论我国海外并购中的董事谨慎义务.doc

论我国海外并购中的董事谨慎义务兼论商业判断规则在跨国投资中的借鉴意义论我国海外并购中的董事谨慎义务兼论商业判断规则在跨国投资中的借鉴意义前言近年来我国在国际投资实践中的角色正在发生着变化，从过去主要吸引外资促进国内发展转而积极参与国际竞争，在这个从单纯东道国发展为既是东道国也是资本输出国双重角色的过程中，我国的投资法、公司法显现出落后于经济发展的滞后性，法律对投资风险承担的规定不充分，尤其对中国的公司向海外投资缺乏保护。我国作为一个新兴的资本输出国，一切法律保护体制还有待完善，与此同时，作为企业个体的决策者，董事在海外投资的决策和行为过程中，应当尽可能的对投资东道国的情况有充分的了解，做出合理的预测，降低盲目投资所造成的损失。这就要求董事事先对东道国的经济状况、市场行情、法律环境进行综合分析，作为公司掌舵人的董事会成员不仅要忠于公司，而且为整个船队的利益考虑，掌舵人更加必须具有一定的技能，行事谨慎，这样才可能在海外市场开发过程中趋利避害，创造良好的投资业绩；否则，掌舵人就有可能为其犯下的重大过失使整个公司蒙受的损失承担个人责任。这在公司法中被称为“董事的谨慎义务”，这一概念在英美法系中已有长足的发展，但是在我国现行公司法中还没有得到具体体现。本小组研究投资环境下董事的谨慎义务这个课题的原始目的，在于提示在投资风险的法律承担问题上，除了通过投资法、保险法等公法归置外，对投资主体风险的内部划分不失为另一条可以考虑的立法途径。这种法律规定能够使公司的决策层充分警惕其职务行为可能给公司带来的不利，促进他们积极地勤勉地履行职务。当前我国有能力对外投资主体多为国有企业，很多是国有能源企业，在这样的特殊情况下，强调董事的谨慎义务，建立起董事谨慎义务评价制度，引入商业判断规则，尤其具有现实意义。 一、 概论 (一)、英美法系中的董事谨慎义务 1、董事谨慎义务的概念：董事谨慎义务（Duty of Care）是英美法系针对董事行为方式的正当性和适当性所设立的董事义务。董事的忠实义务（Duty of Loyalty）和谨慎义务二者共同构成英美法系中董事对公司的信义义务(Fiduciary Duty)，这是英美法系文化中代理信托制度在公司法中的延伸。根据谨慎义务的要求，董事必须善意地并出于公司利益最大化的考虑，按照一个正常谨慎之人处在相似的情形下应当持有的注意和技术行事 参见丁丁：英美商事组织法，对外经济贸易大学出版社2004年版，第266页。在收购环境下研究董事谨慎义务具有的特殊意义在于，收购作为公司对为投资的一种手段，旨在获得目标公司的控制权，必须经由董事会首先评估收购的商业风险与收购成功的机会成本，做出正确的决策。在这一过程中，董事是否能够出于完全的善意，为公司的利益最大化而合理行事，即董事是否尽到了谨慎义务，对于收购决策和收购方案策划具有重大影响。在海外收购的过程中，由于目标公司所在国的市场、法律环境不同，往往使得投资行为具有更大的风险，一旦决策失误将会使公司遭受重大损失。因此，我们将在在海外投资的环境下，研究和强调董事的谨慎义务。通过相关案例的分析，为我国的海外投资实践服务。2、案例与成文法分析：在英美法系的法律文化传统中，要洞悉一个法律概念的真正含义必须从具体的个案中分析，下文我们所列举的几个案例在董事谨慎义务这一概念的实践运用中各自具有不可替代的意义。1981年新泽西州的Francis Francis v. United Jersey Bank, 87 N.J.15, 432 A. 2d 814 (1981).转引自沈四宝：国际商法英文案例选编，对外经济贸易大学出版社，2002年版，第116页。案，其重要价值在于法官对董事的谨慎义务标准作出了经典的陈述，虽然本案的被告之一Pritchard女士情况特殊，她辩称自己年事已高，又处在亲人逝世的痛苦中，实际上对于公司发生的事情（Pritchard女士的儿子转移公司财产）一无所知，当然不应当为此承担责任，但法官认为“董事并不是一种装饰，一旦一个人接受担任公司的董事，她就同时承担了某种义务和责任，而不能以挂名董事为借口而逃避责任。”也就是说，除了传统意义上一个董事对公司不忠诚，为自己谋取私利的行为违反了董事的信义义务之外，董事的消极不作为也可能引发董事责任而使其承担责任。根据这种观点，董事的知悉权（to be informed）既是一种权利同时也是一种义务。董事应当能够勤勉地主动完成这项义务，而不仅仅是消极被动的被通知。Francis案表明了英美法系中董事谨慎义务发展的一个潮流对于董事合理谨慎义务的强调。但是，在另一方面，对于董事谨慎义务责任的限制也随着司法实践的进程逐渐发展，我们将在下一个标题商业判断规则中重点讨论这个问题。 关于董事谨慎义务的成文规定，最常被引用的是美国模范商事公司法（MBCA）第8.30条：在这一般性行为准则下，董事应当以如下的方式来履行自己的义务：秉承善意；具有在类似职位上一个通常意义上的审慎的人处在相似环境中将运用的谨慎；以他合理相信对公司利益最大化的方式行事 美国模范商事公司法（1984），转引自徐卫东，祝杰：“董事的信托义务研究从制度协调的视角调控董事行为的一种尝试”，载吉林大学社会科学学报2004年第2期，第22页。虽然MBCA不是立法机构制定的有强制力的法律，但是它对判例的总结相当到位，体现出董事谨慎义务构成的三大要素：第一，从主观而言，董事的决策和行为均出于善意。第二，从客观标准而言，一个董事的行为要符合通常合理人的谨慎。第三，董事可以基于公司利益最大化的考虑，对相关人员和信息给予合理的信赖。这三点构成了董事是否尽到谨慎义务的标准，前二者构成主观和客观方面的判断标准，而合理信赖则构成董事违反谨慎义务和免责的分界标准。从实践来看，我国公司在海外投资的决策中，董事违反谨慎职责的具体行为可能表现为下列两种情况：首先表现为不作为，即董事对公司的投资决策漠不关心，不积极评估投资风险，不规划投资方案，甚至不参与投资决策，突出地表现为某些大型企业的独立董事们，除了年终领津贴之外，对公司的海外投资行为的目的、风险、收益不闻不问，没有尽到任何职责，独立董事成为真正“独立”于公司决策之外的“外部人”，这与当初引入独立董事制度的初衷全然背道而驰。其次，表现为政企不分制度下的政绩工程的危害，某些大型国企仍然不能脱离计划体制下官本位的控制，某些领导人出于对“大工程”“高投资”的追求，盲目上马一些海外项目，由于先期准备不足，调查不够充分，在耗费大量人力物力资本后最终以失败告终。3、商业判断规则在董事的谨慎义务这一法律概念的产生和发展过程中，一直有一对矛盾不断运动着，这就是正常的商业风险和对董事的渎职克以惩罚的两重性。董事谨慎义务的标准是对董事行为的方式而提出的要求，如果因决策结果而对董事决策行为课以责任，显然构成一种事后判断，这对董事显然是不公平的。由于商业风险的存在，一项投资不一定能取得预期的结果，单就结果而言，董事显然不应该承担所有的经营风险，对董事的谨慎义务的要求必须有一定的限度 汉密尔顿：公司法概要，北京:中国社会科学出版社1999年版，第225页。 简而言之，就是应当在海外投资的环境下，董事不是公司业务兴旺的保险人和保证人 同前注1，第126页。，分析正常商业风险与董事违反谨慎义务，由于重大的投资失误而给公司所造成的非正常损失，对前者适用商业判断规则，而在后者情况下使董事对其重大失误承担责任，从而督促其事先恪尽职责，尽力减小公司所遭受的投资风险。英美普通法传统对董事谨慎义务的限制包括：合理的相信 指考虑到商业的严格要求以及公司章程，应当交由其他公司职员处理的所有义务而言，董事在缺乏怀疑理由的情况下，可相信公司职员诚实地履行其义务。参见张开平：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1998年版，第213页。、非重大过失、因果关系、公司零损失、正当决策程序等等，后来逐渐发展成为一套特定的评判规范，即商业判断规则。 商业判断原则（Business Judgment Rule,简称BJR. ）的主要内容是指董事会根据合理信息和合乎情理的判断做出的商业决议，符合正当决策程序性，董事不承担责任，即使这样的决议事后被证实有损公司利益，甚至带来灾难性的后果，只要决议程序合法，董事会的决议还是具有拘束力的，股东不能因此要求董事就造成的损失承担责任 参见沈四宝、王军、焦津洪：国际商法，对外经济贸易出版社，2003年版，第124页。美国BJR制度设立的原意在于在商业风险下划定董事承担谨慎义务的边界，不使其承担过重的风险而使整个公司的商业运营限于不可行。但是在具体案例中，由于投资风险的不确定性和人为因素影响力的大小，法官常常会根据具体案情判断是否适用商业判断规则。下面我们引用两个结果截然相反的案例来说明这一情况。这两个案例都与公司的投资决策相关，因为投资决策正是商业风险最集中之处，也最易引起对董事决策是否足够谨慎的争议。Puma v. Marriott Douglas M. Branson, Corporate Government, Lexis Law Publish(1993),转引自丁丁，商业判断规则研究， 第307页。案中，被告Marriott家族在一次收购决策中决定动用现有的不动产以认购目标公司的股份，原告对此行为提出异议，但法官认为被告通过咨询中介评估机构和专家以及对内部职工的合理信赖足以达到谨慎义务的标准，他们的行为符合商业判断规则的适用。而在Smith v. Van Gorkom Smith v. Van Gorkom, 488 A. 2d 858, 1985. 案中，被告Van Gorkom先生在具体收购决策中，既没有向其他董事提供书面材料，也没有聘请公司的外部专家咨询。法官在判词中写到：董事们在没有知悉的基础上完成了如此重大的决策，很明显地证明了他们的行为已经构成重大过失。因此本案没有适用商业判断规则。正如法学家所言：董事的谨慎义务与商业判断规则之间的天然存在着持续的对立，人们试图寻找到二者的平衡点，并一直为此不懈努力着 Robert R. Pennington，Directors Personal Liability London: Collins Professional Books,1987, at 736.。我们应当中立地看待董事谨慎义务与商业判断规则两者的关系，董事谨慎义务是法定的一项责任，而商业判断规则却是法官在判断董事们是否违反了这项义务的一种制度性安排，仅仅是一种评判规则或者方法，而不能为其定性为保护董事。究竟是否承担责任，要看个案的具体事实，包括董事是否主动履行调查而达到知悉，决策的过程是否符合法律和公司章程规定的议事程序，董事是否存在重大过失等等 参见罗伯特C克拉克：公司法则，北京:工商出版社1999年版，第91页。（二）、中国关于董事谨慎义务的规定与实践 在2005年公司法修订之前，我国关于公司董事义务的规范集中体现在公司法的59条到63条。纵观这五条规范，几乎全部是关于董事忠实义务规定，缺少对于董事勤勉或曰善管义务的规定。在一个像我们这样以制定法为主要法律渊源的国家，公司法对于董事谨慎义务规范的缺失直接造成了司法实践中长期对于这一问题的忽略。虽然也有一些规章中涉及了董事“勤勉义务”的原则性规定 见1994年国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定第23条。，但由于受到具体适用范围和可操作性等的限制，一直没有引起重视。直到在具体的案件中出现了由董事忠实义务所无法解释的实际问题，人们才逐渐对董事的谨慎义务关注起来。典型的案件就是2001年“郑百文”案件中的独立董事陆家豪被认定应当承担法律责任。作为一个外部没有利益关联的董事其承担责任的法律依据在何处？至此，我国立法对于董事谨慎义务规定的缺失已显见一斑。2002年，证监会公布的上市公司章程指引中第八十一条规定董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利，明确提出了董事的谨慎义务。可以说，引发人们对董事谨慎义务关注的原因之中，并购高潮的兴起，全球资本流动的加速是不容忽视的，近年来在国民经济发展的大环境下，我国企业个体的竞争力明显增强。我国在国际投资实践中的角色正在发生着变化，从过去主要吸引外资促进国内发展转而积极参与国际竞争，注重“引进来”“走出去”双向发展。在这个从单纯东道国发展为既是东道国也是资本输出国双重角色的过程中，我国的投资法、公司法显现出落后于经济发展的滞后性。我国尚未建立海外投资保险制度，对中国的公司向海外投资缺乏政策和制度的保护。行政部门对海外投资计划的、可行性方案的审批也并不意味着政府对海外投资的风险的分摊。在我国目前的情况下，国内企业的海外投资风险几乎是完全由企业个体来承担的。我国作为一个新兴的资本输出国，一切法律保护体制亟待完善。为了鼓励本国的海外投资，提高资本流转效益，促进本国经济的增长效益，国家一方面应当从各方面支持和鼓励海外投资行为，另一方面立法机构也需要引导企业个体在海外投资的决策和行为过程中，尽可能的对投资东道国的情况有充分的了解，做出合理的预测，降低盲目投资所造成的损失。2003年证监会在到境外上市公司章程必备条款中再次重申和强调了董事的谨慎义务，并借鉴了英美法合理人的评判标准，为董事谨慎义务在司法实践中得以具体运用创造了条件。2005年公司法修订后，明确提出了董事勤勉义务的概念，第一百四十八条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。公司法对董事谨慎义务的新规定，标志着我国公司法立法对于公司在经济实践，尤其是投资决策中所遇到的董事责任承担问题已经有所关注。这只是一个原则性的规定，由于缺乏具体操作的评判制度，法官在具体判案中很难有整齐划一的标准去评判董事决策的正当性。因此，基于现实的需求，本课题研究商业判断规则引入的可行性和可能存在的困难，希望对于我国的公司行为、董事决策的实践，尤其在我国企业在海外投资的决策和投资方案的制定中，区分董事应当承担责任的范围和海外投资的正常商业风险有所帮助。我们参考英美法商业判断规则来评判董事是否尽到了谨慎义务，主旨在于促进投资决策制度和程序的完善督促董事通过何种程序去论证投资计划的可行性，尽量减少人为可以避免的冒险行为，提高海外投资的效率。二、商业判断规则：美国的视角近半个世纪以来，公司的控制权之争演变地愈发复杂多样， See Austin, Nigem & Bernard, Tender Offer Update: 1987, Merger & Acquisitions, July-Aug. 1987, at 49, 49-50(recognizing an increase in tender offer activity in the early 1980s and the increasingly innovative tender offer defensive tactics).在对控制权之争最明显的表现兼并这一领域内，目标公司董事会通常会考虑采取预防措施来保证本公司持续的独立性。 See H.R. REP. NO. 1711, 90th Cong., 2d Sess. 1, reprinted in 1968 U.S. CODE CONG. & ADMIN. NEWS 2811.本部分所涉及的商业判断规则正是法院用以考量董事在并购过程中是否违反其谨慎职责的标准。（一）、历史沿革商业判断规则始于一个半世纪以前，是一项公司法上的普通法原则。 Arsht, The Business Judgment Rule Revisited, 8 HOFSTRA L. REV. 93, 93(1979). This article provides an excellent discussion of the business judgment rules orgins and its earliest applications in cases involving the liability of bank directors. Id. At 97-100.时至今日，商业判断规则作为一项案例法的规则，在不断演进。多数专家仍抱有观点是商业判断规则并未见诸成文法，即使是美国律师协会（American Bar Association,简称ABA）的示范商事公司法（Model Business Corporation Act,简称MBCA或示范法）和美国法学地（American Law Institute,简称ALI）的公司治理通则分析和建议（Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations,简称通则）也不断申明，商业判断规则是案例法的成果，没有固定为成文法规，并且一直以来，两个民间组织的努力方向也不是如此。 同前注1，第15页。“美国法学地”-原文如此，应是排版错误，为“美国法学会”。尽管商业判断规则并没有变为成文法规，但并不意味着它不具备制定法上的基础。在美国公司法领域最为发达的特拉华州，其普通公司法（General Corporation Law of Delaware）第141条a款就做了如下规定：“公司的任何交易和事务都应由董事会或在其授权下处理。” DEL. CODE ANN. tit. 8. 141(a) (1983).这也就是说，对于公司进行管理的权利在董事而非股东，相应地，董事在行使他的权利时，应该尽到谨慎和忠诚义务。但如何判定董事是否尽到了其谨慎和忠诚义务，标准众说纷纭，难于统一。这时，商业判断规则便从司法审判实践中逐步抽离出来，成为判定董事是否尽到其谨慎义务的标准。公司的决策并不为法院所干预，但是，商业判断规则被法院用来作为事后评价董事行为的标准。1、关于商业判断规则的最初案例 1829年的Percy v. Millaudon案 8 Matt.（n.s.） 68, 1829 WL 1592 La. 1829.无疑可以被视为运用商业判断规则来考查董事是否违反谨慎职责的始源。在该案中，银行的经理和秘书利用职务之便挪用银行的款项，银行的董事因此被诉违反谨慎职责。虽然在阐述董事和公司的关系时，美国的法官也如他的英国同行们一样，采用信托理论对此加以解释，但对于董事履行其职责的判断，负责审理该案的路易斯安那州最高法院的法官指出，该判断不能建立在不现实的人类的完美智慧的基础上，必须考虑到的是，人都是有缺陷的，所以，董事履行职责应当以普通的人的认知程度为判断的依据。 Id, at 77-78.2、Unocal规则 在其后的案例中，商业判断规则与现在所陈述的内容更为一致而完整。尤其是在最近二十多年里，出于经济全球一体化的影响，跨国兼并大量兴起，商业判断规则在兼并领域的发展逐步深化、复杂。比较引人注目的案件分别有创立Unocal规则的1985年Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co.案 493 A. 2d 946 (Del . 1985).、创立Revlon规则的Revlon，Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings,Inc.案 506 A. 2d 173 (Del . 1986).。Mesa集团握有Unocal公司约13%的在外流通股，1985年向Unocal公司提出了其兼并报价，Unocal公司董事在董事会会议及与公司内财务顾问和律师的会议上认为该报价太不充分，随即提出了交换要约。 Supra note 8, 亦可参见丁丁：商业判断规则研究，吉林人民出版社2004年版，第242-245页。特拉华州最高法院在考查董事行为是否受到法律保护时，阐述了日后被广泛遵循的Unocal规则，亦称为必要性与相称性规则（Enhanced business judgment rule)。在反收购案件中，目标公司董事会的行为在适用商业判断规则之前，必须由被告方举证说明董事会在采取反收购措施之前有合理的依据相信存在对公司或股东的威胁,即必须首先证明反收购是必要的。其次还必须证明反收购措施相对于收购的威胁是相称的,即不得防御过度从而使公司失去被收购的一切可能性,剥夺了股东溢价出售股票的机会。 李劲松：“公司反收购与董事受信义义务研究”，载现代法学第25卷第4期，第151页。Unocal规则实际上是对传统的商业判断规则的改进，使其在反收购案件中的适用向前推进了一大步。首先，它仍然保留了商业判断规则的一般性要素：董事会必须以善意（good faith）为基础做出相应的决策行为；与此同时需要满足的要件是董事会所做出的决定必须是信息充分的情况下之产物，亦即董事会必须经过合理的调查程序才能够做出最终的决策，这一点可以通过不同的途径证明例如董事会决策前咨询了独立的外部顾问，董事会当时的判断是通过履行正常的程序得出的，独立董事在决策中占主导地位等等。 同上。其次，Unocal规则有自己的特点，主要表现在两个方面：第一，董事会的决策成员没有利益冲突，即他们的手是干净的（with clean hands）。第二，商业判断规则可以适用于拍卖阶段（auction phase）。 同前注1，第250-254页。Unocal规则这两个特点从要素和适用范围方面都对原先的商业判断规则作了添补。3、Revlon规则 Relvon 公司为对抗收购者Pantry Pride Inc. ,寻找白衣骑士Forstmann Little & Co. ,并给予了Forstmann锁定选择权(lock up option) ,即在其他人获得Revlon公司49 %的股份时，Forstmann有以一定价格购买两个分部的权利。Pantry公司认为该选择权非法，遂提起诉讼。 See supra note 9. 有学者将与Unocal案是同一法官摩尔主审的该案所创立的Revlon规则称为第三代商业判断规则。 参见克劳斯J霍普特著，丁丁、刘雅哲 编译：“恶意收购中目标公司董事的义务：德国和欧洲的视角”，载比较第13辑，2004年7月版，第139页。转引自丁丁：商业判断规则研究，吉林人民出版社2004年版，第255页。前述的Unocal规则已经将商业判断规则的适用范围拓展到了拍卖领域，而Revlon规则可以说在这个领域对其进行的细化，并加诸一定的限制措施。Revlon规则是规制已经进入拍卖阶段的规则，从彼时情状可以看出，目标公司确实受到了兼并的威胁，董事会才作出通过拍卖而出售公司的决策。然而在这个阶段，董事的地位可以说相当敏感，董事们能否为公司股东们作出利益最大化的选择，颇令人怀疑尤其当出售公司前后董事的去留问题更影响这一决断。在可能存在激烈的利益冲突的情况下，董事是否能够以股东的利益为优先而作出决策。通常情况下，一旦涉及拍卖使公司控制权不可避免地变更时，法院会考虑以下几点因素：1、董事作出拍卖的决策时，是否基于善意、是否获得了足够的信息及专业咨询情况；2、董事在拍卖过程中是否中立地对待所有报价方；3、报价方是否被给予了公平的关于被拍卖公司的信息。在法院看来，董事会所寻求的是最佳报价，这一最佳报价并不时时刻刻与最高报价等同。 简而言之，Revlon规则可论述如下：当目标公司的解散不可避免，董事已打算将其出卖时，那么公司进入拍卖阶段，董事有义务充当一个拍卖人的角色，为股东寻求最高出卖价格；在这个阶段中，董事对竞争者应保持中立。 杜枢：“美国对目标公司反收购行为的规制：商业判断规则之适用”，载商业研究，2003年第4期，第145页。这亦被称为董事的“Revlon” 义务。（二）、典型研究以特拉华州为例正如前文所提到的，美国特拉华州之所以成为众多公司趋之若鹜的公司注册地，是因为它具有一个堪称全美国最先进的、最有弹性的特拉华州公司法。 徐冬根、陈小欣：“公司天堂美国特拉华州的魅力何在特拉华州公司法律制度研究”，载国际商法论丛第六卷，第236页。其独具特色的公司法上的收购制度也吸引了众多目光。有着几乎半数的前1000家公司注册备案履历的特拉华州，又一次当仁不让地成为兼并案件的舞台。 同前注1，第237页。以特拉华州为例研究商业判断规则，不仅相关资料相对丰富，而且结论也更具有代表性。1、Aronson v. Lewis 473 A. 2d 805 (Del. 1984).最常被引用的关于商业判断规则的判词这是股东对公司和董事提起的派生之诉(derivative suit)。原告是Meyers公司的一名股东，被告是Meyers公司及其十名董事，其中一些董事同时担任公司内的行政职务。1979年，Prudential公司把它所有的Meyers的股份分派给了它的股东们。在这之前，Meyers公司是Prudentia公司的全资子公司。Meyers提供泊车设施及相关服务，遍及全国。关于Meyers与占有其流通股47%股份的董事Leo Fink的交易被人质疑而提起诉讼。被质疑的交易主要有：Fink与Prudential公司达成协议，退休后，作为公司的顾问，期间十年，该协议每年自动更新一次，Fink可单方于任何时间解除合同，而相对方并没有被赋予同等的随时解除合同的权利。1980年4月，其退休后生效。Meyers公司同样听取Fink的意见，并且支付其咨询顾问费用的四分之一。Meyers公司的董事会还批准了给Fink的个人无息贷款，总计达225000美元。原告声称这些交易不具备有效的商业目的，之所以能够被公司董事会批准是因为Meyers公司的董事和高级管理人员都是由Fink选任的，Fink对其具有绝对的控制权。 Id.负责审理本案的法官对商业判断规则作了日后被广为引用的定义：“商业判断规则是这样一种假定：即公司的董事在作出一项决议时，应基于这样的基础在信息通畅的情况下，本着善意，为公司利益的最大化行事。” See supra note 31. “Business judgment rule” is a presumption that in making a business decision directors of corporation acted on an informed basis, in good faith and in honest belief that action taken was in best interests of company.商业判断规则意味着董事必须主观善意地、努力正当地行为,只要他们这样做了,法院在事后对他们的行为进行考量时就会认定他们行为的妥当性，尽管这种行为最终带来的结果可能是灾难性的。这一普遍性的定义对我们所讨论的并购范围内的董事的职责确定一样适用。2、关于商业判断规则正确的结论法院在判断董事是否履行职责时发展了商业判断规则作为评价标准。在并购领域确定董事职责更是如此。由上述一系列案例可以看出，商业判断规则在该领域的适用主要有以下几个方面需要注意：（1） 知悉义务（The Duty To Be Informed）在做出决策时，对于信息的了解是一项必要条件这并不难于理解，如果信息不充分，更可能出现的是“好心办错事”的情形。在决策过程中，董事必须考虑所有的实质性可用的信息来最终作出决策，但有人认为这样的标准对于董事而言过于严苛，故而美国法学会在公司治理通则中所表述的标准似乎更为合理，“在当时情形下，董事合理相信适当的范围内了解与判断事项的相关信息”, ALI Principles, 4.01(c)(2) (1994). See also Roswell Perkins, ALI Corporate Governance Project in Midstream, 41 Bus. Law.1195, 1210-11(1986).特拉华州最高法院则认为，这两种关于信息知悉度的不同标准的差别仅仅是语义学上的，实质上则两者趋同。法官Veasey对这一争议的评论很好地体现了特拉华州最高法院的观点：“判定董事在决策过程中的信息是否充分的标准并不意味着董事会要对所有枝枝节节的信息予以充分的把握，他们只对实质性对决策有影响的信息负责，亦即董事的信息掌握度并不及于那些非实质性的董事能够知悉的范围。” Brehm, 746 A. 2d at 259 n47 (emphasis in original).需要注意的是，这里虽然对董事知悉信息的范围作了限缩性定义，但并不意味着董事在获取信息方面持消极态度，董事仍需要自身主动、积极地进行信息的搜集工作。（2） 无利益冲突（The Absence of Conflicting Interests）如果董事的决定是由有利益关联的董事作出的，那么该决定将不被法院所赞同。 746 A. 2d at 264 n.66.没有利益冲突和独立原则两个因素通常被人们所混淆，事实上，两者确然存在共同之处，所表达的意思在一定程度上也有重合。公司治理通则1.23(a)界定了在一个交易中，何种情况下董事是具有利益的：（1）董事为交易的一方；（2）董事和交易一方有交易或者金融往来；（3）除一般报酬外，董事于该交易中具有实质性的金钱利益；（4）在交易中具有实质性金钱利益的董事对于交易的决策具有决定性的影响力。 ALI Principles, supra note 23,1.23(a) (1994). 从特拉华州的相关判例可以看出， Aronson v. Lewis, Cede & Co. v. Technicolor, Rales v. Blasband等案例均有关于董事利益冲突的表述。两种情况下可以认为董事具有“利益”：第一，该有争议的交易直接使董事获得了好处，而这种好处在正常的交易过程中并不应该为其所有；第二，董事于双方都有利益涉及的情况。尤其是第二种情况，甚至不需要举证。（3） 善意（The Duty of Good Faith） 善意是一个难于定义的概念，并且适用范围极其广泛。建立在善意基础上的商业判断规则涉及主、客观两个方面。在引用时，法院首先考虑客观方面，只要过程的善意得到证实，法官就不在对决策的实质内容进行评断。 同前注1，第34页。 判断董事在决策时是否善意，法官通常更倾向用反向的方法来证明，即只要董事在决策时不是恶意的，那么就视其为善意，因为相对而言，恶意比善意更好证明。在特拉华州法中，恶意通常有以下几点：（1）批准一项交易不是基于给予公司最大化的利益而是由于其他原因； E. Norman Veasey, Counseling Directors in the New Corporate Culture, 59 BUS. LAW 1447, 1453(2004).（2）不是为增进公司福利而进行决策； Id.（3）故意忽略信息而作出决策。 Id.三、在我国引入商业判断规则的困难2005年公司法的修订，使我国在公司治理的理念上更加深化，更加科学，尤其在董事的义务和股东的派生诉讼方面，转变明显。这一切似乎为我国引入商业判断规则打下了很好的基础，但在此过程中，我们需要注意以下几个问题。（一）、商业判断规则的理论基础不同追溯商业判断规则的历史，也就是在回顾董事的谨慎义务的案例和成文法的发展史，而谨慎义务起源于信托理论中的信义义务。信托理论在英美法系占有很重要的位置，梅特兰曾说：“如果有人要问，英国人在法学领域取得的最伟大的，最杰出的成就是什么，那就是历经数百年发展起来的信托概念，我相信再没有比这更好的答案了。” D.J.海顿著，周翼、王昊译：信托法第四版，法律出版社。丹宁勋爵在其法律的正当程序一书中说：“信托是英美法果园中结果最多的一棵树”。英美法中的信托是指委托人将自己的财产转移给受托人，指示受托人为受益人的利益将财产用于指定目的的一种法律行为。因为财产已经由委托人转移给受托人，受托人是信托财产的所有人，在受托人不按照委托人的指示行事的情况下，普通法院无法处罚受托人，因为他是财产的所有者，有权按照自己的意愿处分自己的财产，结果就会产生不公正，于是衡平法院在承认受托人是信托财产所有者的同时，出于良心和正义的考虑，给受托人加了一项义务，即受托人必须按照委托人的指示或者信托的目的处分信托财产。将此理论应用到公司法，董事和公司的关系如果是信托关系的话，董事应该是受托人，股东是委托人也是受益人，而公司就是受托财产。信托义务包括忠实义务和谨慎义务。忠实义务是指受托人必须为受益人的最大利益处理信托事务，不能为自己、亲友或者其他第三人谋取利益，英美信托法还规定受托人不得使自己处于受托人职责与个人利益相冲突的地位。谨慎义务是对受托的一项基本原则要求，受托人管理信托事务必须采取合理的谨慎。作为受托人的董事就应该对公司的股东负忠实义务和谨慎义务。美国法院在判定董事的行为是否符合谨慎义务的要求时，除了采用客观的合理人注意标准以外，还经常用使用商业判断规则。该规则体现了法院对董事行事谨慎的假定。商业判断规则在早期是借用信托的理论，将董事视为受托人。美国最早的商业判断规则出现在1829年路易斯安娜州的Percy V. Millaudon 8 Mart 68 La,1829。，在本案中，法官指出：任何人都会犯错误，承认此规则（商业判断规则）的目的，在于使诚实履行义务的董事及职员免除民事责任，否则将会导致没有人愿意担任董事或者公司的职员。综合当时有限的包括案例规则在内的公司法的内容，法官在阐述董事和公司关系时，无一例外的是借用信托理论加以解释的。与较英美法系的信托理论不同的是，大陆法系国家认为董事与公司之间存在委任合同关系也有学者认为大陆法系内部仍分为委任说和代理说，委任是一种合同关系，而代理是主体身份资格，参见丁丁：商业判断规则研究，第313页，但笔者认为二者无实质差别。，股东是委托人，董事作为受任人在处理公司事务时，必须根据委任合同的规定，以善良管理人的标准，给与合理注意的义务。（二）、商业判断规则所依赖的公司治理结构的背景不同从商业判断规则，到谨慎义务，再到公司治理，是一条研究公司法的脉络。前面的论述中，笔者已经较为详细地分析了我国在谨慎义务方面不同于英美法系的信托理论的理论基础。继而扩展至公司治理领域，我国与美国在这方面的背景也有所不同。西方发达国家几乎一致认为，良好的公司治理结构是公司竞争力的源泉，然而直到上个世纪的80-90年代，公司治理才在世界范围内得到法学家以及经济学家的重视。在西方公司制度发展的进程中，公司治理是伴随着股份公司的出现和两权分离的实现而产生的。在上个世纪30年代，美国著名的公司法教授伯尔乐（Berle）和米恩斯（Means）在其现代公司与私有财产一书中，对公司股权结构日益分散后产生的股份公司所有权和经营权相分离的现象作了高度的总结，指出了其在公司制度发展中所产生的巨大历史作用。但同时也指出，公司股东在从两权分离中获得巨大益处的同时，又产生了其负面影响和作用，即“股东的个人利益绝对服从于有控制权的经理团体”，也就是说，所有权和经营权的分离，又给公司的股东带来了另一个问题，即股东在失去了对公司直接控制权和经营权之后，如何使拥有经营权的管理者们能为实现股东的利润最大化而尽职尽力的工作。由于管理者一旦掌握公司管理权之后，其在信息资源方面的优越地位使股东无力与之并驾齐驱，因此，管理者在各种经济利益的诱因下，有条件在股东不知情的情况下，使公司逐渐成为经理层谋利的工具。西方国家的公司治理就是在这样的条件下和环境中产生和发展起来的。由于我国的公司制度是在计划经济向市场经济转变的过程中发展起来的，中国的上市公司多是直接从采取公有制的国有企业发展而来的；而西方国家的公司制度是直接从私有制企业制度发展而来的，中国公司治理机构产生的独特背景，决定了我国的治理机制重点应有所不同。我国目前的主要问题在于绝大多数上市公司中仍然存在一股独大的事实。所以我们要解决的是如何能使上市公司的董事独立于大股东而为广大的中小股东利益服务。或者说，“我国目前公司治理问题不仅仅是代理人-董事的问题，更主要的是委托人-股东的问题。” 同前注7，第132页。（三）、法律文化的不同正如前面所论述的，商业判断规则是通过一系列的案例发展出来的，是指导法官在具体解决董事是否履行了谨慎义务时的审查标准，无论是美国的标准公司法还是被誉为“公司的天堂”的特拉华州的公司法中都未将其成文法化。其中的原因除了美国历史悠久的判例法传统之外，还包含了对法官自由裁量权的尊重，法官可以在特定情况下，给予政策的考量，判定公司的董事对其为履行谨慎义务而承担责任。比如，一贯对董事持宽容态度的特拉华州在Zapata V. Maldondo 430 A. 2d 779。 案件中，该州最高法院找到了推翻假定的理由，毫不犹豫地介入复杂的经营世界和股权认购计划，对该公司董事会决策的内在公平性作出裁判。法院在实现公平正义和对经营决策的合理假定之间的摇摆更凸显了商业判断规则非成文化的灵活性。我国是奉行成文法的国家，目前没有判例法，尽管最高院公布具有典型性的案件，以期指导各个地方法院审理案件，但此举与传统的判例法相差甚远。另外，法官在审理案件时，必须以事实为根据，以法律为准绳，在这样的前提下，能为法官根据对公平正义的追求而自由裁量的空间很小。所以一旦我国引入商业判断规则，势必将其成文法化，在非成文化状态下具有旺盛生命力的规则能否移植成功，健康地在我国的法律文化下发展不由让人担忧。四、在我国引入商业判断规则的有利条件各个国家都存在政治、经济、文化上的不同之处，作为大陆法系国家的中国和英美法系的美国之间在法律文化上的差异更为突出。然而，一个好的法律规则它的适用不应受到地域的限制，只要能够适合一个国家的国情，我们就可以借鉴；同时结合我国的实际国情，对该规则作相应修改，从而中国化。尽管前面我们提到许多移植商业判断规则存在的一些问题，但另一方面，随着我国公司法，证券法的修改，尤其在公司董事义务和治理结构方面的变化，为我国借鉴该规则提供了前提，下面具体分析之：第一，尽管美国在处理董事与公司的关系采用的是信托理论，然而根据前面所提到的信托的基本原理，把董事看成是受托人并不准确，因为董事并没有持有信托财产-公司的所有权，董事只是公司的管理者，真正的所有者是股东。因此有人认为两者之间的关系是“准信托”。还有一些学者认为公司管理者占用公司资源进行管理，为股东的利益最大化行事是一种推定信托。除了信托理论外，美国学界也存在着代理说，认为两者之间是代理关系，董事、经理是代理人，公司是被代理人，公司本身并不具有行为能力，其活动只能通过代理人进行。在董事的谨慎义务层面上，无论是基于信托理论还是委任合同理论，两者采用的都是客观标准，在Percy V. Millqudon 案件中，法官以普通人的标准来判断董事是否违反了谨慎义务；在1891年的Briggs V. Spaulding 141. U.S.132. 1891案中，美国法官也提出，在决定应当考虑在内的业务惯例时，董事必须以类似情形下普通谨慎和勤勉的人的程度履行其职责。在1981年新泽西州判决的Francis V. United Jersey Bank 87 N.J. 15, 432 A 2d 814案件中，法官对董事的谨慎义务标准作出了经典的陈述。在本案中，法官没有考虑被告的具体情况-年事已高，因其丈夫的去世深受打击，有时候饮酒过度而且又为他的儿子们伤透脑筋，而是认为作为一个再保险经纪公司的董事，她应该知道公司的一些基本的资金转移情况，董事并不是一种装饰，一旦一个人接受担任公司的董事，她就同时承担了某种义务和责任，而不能以挂名董事为借口而逃避责任。而在大陆法系，衡量董事是否尽到善良管理义务时采用的也是客观标准，即以抽象的善良管理人为标准，以其的注意程度为尺度，不问董事的具体情况，只要董事未达到此种注意程度，即为有过错，完全不考虑董事的个人特点和具体情况。 第二，我国去年新修改的公司法对公司董事的义务作出了新的规定，如第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”比较原来的公司法新增了董事的谨慎义务；在第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”同时赋予股东提起派生诉讼的权利。商业判断规则适用的主要领域包括派生诉讼和反收购的控制权争斗。是否规定了谨慎义务和股东的派生诉讼的权利就表明我国可以引入商业判断规则笔者不敢妄下结论，但公司法的相关规定无疑对借鉴该规则提供了便利。另外，除了公司法的相关规定以外，早在公司法修订以前，在证监会等相关部门制定的一些规章，准则里就有董事谨慎义务的规定：上市公司治理准则第三十三条规定董事应根据公司和全体股东的最大利益，忠实、诚信、勤勉地履行职责；到境外上市公司章程必备条款第一百一十五条规定公司董事、监事、经理和其他高级管理人员都有责任在行使其权利或者履行其义务时，以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为。上市公司章程指引第八十一条也规定董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利。国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定第二十三条规定公司的董事、监事、经理和其他高级管理人员对公司负有诚信和勤勉的义务。也就是说远在公司法修订以前，公司的董事就已经承担了谨慎义务，但由于涉及违反此类义务的诉讼较少，也没有规定股东的派生诉讼权利，商业判断规则在中国是无用武之地。现如今，新修订的公司法对我们现在引入该规则打下了法律基础。结束语2005年公司法修行正式规定了董事的谨慎义务，这为我们在投资领域适用这一理论概念提供了立法的基础。我国没有投资法律，也未能建立海外投资保险制度，中国的公司向海外投资也缺乏公共机制的保护。因此，董事的谨慎在海外投资决策中具有特殊意义。然而，由于实践中公司法的作用还未得到充分发挥，新公司法对于派生诉讼以及谨慎义务的原则性规定缺乏具体可操作性的条款，目前引入商业判断规则还为时过早。从长远来看，随着我国司法实践的发展和董事谨慎义务概念理解的深入，商业判断规则作为与谨慎