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刑事诉讼法模拟二一、案例单选题（12分）A县农业银行的出纳员马某，利用工作之便，采取伪造、涂改单据等手段，贪污现金238万元。案发后，由该县司法机关查处。在提起公诉时，A县人民检察院检察长老马主动提出回避此案，因为马某是他的儿子。本案在人民法院受理后，组成了以赵某为审判长的合议庭。诉讼过程中，发现赵某是马某的表弟，于是上级领导决定赵某回避。请根据上述案情，回答下列各题中所列的问题：1该案应由哪个司法机关立案处理：A人民法院 B，公安局 C 派出所 D人民检察院2依据回避制度的有关规定，老马的回避从理论上说应当属于：A申请回避 B自行回避 .指令回避 D委托回避3按照刑事诉讼法的有关规定，老马的回避应当由谁来决定：A自行决定 B同级人民法院审判委员会讨论决定 C同级人民检察院检察委员会讨论决定D上级人民检察院检察委员会讨论决定4本案中，审判长赵某的回避属于：A申请回避 B，自行回避 C指令回避 D委托回避5本案中，审判长赵某的回避应当由谁来决定：A本院院长 B本院审判委员会 C本案合议庭 D上级法院6如果马某被判处死刑，其死刑的复核法院是：A基层人民法院 B中级人民法院 C高级人民法院 D最高人民法院 二、案例多选题（20分）1997年7月13日凌晨，在杭肖公路上，发生了一起交通肇事案。事故现场有被害人的尸体和被害人骑的摩托车，尸体旁边有被害人的血迹。尸体不远处有汽车刹车留下的磨擦痕迹。被害人手腕上的手表已经摔坏，时针指在5点50分。侦查人员对现场进行了勘验，拍摄了一张现场全景照片。法医鉴定结论：被害人系被汽车撞击而死。有位妇女张某对侦查人员说，她丈夫告诉她，事故发生时，他行走在离事故现场50米处，目击一辆解放牌大卡车撞倒被害人后逃离现场。事故现场不远处有里程碑证明事故发生地距肖山15公里。肖山市交通管理局查明，5点50分左右曾有两辆解放牌大卡车经过事故现场处。其中有一辆为肖山某厂车辆。经侦查人员查看，该车有一漆皮新脱落的痕迹。厂调度员证明司机刘某13日早驾车从杭州返回肖山，下车后脸上有慌张的神色。出车登记表证明司机刘某13日5点55分回厂。侦查人员询问刘某与同车的赵某，两人均否认他们当天早上曾发生过交通肇事。请根据以上案情，回答以下问题：1在本案当中可以作为物证使用的是：A.被害人尸体 B路面上刹车的痕迹C被害人血迹D被害人手上被摔坏的手表2本案中既是物证又是书证的是：A. 被害人尸体 B，被害人手上被摔坏、指明时间的手表C肖山某厂的出车登记表 D被害人血迹3 本案中可以作为直接证据使用的是：A 被害人的尸体B，事故现场不远处的证明事故发生地距肖山15公里的里程碑C张某的证言D法医鉴定结论4在本案中可以作为辩护证据使用的是：A地上刹车的痕迹B交通管理局查明：5点50分左右共有二辆解放牌卡车通过事故现场C. 时针指在5点50分的被害人手上被摔坏的手表D，证明司机刘某13日5点55分回厂的出车登记表5下列关于证据的分类，表述准确的是：A妇女张某的证言既是传来证据，又是间接证据B被害人尸体、被害人血迹、被害人骑的摩托车、解放牌大卡车漆皮脱落痕迹等都是物证，也都是原始证据，也都是间接证据C法医的被害人系被汽车撞击而死的鉴定结论是原始证据,也是直接证据D 司机刘某的供述属于人证、原始证据、直接证据和辩护证据6刘某是本案的重大嫌疑分子，如果其有下列行为，可以对其先行拘留：A刘某企图逃跑，被及时发现B证人梁某指认刘某正是他当时在现场看到的肇事的人C成天喝酒，一蹶不振D刘某企图自杀江易因贪污罪被某中级人民法院一审判处死刑。请回答下列问题：7如果一审判决后被告人江易不上诉、人民检察院不抗诉，下列选项中正确的有A一审法院应当在上诉、抗诉期满后5日内报请高级人民法院复核B高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准C一审法院应当在上诉、抗诉期满后3日内报请高级人民法院复核D高级人民法院不同意判处死刑的，应当提审或者发回中级人民法院重新审判8报请复核死刑时需报送的材料应当包括(A 报请复核的报告B死刑案件综合报告和判决书各15份C全部的诉讼案卷D全部的证据 9若一审判决后被告人江易提出上诉或者人民检察院提出抗诉，下列选项中正确的有A 高级人民法院二审改判死缓的，报请最高人民法院核准B高级人民法院二审裁定维持死刑判决的，报请最高人民法院核准C高级人民法院二审改判死缓的判决，是终审的判决D高级人民法院二审改判死缓的，高级人民法院自行核准10本案中，经最高人民法院复核，对江易一案可以作出的裁判有A 原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，裁定予以核B原审判决认定事实错误或者证据不足的，裁定撤销原判，发回重审C原审判决认定的事实正确，但适用法律有错误，或者量刑不当，不同意判处死刑的，应当改判D发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判三、综合案例分析(24分)被告入张某系某国有公司经理，2001年市公安局收到一封检举信，揭露该公司偷税80万元的犯罪事实。公安局认为这是职务犯罪，将检举信转到市检察院，市检察院经调查后认为属实，依法应追究刑事责任，遂经检察长批准立案侦查。同年6月检察院批准逮捕张某，并派检察院侦查员将其逮捕。后张某聘请的律师应检察院的要求，缴纳了3万元保证金，并提供保护人，将张取保候审。经侦查发现该公司共偷税漏税60万元，检察院冻结该公司帐户，并将其中60万元作为税款上缴国库。市检察院提起公诉，市法院经审理认为该公司已构成偷税罪，判处张某有期徒刑2年，缓刑3年，判处该公司200万元罚金。市检察院认为一审量刑过轻，向二审法院提交抗诉状，堤起抗诉。二审法院经不开庭审理后，同意抗诉意见，裁定撤销原判，改处张某有期徒刑5年。问题：本案中有哪些程序不合法?并说明理由。四、综合案例分析(20分)王某、李某、杨某盗窃一案，县检察院认为县公安局移送的案卷事实不清，证据不足，遂退回公安局补充侦查，公安补充侦查后，县检察院仍认为事实不清，证据不足，于是检察院自行侦查，补充证据后向县法院提起公诉。县法院在庭前审查中认为起诉书事实不清，证据不足，退回检察院补充侦查。检察院再次补充侦查后起诉。审法院审理后以盗窃罪判处王某有期徒刑6年，李某有期徒刑5年，杨某有期徒刑3年缓刑3年。一审宣判后，王某向市中级法院提出上诉，李某、杨某表示不上诉。于是，审法院在判决书送达给三被告的次日，将李某、杨某交付执行，王某由市中级法院进行二审。二审法院审理后认为审适用法律不当，裁定撤销原判，发回重审。宙法院由原合议庭成员对案件重新审理后，改判王某5年，并宣布改判后的判决书立即发生法律效力。问题：本案存在哪些程序上的错误，并说明理由。五、综合案例分析(24分)被告人陈某1982年出生。1999年6月8日晚在街头抢一路人的手提包，后被过路群众抓获，扭送到附近的某法院，法院认为这是公安机关管辖的案件，告知应将陈某扭送到公安局。陈某被扭送到公安局后，办案人员认为陈某符合拘留条件，遂将其拘留。后公安局于6月20日向检察院提请批准逮捕，但未获批准。公安局认为不批准的决定是错误的，于是向检察机关提出复议，但仍未被接受，遂向上级检察机关申请复核。同时认为陈某态度恶劣，随时可能逃跑，而且刑事诉讼法规定拘留最长期限为37天，因此尽管陈某多次提出应当释放。一直未予批准。直至6月26日，上级检察院作出不批准逮捕的决定，才将其释放。该案于7月20日由检察院提起公诉，在审理中，法院认为应将陈某逮捕，于是派法警将其逮捕归案。在庭审中，陈某嫌律师辩护不力，拒绝其继续为自己辩护，要求自行辩护获得批准。法庭经审理认为陈某构成抢夺罪，判处有期徒刑1年缓刑2年。判决生效后，法院将其交给其所在单位执行。但省检察院发现该案判决有误，陈某的行为应定抢劫罪，遂按审判监督程序向省高级法院提起抗诉。省高级法院经审理后，作出维持原判的终审判决。问题：本案程序有何不当之处，并说明理由。模拟试题（二）参考答案一、案例单选题答案及法理分析： 1D。因马某涉嫌的是贪污罪，故，根据刑事诉讼法第18条的规定，应当由人民检察院立案侦查。2B。在法学理论上，回避分为三种：申请回避、自行回避、指令回避。其中，由回避人自行提出回避的，称之为自行回避。3C。刑事诉讼法第30条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长和公安机关负责人决定；院长的回避由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。”由于老马系人民检察院检察长，故此，其回避应当由所在人民检察院检察委员会讨论决定。4C。对于符合法定回避情形的，回避决定机关有权指令特定的司法工作人员回避。此种回避，称之为指令回避。5A。刑事诉讼法第30条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长和公安机关负责人决定。”该项规定与民事诉讼法的规定不同，考生需注意。6D。对于本题，即使考虑到我国司法实践的现状，亦只有一个答案。因为，根据最高法院死刑复核权的授权规定，贪污案件、危害国家安全案件的死刑复核权仍然保留在最高人民法院。答题技巧：回答这些问题的关键是要掌握有关回避的法律规定和死刑核准权的法院。 二、案例多选题考点：本案例考察的是证据问题。答案及法理分析：1ABCD。所谓物证是指以其外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的实物和痕迹。物证包括实物和痕迹两类。前者指与案件事实有联系的客观实在物，如作案工具、赃款赃物等；后者包括两个物体相互作用所产生的印痕和物体运动时所产生的轨迹，如脚印、指纹等。物证是刑事诉讼中广泛使用的一种证据，具有较强的客观性、稳定性。2B。所谓书证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。书证必须同时具备两个条件：第一，书证必须是以文字、符号、图画等记载或者表达了人的一定思想的物品，而且其所记载或表达的思想内容能够为人们认知和理解，可借以发现信息；第二，该项材料所记载的内容或者所表达的思想，必须与待证明的刑事案件事实有关联，能够借以证明案件事实。如果一项证据材料，既可以以其外部特征来说明与案件事实之间的关系，又能够以其记载的思想内容来反映案件的事实情况，那么，该证据材料既属于书证又属于物证。3C。直接证据是指能够单独地直接指明案件主要事实的证据。直接证据应具备三个条件：第一、单独一个证据；第二，能够证明案件的主要事实；第三，证明方式是直接的，无需经过推理过程，即可以直观的说明犯罪行为是不是犯罪嫌疑人、被告人所实施。例如，某犯罪嫌疑人供认他持刀将被害人杀死，某证人称他目睹犯罪嫌疑人用木棍打伤了被害人，都属于直接证据。其中，证明某人有罪的直接证据必须具有肯定犯罪事实确已发生、该人为犯罪人两个因素；证明某人无罪的直接证据则只需否定其中一个因素既可。因此，否定犯罪存在或否定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的直接证据，可以是七种证据中的任何一种。而肯定犯罪的直接证据则往往表现为言词证据。本题选项中，只有证人王某的证言可以同时说明“是谁、实施了什么样的犯罪行为”；尽管该证人证言属于传来证据。因此，答案是C。4B。根据证据的证明作用是肯定还是否定犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，可以将证据分为有罪证据与无罪证据。其中，凡是能够证明犯罪事实存在和犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的证据，是有罪证据。在立案和侦查阶段，犯罪嫌疑人尚不明确的情况下，可以说发生了犯罪事件的证据也是有罪证据。凡是能够否定犯罪事实存在，或者能够证明犯罪嫌疑人、被告人未实施犯罪行为的证据，是无罪证据。故此，选项中，只有选项B对犯罪嫌疑人有利。5BD。本题考察是证据的分类。证据分类是学理上对证据的划分。一般认为，证据分类主要有四种划分方法：第一，根据证据的表现形式不同，可以将证据分为言词证据和实物证据。凡是表现为人的陈述，即以言词作为表现形式的证据，是言词证据。在法律规定的几种证据中，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论都属于言词证据。凡是表现为物品和痕迹和以其内容具有证据价值的书面文件，即以实物作为表现形式的证据，是实物证据。物证、书证当然属于实物证据。勘验、检查笔录是办案人员在勘验、检查中对所见客观情况的客观记载，而不是办案人员的陈述，所以，勘验、检查笔录也属于实物证据。视听资料也属于实物证据。第二，根据证据的来源，可以划分为原始证据和传来证据。其中，凡是直接来源于案件事实，未经复制、转述的证据是原始证据；凡是间接来源于案件事实，经过复制、转述的证据，是传来证据。第三，根据证据的证明作用是肯定还是否定犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，可以将证据分为有罪证据与无罪证据。第四，根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。6ABD。根据刑事诉讼法第61条规定，拘留的法定情形有以下六种：(1)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；(2)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；(3)在身边或者住处发现有犯罪证据的；(4)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；(5)有毁灭、伪造证据或者串供可能的；(6)不讲真实姓名、住址，身份不明的；(7)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。答题技巧：解答这些问题的关键是掌握各类证据的含义及其法定运用。7BCD。江易因贪污罪被判死刑，属应报请最高人民法院核准的死刑案件。根据刑诉解释第275条第1款第1项的规定，中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后3日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或者发回重新审判。8ABCD。刑诉解释第280条第1款规定，报请复核死刑(死刑缓期2年执行)案件，应当一案一报。报送的材料应当包括报请复核的报告、死刑(死刑缓期2年执行)案件综合报告和判决书各15份，以及全部诉讼案卷和证据；共同犯罪的案件，应当报送全案的诉讼案卷和证据。9ABC。A对D错，最高人民法院审理和高级人民法院判处死刑缓期2年执行的案件由最高人民法院核准，除此以外的判处死刑缓期2年执行的案件，由高级人民法院核准。 B对，刑诉解释第275条第(二)项的规定，中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，高级人民法院终审裁定维持死刑判决的，报请最高人民法院核准。C对，刑事诉讼法第10条规定，人民法院审判案件，实行两审终审制，二审判决是终审的判决。10ABCD。刑诉解释第285条规定：“对判处死刑的案件，复核后应当根据案件情形分别作出裁判：(一)原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，裁定予以核准；(二)原审判决认定事实错误或者证据不足的，裁定撤销原判，发回重新审判；(三)原审判决认定的事实正确，但适用法律有错误，或者量刑不当，不同意判处死刑的，应当改判；(四)发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判。”三、综合案例分析本案程序存在下面不合法(每点各3分)1 公安局将检举信转到检察院不对，因为根据最高人民法院最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于中华人民共和国刑事诉讼法实施若干问题的规定第1条规定，涉税案件由公安机关管辖，公安局应当立案侦查。2 检察院不应当立案侦查。原因如上。3 根据刑事诉讼法规定，逮捕只能由公安机关执行。因此，检察院侦查员直接逮捕张某不合法。4 保证金与保证人两种保证方式只能采取其中种，检察院要求当事人既交纳保证金又提供保证人的做法不合法。5 根据无罪推定的原则，检察院不能直接将60万元作为税款上缴国库，应当等法院确定被告的罪名和判处的刑罚后，由法院执行。6 市检察院直接向二审法院提交抗诉状不合法，应通过审法院提出抗诉。7 二审法院不开庭审理不合法，对于检察院抗诉的二审案件，法院应当开庭审理。8 二审法院改判被告张某应当用判决，而不是用裁定。四、综合案例分析本案存在下面程序错误(每点3分1 法院在审前进行审查时，无权将案件退回检察院补充侦查，因为据刑事诉讼法第150条规定，对公诉案庭前审查只是程序性审查，对于起诉书中有明