c o n o n l i cd e v e l o p m 托t - o 鹋o f 也e mi ss o v 钌e i 驴 g l l 蚴t e e b e c a u s eo fl a c ko fl e g a lp r o 、r i s i o n si n 也i sa s p e c t ，i th 硒p r o d u c c ds o m e n e g a ：c i v ee 饪色c t sf o rt l l ed e v e l o p r n 钮to f 也ew h o l ec c o n o m yi no u rc o u 珊哆u n t i ln o w t h er e s e a r c ho ns o v e r e i g ng i 塌r 锄t e er e m a i n su n c h a n g c df o rm a n yy e a r s i th 船b e e i l i 驴o r e da b o m 也ed e v e i o p m e n ta n dc h a l l g eo ft h er e a l i 够f o re x 卸叩1 e ，p r o j e c t 如a n c e w 嬲丘r s t l y 姗o d u c c dt op o w e rf 缸t o r yp r o j e c ti i lo l l rc o u n t r ya n di ti sa l s ot h em o s t d v ei n 也i s 蝴h o w e v e ra tf i r s tg o v e i m n e n to 矗c r e dt o om u n j f i c e n tt e m l st op r o j e c t c o m p a i l i e sa n di tr c s l l l t c d ( b a t 也ec o s to fg c i 持r a 血l ge l e c t r i c i t yr o s ef a s tm l dc o u l dn o t b ec o i 心0 1 1 e d 狮也t l l ei m p l e m c l l 嫩i o no ft l ”r c f b 曲o fe l e c t r i cp o w 廿1 eo r i g i n a l i i n p l e m e n t a t i o nt e r m sn ol o n g e ra d a p tt on e wc o n d i t i o n s ot 1 1 eg o v e m m e n th a v et o n e g o t i a t e 丽mt h ep o w c rp l a n ta g a i ni no r d e rt or e v i s e 也ep r c v i o u sf i r 眦i n ga 伊e 锄e n t 1 1 1 ee 舶r to fa b s o r b 啦f o r e i 驴c a p i t a l sw 弱s e v e r e l yi n n u c n c e db yt h i sa c t i o n nc 哪e d an e wr o l l n dl a c ko f e l e c 仃i c 竹s i n c el a s t e l t h ea u t l o ra ：t t e m p t st 0f u r i h e rd i s c u s st h i sp r o b l e mi nt h i sp a p e rf 吣mt 1 1 er e s p e c t o fr a 芏l g e ，i e g a ln 砌ea i l d1 e g a le 舵c tt oc i a r i 匆也ec o n 仃a d i c t o r yc l a u s eo ft h ec u 玎e n t l a wi l lo i l rc o u n t r ) a “h es 锄et i m e ，也ea u t l o rw a n 招t o p o i n to mm ec o r r e c ta 撕t u d et o s o v e r e i g n 母l a 】m m e 船a 1 1 dd i s c i l s sh o w t os o l v et 1 1 i sp r o b l e m 英文摘要 1 k 姒m a i n l ya d 叩乜c o n l p a f i n g 跹a l y z 髓粗d 删唧l e s 聆s e a r c hw a yi n t h i sp a p e r c o m p a r i n g 锄a 工y 2 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在发达国家中，由于政治风险及由政府行为引发的项目风险均较小，故需要 政府提供担保的项目也较少，所以很多项目融资中没有或仅有较少的政府担保。 如荚法海底隧道项目，是世界上迄今为止最大的项目融资工程之一，英法政府却 仅承诺3 3 年内不再修建横跨海峡的二次连接设施和5 5 年的经营期。而且西方发 达国家视项目融资为直接投资方式，其内外资平等，适用相同的国内法律。所以 发达国家多数没有关于项目融资和政府担保的专项立法，只是在针对某些特殊项 目制定的单行法规中对其有所规定。 但对于发展中国家而言，由于其国内经济，政治、法律等方面的不稳定因素 较多，使得政府担保成为了项目融资中必不可少的条件。很多发展中国家在利用 项目融资方式初期，为了达到更快更多吸引外资的目的，往往承担了过多的担保 责任。随着亚洲金融危机的爆发，这种盲目做法的弊端便显露无余，并使各国的 项目融资遭受了巨大的打击。这时人们开始慢慢意识到，政府担保有有利的一面， 但也会侵蚀私有化带来的利益，并对国家财政造成危害。一方面不提供政府担保 无法吸引到外资，另一方面担保不当又会对国家经济发展造成负面影响。发展中 国家政府究竟如何才能从两者的矛盾中取得平衡，合理的利用政府担保方式，为 本国的经济发展更好的服务，是许多国家正在积极探索的问题，也是我国当前迫 切需要解决的问题之一。 我国当前正处于经济高速增长时期，但基础设施建设资金不足是限制经济快 速发展的主要瓶颈之一。项目融资方式为缓解我国建设资金不足的现状提供了一 。s n l h o 曲l a l i ，t h c l 删蚍d b u s i 眦嚣o f i n t c m a t i o n a i p r o j c c t 丘脚c c ，u w e r l 坩i n t c r i 培t i a l ，2 0 0 l 。p 4 1 6 引言 个良好的途径，但随之也产生了很多迫切需要予以解决的问题，否则就会变成制 约经济发展的障碍。政府担保问题便是如此，从最初的完全排斥，到现在把其变 成吸引外资的速效药，毫无约束的任意担保，已经对我国整体经济的发展产生了 不利的影响。我国目前对该问题的理论探讨，还始终停留在多年前的政府担保是 否符合现行法律规定，政府担保的内容，及其与国内民商法中规定的政府机关提 供的担保法律性质是否相同等问题上，而忽视了实际情况的发展变化。 因此本文试图通过对政府担保范围、法律性质、法律效力等方面的进一步探 讨，澄清我国现行法律规定的相互矛盾、模糊和不完善之处，指出我国对政府担 保问题，应持既肯定又要严格规范的正确态度，并从法律的角度出发探讨解决该 问题的方法，即如何通过完善相关法律规定的途径来正确解决这个问题。 中国国际项目融资中的政府担保问题研究 第1 章国际项目融资中政府担保问题的理论分析及探讨 1 1 有关政府担保问题的简要介绍 1 1 1 项目融资中产生政府担保的原因 p k n e v i 锣认为项目融资是“为一个特定经济实体所安排的融资，其贷款人在 最初考虑安排贷款时，满足于使用该经济实体的现金流量和收益作为偿还贷款的 资金来源，并且满足于使用该经济实体的资产作为贷款的安全保障。”o 但由于这 些项目的建设往往牵涉面极广，法律关系复杂，项目公司需承担项目从融资、建 设、经营到最后移交过程中的全部风险，为了树立投资者的信心，有时政府便向 其提供一定的承诺和保证。一方面外国投资者为降低项目风险，特别是自身无法 预测和控制的政治风险，迫切需要政府提供某些担保，以便增强投资的安全系数； 另一方面政府在项目融资方式中处于主权地位，采用融资方式的项目往往是大型 项目，这些项目的建设关系到国家的经济命脉，不但具有重要的经济意义，而且 也具有重要的政治意义，所以对项目公司做出某种承诺和保证使项目顺利实施， 在一定程度上也符合东道国政府的利益，政府也愿意承担。 1 1 2 政府担保产生的利与弊 政府担保的好处显而易见，即能增强投资者的投资信心，保证项目顺利实施： 缓解国内经济建设所需巨额资金的压力，用较少的建设资金和信贷就可以达到促 进经济发展的目的；可以使国内急需的基础建设项目快速而有效的发展起来，从 而提高本国国民的生活质量水平；创造更多的就业机会等。相对而言，它是解决 项目融资中付款、货币兑换或政治风险等最简单有效途径。 但其带来的弊端也不容忽视。 第一，政府在某个项目中提供了相关法律或管制的担保，但在某些情况下政 府又必须对其加以改变，则就会限制自己在此领域颁布新法规，实施新管制的自 由性，造成与国家根本利益相背的局面。例如有时政府不得不根据国内经济情况 的变化来调整原有的税收政策；或为了满足双边、国际等条约要求改变国内的环 境保护法；或为了解决国内经济问题，采取必要的汇率调整政策，影响货币的升 。周鸿卫：国际项目融资实践与我国项目融资运作问题探讨，现代情报2 0 0 2 年第j 期，第2 8 页 第l 章国际项目融资中政府担保问题的理论分析及探讨 值或贬值，这些变化都可能对融资项目产生重要影响，项目公司往往会抵制政府 的这些行为。政府一方面在这些方面对项目公司做出了稳定性的担保，但另一方 面又不得不根据国家根本利益的需要对其进行调整，显然会左右受制。 第二，政府过多的担保会削弱引入私人资本所产生的益处。项目融资中积极 引入私人资本的作用，就在于私人资本可以更好的管理风险和控制成本，对市场 需求的刺激有更灵敏的反映速度，经济效率较高等优点。若政府过多的为项目提 供担保，如提供有关项目投资回报率的担保，则项目公司就会丧失降低项目成本 和高效运营项目的动力，从而使项目成本远高于正常水平，这显然与引入私人资 本的目的不符。 第三，政府过多的担保会加大政府守信的成本，并且侵蚀国家财政的健康。 后文将提到的印度大博电厂案就是最好的例证。该项目由印度中央政府对购电协 议提供反担保，但是在大博要求印度中央政府兑现担保时，面对巨额的资金要求 印度政府在做出一定努力后不得不拒绝履行。根据契约经济学理论，协议中的任 何承诺都有与之相对应的承诺成本，随着承诺成本的增加，承诺方产生信用风险 的概率也随之加大。马邦电力局、马邦政府、印度政府承受了远超出其能力范围 的承诺成本，所以最终它们的违约也就成为一个必然的结果。该项目纠纷引起的 直接效应就是目前印度境内的几乎所有独立发电厂项目都因为该项目的失败而陷 于停顿，印度吸引外资的努力受到了沉重打击。 项目融资的优点之一是引入的资本无需列入国家负债，不增加财政负担。但 若在项目融资中东道国承担了过多的项目风险。一旦项目失败则政府将背上沉重 的财政负担，这显然与政府运用项目融资的初衷是不相符的。所以如何合理确定 政府担保的范围，明确与其相关法律问题，使其既能发挥积极作用，又能克服其 不利的方面，值得进行深入研究。 1 2 政府担保的法律形式及主要内容 在项目融资中，政府提供的担保主要有两种形式，一种体现在特许协议或政 府为项目实施颁布的有关法律文件中，明确规定政府与项目公司双方的权利义务， 政府特别许可私营企业建设经营某基础设施项目，并提供一定的承诺和保证，这 是政府担保的主要表现形式，也称之为政府保证，是本文讨论的重点；另一种是 中国国际项目融资中的政府担保问题研究 政府为项目融资提供一定的财产作为抵押或担保物，向提供融资的贷款方直接保 证，并承担直接的还款责任，由于这种做法与项目融资的真正目的不符，实际中 较少采用，故本文不再予以论述。 政府担保的内容差别极大，往往会根据项目具体情况不同而有所差异。其涉 及的内容一般有：项目后勤保证、投资和贷款保证、税收减免保证、竞争保证、 保证不征收、不国有化、利率补偿、外汇平衡担保、关于投资回报率保证、最低 消费量的保证、保护知识产权或其它秘密信息的保证以及允许调价保证等等。 1 3 政府担保的法律性质分析 1 3 1 有关政府担保法律性质不同观点的争论 对政府担保的法律性质认识涉及到政府担保能否实施以及法律效力等闯题， 是学术界争议焦点之一对政府担保法律性质的认识大致有以下三种观点： ( 1 ) 有人认为政府担保与国内民商法的担保概念相同o ，而我国中华人民共 和国担保法第8 条明确规定“国家机关不得为担保人，但除经国务院批准为使 用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”；最高人民法院关于贯彻执 行( 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见( 试行) 第1 0 6 条第二款也规定“国 家机关不能担任保证人”，故认为我国政府在项目融资中不能提供担保。 ( 2 ) 有的学者则认为政府担保是政府为获取项目所有权所必须履行的契约义 务，认为“政府担保的法律性质实则为政府获取相当权利所必须履行之义务，而 非尽担保之责。因为担保的行使委实基于信用，而非旨在获取某种权利”o 理由 是一般债务保证是由合同债务人以外的第三人担保合同债务履行的一种专门的法 律方法和法律制度。但在项目融资中政府兼具协议缔约人与保证人的双重身份， 政府不是项目公司进行融资的保证人，因此政府担保不是我国担保法中所称的保 证义务。因此政府担保不应属担保法约束范围，而是契约义务。 ( 3 ) 还有的学者认为“从本质上看，政府保证是政府的一种自我权力限制或 自我权力约束的一种公行为，通过这种方式使政府与外国投资者之间能够有某种 。陈治东；关于b o t 项目的风险分析及政府保证的法律问题法学1 9 9 5 年第1 0 期，第3 4 页。 o 孙潮沈伟：b o t 投资方式在我国的适用冲突及其法律分析，中国法学1 9 9 7 年第l 期，第6 0 页 第l 章国际项目融资中政府担保问题的理论分析及探讨 程度的平等，达到鼓励外国投资者并使之具有投资安全感的最终目的。”o 其认为 在项目融资中东道国政府为拥有行政权的管理者身份，与外国投资者之间存在着 管理与被管理的关系，因而认为政府担保是“政府获取相当权利所必须履行之义 务”说缺乏根据，只指出了事物的表面特征，未能涉及事物的本质。 1 3 2 有关政府担保法律性质争论的原因 笔者认为之所以产生上述争论，其根本原因在于没能正确认识项目融资本身 的性质。项目融资本身具有双重性，它兼具直接投资和间接投资的双重特点。对 于作为主要资本输出国的西方发达国家来讲，一般将项目融资看作是直接投资， 以有利于对私人资本输出的保护，这主要体现在这些国家的海外投资保险制度上。 对发展中国家而言，则不愿将项目融资列入直接投资的范围，因为直接投资要受 到外国投资法或者一些专门性法律的约束，外商投资的企业要接受东道国在股权 比例、本地化、外汇等方面的限制，而间接投资则可适用国内的民商事立法，管 理较为宽松，同时还存在大量的任意性规范，融资额也无需列入国家的外债负担。 由于上述原因，故发展中国家倾向于把其视为间接投资。 但随之产生的问题是，由于项目融资本身兼具直接投资的特殊性质，且在发 展中国家的内外资立法有所不同，使得国内民商事法律规定对其并不能完全适用。 政府担保问题即如此，国内民商法禁止政府对任何经济实体做出担保，主要是考 虑到在一般民事行为中作为担保人以国库资金为投资者的贷款进行担保，会危及 国家的财政安全，而没有考虑到项目融资的特殊情况。所以在法律适用的过程中， 便难免产生矛盾与歧异。 1 3 3 政府担保法律性质的分析 ( 1 ) 政府担保不是普通的民事担保，而是国家鼓励投资的一种行为。担保法 上的保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履 行债务或承担责任的行为。而政府保证是以保护投资者为目的，针对国际投资活 动中不可预测因素向外国投资者保证采取某种行为或不采取行为，或当某种事态 发生使投资者遭受损失时，补偿其损失的行为。可见担保法上的保证和项目融资 中的政府保证都是为了使被保证方更具安全感，但两者又是完全不同的： 。高岚君：b o t 方式中的政府保证研究 ，国际经济法论丛 第6 卷，陈安主编，法律出版社2 0 0 2 年版。 第2 6 7 页 中国国际项目融资中的政府担保问题研究 第一，主体不同。担保保证中保证人是债权人与债务人以外的第三人，是第三 者出面进行担保，保证人与债务人不可能是同一个主体，如果是同一个主体，债 务人不履行债务，保证人也不可能履行债务，这种保证是毫无意义的。而在项目 融资中的政府保证主要是政府对自己行为的一种承诺。如果把政府保证等同于担 保法中的保证，就会出现保证人与债务人成为一个主体，这是不符合担保法要求 的。 第二，内容不同。一般担保保证是针对当事人一方的某一具体行为做出的， 包括经营方面原因造成的损失。而政府保证是对自身行为或某些事实的承诺，主 要针对政治风险和违约责任。 第三，适用规范不同。担保保证是民事活动，只适用国内的民商事立法：当 政府保证发生争议时，则可能导致国家间的纠纷，还需适用某些国际条约。 第四，责任承担方式不同。在担保保证中，当约定事项出现时，保证人承担 民事责任；而在项目融资中，当项目风险发生时，政府往往需要提供政策支持， 而不是承担民事责任。 由此可以看出，用国内的民商事立法来规制项目融资中的政府担保问题显然 是不恰当的。严格意义上说，政府担保不应是一国国内民商法中规定的任何一种 担保形式，而只是政府为了促成项目的顺利实施，所同意提供给项目公司的一系 列优惠条件和承诺而已。由于这些担保条款的特殊性及权威性，往往构成了融资 项目中最有价值的资产之一，对降低项目融资成本十分有利。从世界范围来看， 项目融资的直接投资属性得到了越来越多国家的认可，并被纳入m i g a 机构的担 保范围内。况且除了外汇保证和不竞争保证以外，其它保证均属保护外国投资一 般原则的具体化。因此笔者认为“鼓励投资”说更恰当。 ( 2 ) 政府担保是东道国政府为了保证项目融资的顺利实施，而自愿做出的履 行某些义务的一种公行为。由于政府担保是特许协议或有关项目融资单行法规中 的一系列优惠条件，因而要确定政府担保的性质，首先就要搞清特许协议的性质。 特许协议的国内契约属性现已得到了普遍的认可，但对其究竟属于行政合同还是 经济合同问题上，仍存在一定的争议。一部分人认为特许协议属于经济合同，项 目融资模式是国家通过契约利用私人资本与技术进行基础设施的建设，因而将这 第l 章国际项目融资中政府担保问题的理论分析及探讨 种行为视为私法或商业性行为，而非公法上的统治权行为。在合同中国家以民事 主体身份而非行政主体身份出现，特许协议仅是规定国家和私人间的经济权利和 义务的，政府只有在合同规定可以变更的情况下或经项目公司的同意才可变更合 同。在此种情况下，政府担保行为当然被认为是一种私行为。 但另一部分人则认为，东道国政府虽然为了实现利用私人资本力量来建设经 营国家享有垄断权的某些基础设施，暂时放弃了自己的“垄断权”，但项目融资的 运作和经营仍需要政府的监督和指导，而且政府还拥有变更、终止特许协议以维 护公共利益的特权，在项目融资中东道国政府仍具有拥有行政权的管理者身份， 与外国投资者之间存在着管理与被管理的关系，所以特许协议属于行政合同。因 而政府担保应是政府的一种公行为。o 笔者认为，特许协议应属行政合同，因为：第一，从特许协议的主体关系来 看，符合行政合同的基本特点。行政合同的基本特点在于合同主体中至少有一方 应为行政主体，且当事人地位呈不对等性，这是行政合同区别于民事合同的关键 所在。就特许协议来说，协议一方为政府，另一方为私人投资者，二者在合同中 并非处于平等地位。政府在特许协议中既是一方当事人，同时又以代表社会公共 利益的管理机关身份出现，其地位的双重性决定其享有权利的双重性，即既享有 合同权利，又享有行政管理监督权。这种权利是作为特许协议另方当事人的私 人投资者所无法拥有的，也使双方在合同关系中呈现出一种不对等地位的状态。 而且作为合同一方的政府在行使其管理监督职权时，显然不应受私法支配。从这 个意义上讲，民事契约中的平等原则在特许协议中难以充分适用。第二，从合同 内容上看，特许协议一般规定由政府授予私人投资者某些特权和优惠待遇，有些 甚至是专属于政府的特权，正是因为政府的授权，才赋予了私人投资者在此之前 它无法享有和行使的权利，由于这些权利的特殊性，各国法律均对这些权利授予 的条件、方式、程序等都加以了严格的规定，而做出这些规定的法律都属该国的 公法。第三，从协议订立目的来看，政府主要是基于社会公共利益和国家利益， 而私人投资者则主要是希望通过特许权的获得谋求个人利益，但在两种利益发生 冲突时，社会利益和公共利益应优于个人利益。因此，特许协议不可能只受私法 o 英 詹宁斯氏茨修订，王铁崖等译：奥本海国际法第l 卷第1 分册中译本，中国大百科全书出版社 1 9 9 5 年版，第2 8 t 页。 。种及灵：论b o t 的核心法律问题) ，现代法学 2 0 0 0 年第2 期，第3 4 页 中国国际项目融资中的政府担保问题研究 中等价有偿、平等互利原则调整，还会受公法有关原则的调整。基于上述认识， 把政府担保行为视为公行为应更准确。 1 4 政府担保的法律效力分析 1 4 1 政府担保的不同法律效力 政府担保的法律效力是指政府担保的法律约束力，也就是它在法律上的有效 或无效。从国际法基本理论看，在国际投资关系中包含了国际法关系和国内法关 系两个层次，国家是这两种关系的主要参加者。在国际法关系中，国家由于与外 国政府签订了有关投资方面的国际条约，会直接承受国际法上的权利和义务在 国内法关系中，国家可以作为行政主体，通过与外国私人投资者签订特许协议， 直接承受国内相关法律的约束和限制。所以政府担保应具有两方面的法律效力， 一方面应符合国内法层面上的相关法规的要求，另一方面则应符合各国之间缔结 的有关投资保障的国际条约的要求。 在国内法层面上来说，前已提及政府担保仅为特许协议或有关项目融资单行 法规中的一系列优惠条件而己，它涉及到税收优惠、鼓励措施、不竞争保证等具 体问题，必须依税法、外商投资法等法律规定来处理，因此，完善的各项国内立 法将是政府担保的必要法律依据。政府担保的法律效力则应依据国内的行政法规 和有关项目融资的专项立法，来加以区分和判断。 在国际法层面上来说，若两国之间签订有双边投资保护协议，且其中概括性 地规定了政府担保的效力或某些政府担保的内容，则当东道国在实践中由司法机 关或其它机关宣布政府担保因违反国内立法之规定而无效时，外国投资者的所属 国就可依据条约法中“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。这 一规定，要求东道国承担国家责任圆。根据“用尽当地救济”的原则，对于因政府 违反保证义务而受损的外国投资者来说，应当首先向东道国寻求救济，在用尽东 道国救济手段仍然得不到适当赔偿之后，才能要求东道国政府承担国际责任。然 而我们也应清醒地认识到，由于国家在某种程度上享有一定地豁免权，因而对外 国投资者来说，政府担保的履行具有与生俱来的不确定性。 。引自维也纳条约法公约序言 。高岚君：b o t 方式中的政府保证研究，国际经济法论丛，第6 卷，陈安主编，法律出版杜2 0 0 2 年版 第2 8 7 页。 第1 章国际项目融资中政府担保问题的理论分析及探讨 1 4 。2 政府担保争议的解决途径 解决东道国与投资者争端的方式有三种：一是通过双方友好协商解决：二是 由投资者选择寻求地方救济；三是双方协议提交国际仲裁庭仲裁。政府担保争议 的解决途径也主要采用协商、仲裁、诉讼等方式，东道国往往乐于把争议提交国 内的仲裁和诉讼来予以解决，但外国投资者往往对国内诉讼和仲裁的公正性表示 怀疑，因而大多数项目融资协议中更倾向于采用协商或国际仲裁的方式解决有关 争议。 通过本章的讨论，我们可以看出政府担保实际上是一把双刃剑，既有利也有 弊，法律性质的争议、履行的不确定性、难以追究违约责任等问题都限制了其作 用的发挥。如何能克服其弊端，充分发挥其作用，通过法律途径对其规制，是本 文研究的主要问题。 中国国际项目融资中的政府担保问题研究 第2 章国外政府担保的发展概况及对我国的借鉴意义 2 1 国际项目融资发展的新趋势及对政府担保的影响 2 1 。1 国际项目融资发展的新趋势 项目融资最初起源于发达国家，并在这些发达国家的运用中取得了良好的效 果。发达国家的项且融资最初完全采用无追索权的形式，后来随着项目融资额变 得越来越庞大，并被引入了发展中国家，为了适应形势的变化才逐渐转变成有限 追索权的形式。其发展先后经历了四个浪潮：第一阶段，主要是自然资源项目的 融资( 如煤矿、油田、天然气) 。在2 0 世纪3 0 年代的得克萨斯油田项目中首先采 用，在2 0 世纪7 0 年代的北海油田项目中得到发展，从而标志着现代项目融资技 术的产生。第二阶段，是1 9 7 8 年美国颁布了私营公用事业调整的政策法案( t 1 1 e p r i v a t cu t i l 埘r e g u l a t o r yp o l i c i e sa c t ) ，在电力部门的独立发电项目( 印e n d e n t p o w e rp r o j e c t s ) 中率先采用该方式，它带动了联合发电厂、英国2 0 世纪9 0 年代 早期的电力私有化和随之席卷全球的电力私有化的发展；第三阶段是2 0 世纪9 0 年 代初期的公用基础设施融资( 如公路、运输、公用设施等) ，其代表方式是英国的 p f i ，现在广泛使用的是p p p 方式；第四阶段则是2 0 世纪9 0 年代末期飞速发展的 移动通讯网络的项目融资。总结项目融资的发展趋势，主要表现为以下几个方面： ( 1 ) 项目融资适用领域不断扩大。众所周知项目融资技术最初被广泛应用于 自然资源、电力等能源行业领域，尤其是b o t 建设方式曾风靡一对，但这种投资 方式只局限于有一定垄断性，建成后可以盈利的项目。而对另外一些非盈利性公 用基础设施则不适合，如监狱、学校、广场、医院、道路等等。经过不断的实践 摸索，世界各国又先后创造了多种融资模式，其中较典型的p f i r i v a t ef i n 锄c e i i l i t i a t i v e ) 、p p p 口u b h c - p 加t ep a r 旺l e r s h i p ) 等适合于非盈利性基础设施的融资方式得 到了长足发展。以p f i 方式为例，“其在英国获得通过后仅一年半的时间里就为政 府融资4 0 亿英镑用于公用设施的兴建”。，“在英国该方式已经成为政府获得高质 量、高效率的政府项目的主要工具”。 ( 2 ) 政府在项目融资中所担任的角色逐步变化。在传统的公共基础建设中， 。j a s o nf o 毛n i c h o l 朽t o n t h ep f ih 锄d b o o k ，j o r d 毗p u b ，1 9 9 9 ，p 4 o 蔡蔚等：p f i 与城市轨道交通建设，城市轨道交通研究2 0 0 0 年第4 明，第“6 7 页 第2 章国外政府担保的发展概况及对我国的借鉴意义 总是由政府依靠财政完全投资，政府对项目拥有完整的所有权。在项目融资初期， 政府虽然不控制项目的建设、运营，但依然拥有所有权o 。随着项目融资方式的逐 步发展，这种规则却发生了一定变化。如在p f i 方式中，政府负责确定投资项目 和项目建设标准，由政府招标决定投资主体即私营部门，并与之签订合同；私营 部门对项目按合同要求进行设计、筹资、建设及运营。在这种方式下政府只是按 每年的财政预算额，购买私营部门所提供的服务，并不具体拥有或管理工程项目， 当然也不产生所有权的移交问题。”私营部门使得政府部门在p f i 方式下，由财产 拥有者变为服务的采购者”o 。这种变化使得政府在项目融资中所需承担的风险越 来越小，