（刑法学专业论文）刑法中的期待可能性研究.pdf

硕士学位论文 摘要 期待可能性理论产生于德国，在许多大陆法系国家和地区的刑法理论里占有 相当重要的地位，并在刑事立法和司法中得以承认和采纳。作为规范责任核心要 素的期待可能性的观念，已经超越了学派之争，获得了其为共有财产的地位。近 年来期待可能性已成为我国刑法理论中一个重要问题。期待可能性有广义和狭义 两种概念，在广义上，对犯罪行为人而言，指行为人从实施该行为之际的内部的、 外部的一切情形观察，期待不实施该行为而实施其他适法行为是可能的情况。而 狭义的概念指了解上述内部的实情，从行为之际四周的外部的情形观察，期待不 实施违法行为而实施其他适法行为是可能的情况。本文承认狭义的概念。期待可 能性的理论地位一直是德日刑法学者争论的焦点，规范责任论取代心理责任论后， 主要有故意、过失构成要素说，与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说 和阻却责任事由说。因为我国的刑法理论是从苏联引入的，因此并未论及期待可 能性，而我国目前祸合式的犯罪构成体系与期待可能性并不吻合。社会转型时期 的我国倘若引入期待可能性理论，对现实许多疑难、争议案件可作出令人信服的 阐释，有助于凸显我国刑法的谦抑性与制约国家刑罚权，当然这会导致我国犯罪 构成理论体系的重构。期待可能性的欠缺，到底是属于一种超法规的责任阻却事 由，还是仅限于一种规范内的责任阻却事由，以往的德国理论认为，缺乏期待可 能性是刑法规定的阻却责任事由；与此相反，日本的通说认为缺乏期待可能性是 一般的超法规责任阻却事由。本文认为期待可能性应当作为一种超法规的阻却责 任事由加以适用。理论是为实践服务的，如果司法实践能运用期待可能性来进行 判断，不失为一种合理的态度。 关键词：期待可能性；犯罪构成；超法规 型鎏耋墼塑堑里譬丝罂耋 a b s t r a c t a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yt h e o r yc o m e si n t ob e i n gi ng e r m a n y , o c c u p yp r e t t y i m p o r t a n tp o s i t i o n , a n dm a n a g et oa d m i tt h a ta n da d o p ti nc r i m i n a ll e g i s l a t i o ns u m j u d i c i a r yw i t h i nal o to fc i v i ll a wc o u n t r i e sa n dt h ea r e ac o r p o r a lp u n i s h m e n tt h e o r y a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t ya ss t a n d a r dr e s p o n s i b i l i t yc o r ek e ye l e m e n tt h ep o s s i b i l i t y c o n c e p t ，h a sa l r e a d ye x c e e d e dc o m p e t i n go fs c h o o l ，h a sg a i n e dw h o s ep o s i t i o nf o r p u b l i cp r o p e r t y a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yt h e o r ya l r e a d yb e c o m e so u rc o u n t r yc o r p o r a l p u n i s h m e n ti nr e c e n ty e a r si sh i tb ya ni m p o r t a n tp r o b l e m a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y c o n t a i n sb r o a ds e n s ea n dn a r r o ws e n s e s b r o a ds e n s ea n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y , t h e b e h a v i o ro b s e r v i n g ，s u i t a b l eo t h e rt oe x p e c tn o tt op u tt h a tb e h a v i o ri n t op r a c t i c eb u t b ep u ti n t oe f f e c tl a wt ot h ec r i m i n a la c tp e o p l e ，a l lc i r c u m s t a n c er e f e r r i n gt ot h e b e h a v i o rp e o p l eb et h ei n s i d e s ，t h eo u t s i d ew h e nb e h a v i o rt u r nf r o mb e i n gp u ti n t o e f f e c ti sp o s s i b l ec o n d i t i o n t h en a r r o ws e n s ec o n c e p tp o i n t st ot h ea c t u a ls t a t eo f a f f a i r sk n o w i n gt h ea b o v e m e n t i o n e di n s i d e ，w h e ns e c o n d a r yb e h a v i o ra l la r o u n d e x t e r n a lc i r c u m s t a n c eo b s e r v a t i o n ，e x p e c t i n gn o tt op u ti l l e g a la c t i v i t i e si n t op r a c t i c e b u tp u t t i n gl a wb e h a v i o ro t h e rs u i t a b l ei n t op r a c t i c ei sp o s s i b l ec o n d i t i o n t h em a i n b o d yo ft h eb o o kc o n c e p ta d m i t st h en a r r o ws e n s e s c h o l a rp o i n t sa ti s s u ea n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t yt h e o r yp o s i t i o ni sa l w a y sg e r m a n y , j a p a nc o r p o r a lp u n i s h m e n t ，s t a n d a r d r e s p o n s i b i l i t yh i n d e r si nt e r m so fs u b s t i t u t i n gm e n t a l i t yr e s p o n s i b i l i t yc o m m e n t i n go n t h ed a ya f t e rt o m o r r o w , h a v i n ga na c t i v en e g l i g e n c e , t oc o m p o s eak e ye l e m e n ts a y i n g m a i n l y , c o m p o s i n gt h eq u a r r e lw i t ht h i r dr e s p o n s i b i l i t yk e ye l e m e n to fc a p a c i t yf o r d u t i e s ，i n t e n to rf a u l tj u x t a p o s i t i o nb u tr e s p o n s i b i l i t yo r i g i no fa ni n c i d e n ts a y s b e c a u s eo fc o r p o r a lp u n i s h m e n to fo u rc o u n t r yt h e o r yi st ol e a di n t of r o ms o v i e t u n i o n ，t h e r e f o r eh a v en o tt o u c h e du p o na n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yt o g e t h e r , b u ta tp r e s e n t c o u p l e dd y a d i co u rc o u n t r yc o m m i t t i n gac r i m ec o m p o s e ss y s t e ma n da n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t yd o e sn o tf i t s o c i e t yt r a n s f o r m si fo u rc o u n t r yo fp e r i o dl e a d i n gi n t ot h e a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yt h e o r y , m a n ya r ed i f f i c u l tt or e a l i t y , d i s p u t el a wc a s em a ym a k e c o n v i n c i n ge x p o u n d i n g ，m o d e s tb e i n gh e l p f u lt op r o t r u d i n go b v i o u so u rc o u n t r y c o r p o r a lp u n i s h m e n tr e s t r a i n sn a t u r ea n dr e s t r a i n tc o u n t r yp e n a l t yr i g h t t h i sm e e t i n g c e r t a i n l yl e a d st o o u rc o u n t r yc o m m i tac r i m ec o m p o s i n gt h e o r ys y s t e mw e i g h t s t r u c t u r e a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yn o t h i n g n e s s ，t h er e s p o n s i b i l i t yb e i n gt h a th i n d e ro n e k i n do fs t a n d a r di n n e rb u tt h eo r i g i no fa ni n c i d e n t i sc o n f i n e dt os t i l lo n l ya f t e ra l l i n 硕士掌位论文 b e l o n gt oo n ek i n do ft h er e s p o n s i b i l i t ys u r p a s f i n gl a wa n dr e g u l a t i o ni sh i n d e r e db u t t h eo r i g i no fa ni n c i d e n t ，g e r m a n yt h e o r yi nt h ep a s tt h i n k s ，i ss h o r to f t h eo r i g i no fa n i n c i d e n ta n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yei s p r o v i s i o n so ft h ec r i m i n a ll a wh i n d e r i n gb u t r e s p o n s i b i l i t y ；d o c t r i n et h i n k st h a ti n s u f f i e i e n c yh i n d e r sa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yi st h e s a m es u r p a s s i n gl a wa n dr e g u l a t i o nr e s p o n s i b i l i t yw i t ht h i sc o n t r a r y ，j a p a n e s el e a d i n g t ob u t t h eo r i g i no fa ni n c i d e n t t h e o r yi st ob et h a tp r a c t i c es e r v e s ，i fa c t u a lj u d i c i a l p r a c t i c ec a na p p l ya n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yt oc a r r yo u tt h er a t i o n a la t t i t u d ej u d g i n g ， b e i n ga b l et oy e tb er e g a r d e da so n ek i n dc o m i n gp o s s i b i l i t y k e y w o r d s ：a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y ；c o n s t i t u t i o no fac r i m e ；s u r p a s s i n gl a wa n d r e g u l a t i o n i v 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究 所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本人完全 意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：掺节窃 j 日期：刁年7 月7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允 许论文被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复 制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名： 导师签名： 昌霎；刍霉, o - 日期：年 ) 月扣 7 月哆日 第1 章绪论 1 1 历史背景及选题意义 “法不强人所难”这一格言上升为刑法理论便是期待可能性理论。所谓期待 可能性( z u m u t b a r k e i t ) ，也称期待可能性的不存在，期待可能性是指根据行为之 际的具体情况，能够期待行为者避免该犯罪行为实施合法行为。如果不能期待行 为人避免犯罪行为实施合法行为，即使行为入能够认识犯罪事实或能够意识该事 实的违法性，对行为人也不能给以规定的非难，即不能规定追究其故意或过失的 责任。我们将这种情况称之为“期待可能性理论”，也就是说，要考虑行为人在 行为当时做出合法行为的可能性，如果行为人在实施行为当时的具体情况下，无 选择合法行为的可能性，那么即使行为人能认识行为的违法性，对行为人也不能 给以规定的非难。 期待可能性理论发轫于1 9 世纪末期之后，其理论体系日臻完善，影响日益广 泛。期待可能性理论在许多大陆法系国家或地区的刑法理论里占有相当重要的地 位，并在刑事立法和司法中得以承认和采纳。以期待可能性概念为核心而建立起来 的规范责任论，已经取代心理责任论，成为迄今大陆法系刑事责任的通说。越来 越多的我国学者对期待可能性的槠神持赞许的态度。近年来，我国刑法界已开始涉 足期待可能性理论，并取得了一定的研究成果。但是我国刑法中对于刑事责任的理 解不能充分运用犯罪的原因进行责任评价，即有关行为人的期待可能性因素，在 刑事责任的评价中没有余地。刑法理论在刑法现实使命与刑法理念的取舍中，顾 此失彼。我国刑罚制度比欧陆要严厉是不争的事实，即使如此，对于一些犯罪， 刑法的惩治力度也让普通公众不满意。许多人认为，我国刑法规定的刑罚还不够 严厉，呼吁加强立法或司法强化惩治力度；但是，对有的犯罪人遭遇的刑事处罚， 人民群众觉得行为入受了冤屈，并对行为人抱着强烈的同情。用期待可能性理论 思想评析我国刑法的有些条款，会发现不足：关注人性尚有不足，权利平衡有待 调整；刑法谦抑性较低，社会综合效果不佳。情理是法的生命。”从法制历史 过程看出能进一步说明这一问题，即，法合人情兴，反之，法逆人情则衰。只有 法中有情，使法与伦理道德人情相结合、相统一，尽量不出现矛盾、不产生冲突， 才容易被人们所接受。 期待可能性理论的核心在于“法不强人所难”。由于体现了法律的人文关怀 精神，期待可能性理论己在西欧大陆法系国家及日本和我国台湾地区取得通说地 位，并逐步得到了立法和司法的认可，在保障人权方面发挥着极其重要的作用。 刑法中的期待可能性研究 我国传统四要件犯罪构成理论由于当初的制度设计问题，致使其本身存在缺陷。 此种缺陷使得犯罪构成无法完成历史赋予其的使命，致使司法实践中践踏人权的 现象时有发生。以期待可能性的引进为契机，重构和完善我国的犯罪构成理论， 不失为解决问题的一条出路。基于以上认识，本文试图从期待可能性理论的概念、 历史演变、在刑法理论中的地位及如何适用作较为粗浅的研究。通过对期待可能 性理论的研究，希望能吸收其合理之处，来完善我国的刑法理论。运用期待可能 性理论，能科学地解释我国刑法典的一些规定。对刑事司法也可以进行指导，使 用期待可能性理论，有助于犯罪学与刑法学的结合，从而为司法判断提供更为科 学合理的理论。总之，对理论和实践都有指导意义。 1 2 文献综述 期待可能性的理论，源于德意志帝国法院第四刑事部于1 8 9 7 年3 月2 3 日对 “癖马案”( 又称“惊马案”、“马车绕缰案”、“莱伦芳格案”) 的判决。该判 决的基本情况是：被告人于1 8 6 5 年以来受雇于马车店，驾驶一辆双轮马车，其中一 匹名叫“莱伦芳格”( l e i n e f a n g e r ) 的马有以其尾绕缰用力下压的恶癖，被告人害 怕发生事故，曾多次要求店主换马，遭拒绝。1 8 9 6 年7 月1 9 日，其在雇主的命令下。 继续使用该马，结果该马恶癖又发，狂奔，被告人无力控制，该马撞倒了在路旁行走 的铁匠，致其脚部骨折。检察官针对上述事实，以过失伤害罪对马车夫提起公诉， 但是，原审法院却宣告其无罪。检察官以原判不当为由抗诉于帝国法院。帝国法院 经过审理，驳回了抗诉。其理由是：本案马车夫虽然认识到该马有以尾绕缰的恶癖 并可能导致伤人的后果，但当他要求更换一匹马时，雇主不但不允许，反以解雇相 威胁。在这种情况下，很难期待被告人不借失掉工作，违抗雇主的命令而拒绝驾驶 该马车。因此，本案被告人不应负过失之责任。“癖马案”的判决意味着行为人在 无条件选择适法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。该 判决引起了德国刑法学者的关注。1 9 0 1 年，迈耶( m e m a y e r ) 发表有责行为与 其种类的论文，主张责任要素除心理要素外，尚需有“非难可能性”的存在。认 为如果行为人处于无法可想的地步而不能期待其为适法行为时，则行为人所为之 违法行为，属于自我保全心理状态下之行为，不存在非难可能性，因此可以免责。 1 9 0 7 年，弗兰克( r e i n h a r df r a n k ) 发表论责任概念的构成的论文，认为责任的 本质在于非难可能性，其根据不是行为人的心理状态如何，而在于行为之际的“附 随情况”，并主张该情况属正常性则责任重，属异常性则责任轻。1 9 1 3 年，格尔德 斯密特( j a m e sg o l d s c h m i d t ) 发表紧急状态为责任问题之一的论文。主张“附 随情况”本身并非责任要素，惟有“违反义务性”才是此种责任要素。鉴于第一次 世界大战后德国陷入极端贫困状态，人们为生活所迫而犯罪者增多的实际情况， 弗洛登塔尔( b e r t h o l df r e u d e n t h a l ) 于1 9 2 2 年发表了现行刑法上的责任与非 2 硕士学位论文 难一文，主张因生活贫困，为求生存出于不得已的犯罪，应当没有责任，而将期待 可能性的适用范围予以扩大。继上述学者之后，施密特( e b e r h a r ds c h m i d t ) 大体 完成了期待可能性理论体系。至此，在二十世纪二十年代，期待可能性理论在德国 已成为通说。 最早将期待可能性思想引入刑事立法中的是德国。从1 9 2 5 年的德国刑法( 草 案) 到1 9 2 7 年的德国刑法( 草案) ，从1 9 7 3 年l o 月实行的联邦德国刑法典 到1 9 9 9 年1 月生效的德国现行刑法典，都在不同程度上体现了期待可能性的 精神。1 9 2 8 年( 昭和3 年) ，期待可能性理论由木村龟二介绍到日本，很快被日本刑 法学界接受，并有超越德国之势。经左伯干仞、泷川幸辰等学者的努力，使该理论 架构更趋成熟，实务中也表现出对该理论的重视，日本法院在刑事判决中也逐渐采 纳了期待可能性理论，在日本产生了强烈的影响，第二次世界大战之后已完全通说 化。在日本，最早引用期待可能性理论的判决是第五柏岛丸案件 1 9 3 3 年( 昭和8 年) l o 月2 1 日大审院判决 。 期待可能性理论虽起源于德国，在日本刑法学界得到广泛认可，其影响已超越 国界。据考察，在法国、意大利、瑞士、俄罗斯、甚至我国的台湾地区的刑事立法 中，都有相关条款体现了期待可能性的理论与思想。在我国台湾，期待可能性也成 为刑法中的通说，一些著名学者，如蔡墩铭、洪福增教授，都曾经对期待可能性 进行过专门研究。( 蔡墩铭：刑事责任与期待可能性，载台湾法令月刊 第2 3 卷第9 期：洪福增：期待可能性之理论与实践，载蔡墩铭主编：刑法 总论论文选辑( 上) ，台湾五南图书出版公司1 9 8 4 年版) 而在1 9 9 3 年，陈友 锋先生写出了硕士学位论文期待可能性：刑法上地位之回顾与展望。但是， 我国大陆刑法理论界对此理论的研究起步较晚，在二十世纪的九十年代中期，才仅 有少数学者对期待可能性理论进行介绍、评述。国内早期介绍期待可能性理论的 文献有：侯国云：刑法理论中的期待可能性，载中国人民警官大学学报，1 9 9 3 年第1 期，在其所著过失犯罪论中有“西方过失责任论中的期待可能性”专节， 人民出版社1 9 9 3 年舨，第2 6 4 页；姜伟：期待可能性评说，载法律科学，1 9 9 4 年第4 期。最近l o 多年来，在大陆刑法对期待可能性的研究，虽然没有呈现方兴 未艾的景象，但是关注期待可能性的学者却为数不少，2 0 0 2 年，在西安召开的中 国法学会刑法学研究年会上，期待可能性作为研讨会的一个主题，受到了刑法学 者的关注，逐渐受到了学界的重视( 马克昌：德、日刑法理论中的期待可能性， 载武汉大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 2 年1 月第5 5 卷第1 期) 。学者们开 始对期待可能性进行思考( 周恩深：关于期待可能性几个问题的思考，载中 国刑事法杂志，2 0 0 3 年第6 期) 。从期待可能性的人本法哲学角度( 陈晓琳： 期待可能性之人本法哲学透视，载湖北省社会主义学院学报2 0 0 6 年6 月 第3 期) ，期待可能性思想在中国的探源( 游伟，肖晚祥：期待可能性研究， 刑法中的期待可能性研究 载刑事法评论第8 卷，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版；马洪涛，曾昕 “亲 亲相隐”的刑事立法化思考，载 福建公安高等专科学校学报，2 0 0 4 年第l 期) 。从个案的角度分析期待可能性在中国存在的必要( 屈学武： 命案追问： 期待可能性在中国法治命运反思，载江苏警官学院学报，2 0 0 5 年7 月) 。 对期待可能性进行批判与继承( 欧锦雄：期待可能性理论的继承与批判，载 法律科学，2 0 0 0 年第5 期) 。更多的学者思考期待可能性与我国的刑法理论 与司法实践的关系( 龙立豪，马六生：论期待可能性理论在我国刑法中的适用， 载湖南省政法管理干部学报，2 0 0 0 年第2 期；肖乾利： 期待可能性理论与 我国犯罪构成理论体系的重构，载西南政法大学学报，2 0 0 5 年4 月；陈建 清：我国犯罪构成体系完善探略，载法律科学( 西北政法学院学报) 2 0 0 3 年第4 期等) 。陈兴良：期待可能性问题研究，载法律科学( 西北政法学院学 报) ，2 0 0 6 年第3 期。研究的学者多数赞成在我国刑法理论中引进期待可能性理 论，但也有不同的声音，不赞成期待可能性理论在我国的移植( 姜涛：期待可 能性理论：引进还是拒绝，载 江苏大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 5 年7 月) 。 关于期待可能性在理论体系中的地位以及在我国刑法理论中的地位，学者们的意 见各不一致。而期待可能性理论进行最为全面详实的研究便是童德华博士的专著 ( 童德华：刑法中的期待可能性论，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版) 。 1 3 本文的主要内容 本文共四章，约4 6 0 0 0 字。 文章分为五部分。第一章为绪论，主要是期待可能性理论的历史背景及选题 意义，文献综述，本文的主要内容结构。第二章为期待可能性理论概述，介绍了 期待可能性的概念与该理论的历史演变。第三章为期待可能性的理论地位，首先 在大陆法系之理论地位，述评了故意、过失的构成要素说、第三责任要素说、阻 却责任事由说。其次是我国学者关于引入期待可能性的各种学说，研究异域理论 的目的在于洋为中用，期待可能性理论对我国刑法的借鉴意义是我国学者在讨论 该理论必须面对的问题。由于大陆法系刑法理论的构造与我国刑法理论构造不同， 我国学者关于期待可能性的理论地位学说实质上是不同于大陆法系学者的观点， 最后提出笔者关于期待可能性理论与我国的立法完善。第四章为期待可能性理论 的适用。由于超法规的期待可能性适用一直也是该理论的焦点，因此笔者着重分 析了超法规的问题。由于期待可能性在我国司法实践中的缺失，因此司法实践也 期待着该理论。最后为结论，虽然期待可能性理论曾遭到非议，但是无论如何， 期待可能性理论在责任理论发展史上都占有重要的地位，也为完善我国的犯罪构 成理论提供了一些思路。期待可能性作为刑法学上的共同财富，对期待可能性理 论，必须结合我国实际，创造性地加以借鉴和吸纳，才是明智而务实的态度。 4 硕士学位论文 第2 章期待可能性理论概述 2 1 期待可能性理论的概念 关于期待可能性的概念，在刑法理论上是从两种角度被界定的。 第一种。从概念体现的外延的角度来定义，“期待可能性的意义有广狭二义， 在广义上，对犯罪行为入而言，指行为人从实施该行为之际的内部的、外部的一 切情形观察，期待不实施该行为而实施其他适法行为是可能的情况；在狭义上， 指了解上述内部的实情，从行为之际四周的外部的情形观察，期待不实施违法行 为而实施其他适法行为是可能的情况。刑法学上，说到期待可能性时，很少指广 义的意义，可以说通常指狭义的意义。”在日本，通常“所谓期待可能性，指在 行为之际的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。没 有期待可能性时，虽然有对犯罪事实的认识，也存在违法性的意识的可能性，但 认为阻却故意责任或过失责任的学说，称为期待可能性的理论” 就广义与狭义的概念而言，两者区分的关键，就在于内部的因素是否属于期 待可能性的要素。我国持广义、狭义概念的学说均有。例如，期待可能性应包含 认识可能性等内部因素。“行为之际的内部因素，除了故意、过失以及行为人的责 任能力、目的、动机之外，还涉及到认识可能性等等因素。以认识可能性为例， 它是否属于期待可能性的内容呢? 一方面，行为人对法规范和行为事实的认 识，往往是行为决意的主观前提，如果在具体情形之下，行为人的认识出现偏差， 他的行为选择也难免偏离自己的主观愿望或社会的要求。另一方面行为人认识的 程度，通常取决于行为人的知识、经验，但是，也受到客观环境的影响。如一个 心理、生理健全的人，在遭遇一个陌生的恐怖场面时，要求他能如平时那样认识 正在经历的情形，是极其困难的。在为数较多的、涉及认识错误的案件中，行为 人的认识错误，与其说是基于自身的因素所致，不如说起因于周围的具体环境。 所以，内部因素与外部因素往往是互动的，将认识的因素与意志的因素完全分离 是困难的，特别是当认识错误难以避免之时，往往直接导致了行为人的行为决意。 这一点应该为理论与实践所重视。有的国家的刑法，对此做了必要的规定，如1 9 7 5 年的 德意志联邦共和国刑法典第1 7 条规定：行为人行为时没有认识其违法 性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。由此可以认为，行为 人在具体场合的认识可能性，与规范上的期待可能性之间，并非没有任何关联。 既然如此，在界定期待可能性时，假如完全忽视期待可能性与认识可能性的联系， 将后者摈弃于概念的构成要素之外，就不能全面认识期待可能性。因此期待可能 刑法中的期待可能性研究 性的概念应包含内部因素。”嘲“期待可能性之存在与否，需要根据一定的依据加 以判断，这种依据就是期待可能性的征表。在此，涉及期待可能性的征表是内部的 与外部的一切事情还是仅指外部的事情的界定。这里首先需要明确的是何谓内部 的事情与外部的事情? 一般来说，所谓内部与外部是指主观与客观之分。内部事件 是指行为人的主观心理事实，外部是指行为时的客观事实。从期待可能性理论的产 生来看，其征表是指行为时的客观事实或日外部事件，例如弗兰克所说的附随情 状。这种附随情状当然是客观的，并且相对于行为人的心理来说是外部的事件因此， 外部事件成为期待可能性的征表是不存在争议的。关键在于内部事件也就是行为 人的主观心理事实能否成为期待可能性的征表。认识可能性的主体是行为人， 而期待可能性的主体是司法者。认识可能性属于认识要素，而期待可能性属于意志 要素。没有认识可能性当然不能对其有期待可能性，但不能由此认为认识可能性是 期待可能性的征表。实际上，期待可能性是在行为人具备认识可能性基础之上，根 据行为当时的客观情状对其是否具有违法性意志的一种判断。期待可能性的征表 只能是外部的事件而不包括内部的事件，因而只能承认狭义的期待可能性的概 念。” 笔者赞成采用狭义的期待可能性的概念，不仅因为狭义的概念也得到了多数 学者的认同。该理论的初衷是由行为之际的外部情形来考察是否具有期待可能性， 期待不可能性外部情况的异常性。当行为人有责任能力，有主观上的故意或 过失，更具有违法性认识的可能性，但如果行为是出于迫不得己，不能期待不为 此种违法行为时，也无法对行为人予以责任的非难。期待可能性正是建立在人具 有相对意志自由的基础之上的，“认识可能性属于认识要素，而期待可能性属于意 志要素”，因此期待可能性不应包含认识可能性。 第二种，从界定概念的方法的角度，有( 1 ) 积极界定法，直接就期待可能性 加以界定：例如“期待可能性是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人作出合 法行为的可能性。”“所谓期待的可能性，就是在具体情况下，能够期待行为人 实施合法行为，所以，能够对行为人的违法行为进行谴责。”( 2 ) 消极界定法， 从期待不可能性进行界定。如“期待不可能( 期待可能性的不存在) 是指，在行 为者实施犯罪的场合下，在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯 罪的其他合法行为。”( 3 ) 综合界定法，从积极和消极两方面同时入手：如“所 谓期待可能性，是指依据行为之际的现实情形，能够期待行为人不实施犯罪行为 而实施适法行为；反之，则为期待不可能性。”“其基本含义是指，在行为人面 临违法行为之际，是否尚有期待其为其他合法行为的可能性，如无此可能性，则 对行为人不能予以责难而追究其责任。换言之，就是依照行为当时的情况，可期 待其为合法行为时，始得予以责任非难的理论。”“ 就方法论而言，积极地或消极地定义概念，本身的区别不是很明显。但是有 6 硕士学位论文 学者认为它们在刑法中的意义还是不一样。“有学者从法规范标准说的立场提出， 需要把期待可能性的问题理解为作为期待主体的国家和作为被期待对象的国民 在所给予的行为情况下表现出来的紧张关系”“这种对立是期待者与被期待 者之间的对立。”笔者以为，正如大蟓仁教授所说的那样，“的确，可以认为， 国家对国民抱有遵守法令的一定期待。这在违法性论的领域具有意义，在责任论 中也是重要的。但是，不是应该说，期待可能性的理论所考虑的是对不能适应这 种国家的期待的行为人在法上应该怎样处遇这一问题吗? ”因此，积极或消极界 定期待可能性的概念没有什么太大的差别。 2 2 期待可能性理论的历史演变 期待可能性理论的产生，起源于德国司法史上著名的癖马案。案情及诉讼过程 如下：被告系驭者，自1 8 9 5 年以来受雇驾驭双轮马车。其中一匹名为莱伦芬格的马 素有以马尾绕并用力以尾压低缰绳的习癖，故称癖马。被告曾要求雇主更换莱伦芬 格，而雇主不仅不答应，反而以解雇相威胁。被告乃不得不仍驾驭莱伦芬格。1 8 9 6 年7 月1 9 日，当被告驾车上街之际，莱伦芬格癖性发作，将尾绕缰用力下压，被告虽 极力拉缰制御，但均无效，因马惊驰，故将某行人撞倒，使其骨折。检察官以上述之 事实，对被告以过失伤害罪提起公诉。审法院宣告被告无罪，检察官以判决不当 为由，向德意志帝国法院提出上告，但帝国法院审理后，认为上告无理，维持原判。 帝国法院维持原判的理由是：确定被告之违反义务的过失责任，不能仅凭被告曾认 识驾驭癖马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒 绝驾驭癖马，此种期待，对于本案中的被告来说事实上是不可能的。因此，本案被告 不能承担过失伤害行为的责任。癖马案本来是一个普通的案例，但它却引起了当时 德国学者的普遍关注。 首先对癖马案作出反应的是德国学者迈耶，迈耶于1 9 0 1 年发表了 有责行为 及其种类一文，认为有责行为，即故意行为与过失行为，均为违反义务的意思活动， 而这种违反义务性则是规范的要素。至于行为人认识违法与否的心理要素问题， 不过是区别责任种类的标准而已。在此，迈耶首度将罪责的内容界定为“违反义务 的意思活动”，后被称为。违反义务论”义务违反显然是一个规范的问题而非纯 心理要素，这就把规范要素引入责任。这一规范要素的实质是“非难可能性”。因 此，迈耶主张责任要素除心理的要素外，尚须有非难可能性之存在。在这个意义上 说，迈耶是规范责任论的首倡者。 在迈耶之后，德国学者弗兰克( r e i n h a r df r a n k ) 于1 9 0 7 年发表 论责任概 念的构成一文，指出通说将责任的本质理解为心理要素是错误的，认为。责任” 除责任能力与心理事实要素之故意、过失外，还存在“附随情状之正常性”要素。 7 刑法中的期待可能性研究 这就是“附随情状论。”这里的附随情状是指在某些案件中存在的特殊或者异常状 况。弗兰克关于附随情状的论述主要集中在以下四点：第一，心理责任论无视附随 情状的差别而判断责任，背离了一般人的日常观念；第二，法院裁判的惯例，应当在 裁量之际，考虑附随情形；第三，某些责任减轻事由的实际规定，无论从立法理由还 是学说上讲，也是以附随情形为前提；第四，在刑事诉讼中，也可以发现附随情形的 责任要素。在这一理论中，最引起争议的是附随情状作为一种客观存在，何以成为 作为主观存在的责任要素? 弗兰克在论责任概念的构成一文后不久出版的注 释书0 9 1 1 年) 里，把具备正常的动机( n o r m a l em o t i v e r u n g ) 作为责任概念中不 可缺少的因素。他解释说，即使是由于故意或过失而实施的行为，如果在附带情况 异常并且缺乏正常的动机情况下，也要阻却责任。附带情况不是在其客观性上，而 只是在反映了行为人的意识的限度内才属于责任。”1 德国学者戈登修米特在( j a m e sg o l d s c h m i d t ) 1 9 1 3 年的论文作为责任问题的 紧急避险和1 9 3 0 年的论文规范的责任概念，对责任问题进行了进一步的探 讨。尤其是提出了义务规范论，对期待可能性理论的形成作出了贡献。戈登修米特 对弗兰克的附随情状的正常性论进行了批评，认为附随情状的正常性只不过是责 任要素存在的表现形式，而不是责任的内在构成要素。在此，戈登修米特区分了责 任要素本身与责任要素的表现形式。由此，戈登修米特主张以“义务违反性”替代 弗兰克的“附随情状的正常性。”戈登修米特将义务规范与法律规范加以区分，认 为法律规范是对个人特定的外部态度的要求，义务规范则是人内心的规范。因此， 违反法律规范，发生客观违法性；违反义务规范，导致主观责任非难。戈登修米特 主张，“除每一个要求具体的人为一定外在行为的法规范外，未讲明还存在一个法 规范。它要求具体的人根据需要来调整其内在行为，以适应由法秩序向其外在行为 提出之要求。”根据他的观点，该规范要求人们有规律地朝着符合规范的方向去努 力；但也有例外，即所谓的减免罪责事由，“它存在于主观上占优势的被许可的动 机之中，在这样一种情况下如瑞士刑法草案第2 7 条不可能期望行为 人服从义务规范。”0 1 戈登修米特不同于迈耶之处仅仅在于：后者并未将义务违 反与法律违反加以区分，作为责任要素的义务违反的意思活动是对客观上义务违 反的一种主观决意。而前者则将客观上的法律违反与主观上的义务违反加以区分， 法律成为客观的规范要素，义务则成为主观的规范要素。可以说，戈登修米特完成 了规范要素对责任的由外而内的工作，因而对于期待可能性理论的形成功不可没。 戈登修米特对于疏忽大意过失的双重义务违反的构造是值得我们重视的：疏忽本 身是一种注意义务的违反，这是疏忽大意过失特有的规范要素，无此则无疏忽大意 过失。但这种过失只是心理责任论意义上的过失而非规范责任论意义上的过失。 规范责任论意义上的疏忽大意过失的义务违反表现为“基于预见去打消实行行为 的念头却没有打消上”。也就是说能够期待行为人打消行为的念头而却没有打消， 8 硕士学位论文 行为人才应承担过失责任。换言之，如果行为人对结果发生应当预见，但不能期待 行为人打消行为的念头则无规范责任论意义的过失。尤其值得一提的是，戈登修米 特的义务规范论将期待可能性理论从适用于过失推广到适用于故意，这与弗兰克 只将其适用于过失是一个重大的理论突破，为期待可能性成为责任的共通要素或 者称为般要素扫清了道路。 德国学者弗洛登塔尔( b e r t h o l df r e u d e n t h a l ) 在1 9 2 2 年发表了责任与非 难一文，将期待可能性界定为“伦理的责任要素”，从而提出了“伦理的责任要 素论”。弗洛登塔尔的主要功绩是从伦理上为期待可能性寻求根据，引入了义务履 行的可能性概念，以此作为非难可能性的基础，从而进一步充实了戈登修米特的义 务违反论。弗洛登塔尔指出：责任是非难可能性乃至违反义务性，因为不可能的东 西到底不是义务，所以责任的实体是行为人应该( s o l l e n ) 采取其他态度而且能够 ( k o n n e n ) 采取却竟然违反了该期待实施了行为。作为责任非难的要件，需要行为人 存在合法行为的期待可能性，作为伦理性责任要素( e t h i s c h e rs c h u l d m o m e t ) ，期 待可能性是不可缺少的。n 0 1 当然，由于弗洛登塔尔主张期待可能性是一种超法规 的责任阻却事由，如其本人所承认，因而于现行法之外寻找伦理的责任要素，其立 场逾越了解释论的界限，因而受到激烈抨击。 继上述诸家之后，进一步发展了规范责任论的是施密特( e b e r h a r ds c h m i d t ) 。 他批判了戈登修米特的二元的规范论，认为它们只不过是同一法规范不同方面的 作用，并根据梅茨格尔区分评价规范和决定规范( 意思决定规范) 的立场，认为评价 规范是不问行为人是谁而一般来说是妥当的，而决定规范是只在能够根据法的命 令作出意思决定的人违反期待作出了违法行为的决意时方成为问题。所以，除了行 为人具有责任能力之外，还具有表象符合构成要件的结果而且能够认识其社会侵 害性这种心理的要素和能够期待代替所实现的违法行为实施适法行为这种规范的 要素时，才能够期待行为人作出实施适法行为的决意。而且，他通过使用期待可能 性这一共同于故意过失的规范性要素，而把故意过失作为责任的种类统一起来。 故意是由犯罪事实的表象认容这种心理性要素来构成的，而过失的本质不在于行 为人的心理一面，毋宁在于行为人应该认识却没有认识这种规范一面。因此，为了 把故意和过失理解为并立的责任形式，也需要通过赋予故意以一定的规范性要素， 而使两者成为一个类概念之下的种概念。基于这种思考，旎密特作为统一故意和过 失的要素而使用了期待可能性的观念。另外，施密特还指出，在判断责任时应该 把握行为人的全部人格，责任概念的实质的精神的核心在于行为人的反社会心情， 企图调和社会责任论和规范责任论。 以期待可能性为核心的规范责任论的最终完成，是德国学者威尔泽尔。威尔泽 尔是目的行为论的首倡者，目的行为论是关于行为的一种理论，认为人的行为存在 的本质是目的的行为。根据这种理论，人总是预先确定目标并选择达成此目标的手 9 刑法中的期待可能性研究 段，进而使用选择的手段而向达成目标的方向努力；这种目的性才是行为的本质的 要素。目的行为论基于其对行为的目的性观念，把故意和在过失犯罪中的违反客观 上的谨慎义务，都归入行为构造之中，由此从罪责中基本上抽掉了那些单独形成心