03 杨帆 法理学 什么是好的法律3 法律有何用.pdf

1 六 不要求不可能之事 可遵守性 1 法律是人的行为准则 不是神的行为准则 故不能用神的标准来要求人 法律是所有人的 行为标准而不仅仅是 圣人 的行为标准 故不能用圣人的标准来要求常人 2 法律不能命令人们实施不可能实施的行为 也不能禁止人们实施不可避免的行为 3 法律不强人所难 是刑法中期待可能性理论的法理基础 期待可能性是指根据当时具体 的情况期待行为人实施合法行为的可能性 如果根据当时的具体情况不能期待行为人实施合 法行为 就不能认为行为人主观具有责任 因而不能令他承担刑事责任 4 没有期待可能性 就是存在不可抗力 就是缺乏故意 过失 行为人因此不承担责任 案例 19 卡纳安德斯之板 航船沉没后两人争夺只能负载一人的木板 体强者将体弱者 推开而致体弱者淹死 在此 无非有四种可能性 一是其中一人舍己为人 二是其中一人舍 人为己 三是二人互让同时死亡 四是二人互争同时死亡 第三种和第四种是最差的结果 第一种情况是建立在高尚道德基础上的 如果将第二种情况视为犯罪 就是对人以第一种情 况相要求 如此 则法律是以崇高的人性为基础 而不是以软弱的人性为基础 但是 刑法 既不能强迫人们作出牺牲 也不能将英雄主义强加于人 因此 尽管上述第二种情况是不道 德的 但在法律上不能认为是犯罪 同样应当承认是紧急避险而不负刑事责任 七 在时间之流中的连续性 稳定性 1 法的稳定性是法的安定性的构成要素之一 所谓法的安定是指法的安全与稳定 即法律内 容和法律秩序的稳定以及行为与法律后果结合的确定性 2 作为人的行为规范 法律应该保持稳定性 如果立法上反复无常从而导致法律频繁地变化 会使当事人的愿望落空 或给他们增添无法预料的负担 会使法律失去公信力 韩非说 法 莫如一而固 使民知之 法禁变异 号令数下者 可亡也 家有常业 虽饥不饿 国有常法 虽危不亡 3 法律应该保持稳定 但是绝对不能一成不变 要在法律的稳定性和及时的废改立之间寻求 一个平衡点 韩非说 故治民无常 唯治为法 法与时转则治 治与世宜则有功 八 官方行动与公布的规则之间的一致性 政府守法 1 官方行动与公布的规则之间的一致性 是指政府的行为和法律保持一致 即政府守法 2 法治要求普遍的守法 特别是政府守法 法治政府建设是法治建设的关键环节 法治政府 依法治国 依法执政 依法行政 3 法治政府要求立法机关要依 宪 法立法 行政机关要依法行政 司法机关要依法裁判 即把国家的权力关进制度的笼子 4 政府的行为会给民众起到示范效应 政府守法则民众不能不守法 政府不守法 民众必然 不守法 孔子说 其身正 不令而行 其身不正 虽令不从 案例 20 商鞅变法 于是太子犯法 卫鞅曰 法之不行自上犯之 太子 君嗣也 不可施刑 刑其傅公子虔 黥其师公孙贾 明日 秦人皆趋令 行之十年 秦国道不拾遗 山无盗贼 民勇于公战 怯于私斗 乡邑大治 在 法律的道德性 一书中 富勒认为好的法律应该具备以上八个特征 缺乏其中任何一个 的都属于恶法 司法考试教材认为 法律还应该具备以下特征 九 法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 1 法形成于公共权力机构 这是法律与其他人为形成的社会规范的主要区别之一 2 法的形成方式有两种 制定和认可 十 法是以权利和义务为内容的社会规范 1 法律具有既关注权利也关注义务的两面性 2 宗教 道德等社会规范 其内容主要是对主体的义务性要求 这是它们与法律规范的重要 2 区别之一 十一 法是以国家强制力为后盾 通过法律程序保证实现的社会规范 1 国家强制力是保证法律实施的最后力量 而非唯一力量 2 无程序即无正义 国家强制力的运用 必须要严格遵循程序法的规定 十二 法是可诉的规范体系 具有可诉性 1 法的可诉性是指法律作为一种规范人们外部行为的规则可以被任何人 包括公民和法人 在法律规定的机构中 特别是法院和仲裁机构中 通过争议解决程序 特别是诉讼程序 加 以运用以维护自身权利的可能性 2 法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和 坎特罗维奇 3 法的可诉性的构成要素 1 可争讼性 即任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据 2 可裁判性 可适用性 法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命 力 有无存续价值的标志 第三讲法律有何用 一 法的作用对象 1 法律作用的对象只能是人的行为 而不规制人的思想 思想应该是自由的 思想实际上也 是自由的 因为即使囚犯也可以神游九州 心驰八荒 2 法律作用的行为是人与人之间的交互行为 人与人之间的交互行为构成了社会关系 故也 可以说法律调整的对象是社会关系 经过法律调整的社会关系就是法律关系 二 法的规范作用 1 指引作用 1 指引作用的对象 自己的行为 2 指引作用的形式 个别性指引 即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引 它具有针对性强 的优点 但也有任意性强 成本高 缺乏效率 缺乏统一性 容易导致人们的不稳定心理等 缺点 3 规范性指引 是通过一般的规则对同类的人或行为的指引 它存在针对性弱可能造成个案 不正义的缺点 但是同时具有连续性 稳定性和高效率的优势 思考 子女可以随父姓 也可以随母姓 属于什么性质的规则 对人的行为构成何种指 引 5 管子 七臣七主 说 法律政令者 吏民规矩绳墨 在一个法治社会中 人们主 要是依据法律来安排自己的行为的 2 评价作用 1 评价作用的对象 他人的行为 2 任何人都可以依据法律对他人的行为作出评价 3 评价作用有专门评价和一般的评价之分 专门评价具有法律约束力 4 一般的评价虽然无法律上的约束力 但是对司法活动既有积极影响 也有消极影响 就积极影响而言可以形成舆论监督 从而保证司法公正的实现 就消极作用而言 可能影响 到司法机关独立行使审判权 从而造成司法不公 案例 21 刘涌案 李天一案 药家鑫案 舆论对司法的影响 思考 以往的司法实践中 常常以 民愤 作为定罪量刑的依据之一 特别是对于死刑判 决 往往突出强调 民愤 所谓 不杀不足以平民愤 对这种现象 您怎么看 3 预测作用 1 预测作用的对象 人们之间的相互作用 2 预测作用可分为 对如何行为的预测 即当事人根据法律规范的规定预计对方当事人将如何行为 自己将如 何采取相应的行为 对行为后果的预测 借助于法律规范行为人可以预测到自己的行为的后果 从而对自己的 行为作出理性的安排 3 预测作用与人对安全 稳定的需求有关 美国法学家弗兰克认为人们心理上有一种恋 父情节的残余 在社会生活中大多数人都会追寻父亲般的固定性 可靠性 确定性 这种固 定 可靠是建立在对自己行为后果预测的基础上的 行为的结果可预测性越强 人们的安全 感越高 4 案例 22 霍姆斯论法律 在我们研究法律的时候 我们所研究的并不是一个秘密 而是一项众所周知的职业 我们 所研究的是我们出现在法庭上应需要的东西 或者以某种方式劝说别人不要打官司 这之所 以成了一项职业 人们之所以付费给律师为其提供辩护或法律咨询的原因 乃是因为在某些 情形下 诸如我们这样的社会把公共权力的行使托付给法官 且如果必要 国家的全部权力 都将被用来执行他们的判决 人们总想知道 在何种情形并在何种程度上 他们要冒风险去 得罪于这种比他们自身强大得多的权力 因此 弄清楚这种风险在什么时候应使人望而却步 便成了一种职业 我们研究法律的目的就是预测 预测借助于法院所实现的公共权力发生 作用的几率 如果你们仅想知道法律而不是别的 那么你们就必须从一个坏人而不是好人的角度来看法 律 坏人只关心法律知识允许他预测的物质后果 而好人却从更为模糊的良知命令去寻找其 行为的理由 不论在法律之内或之外 我所指的法律 就是对法院实际上会做什么的预测 而不是任何更为做作的东西 案例 23 合同法的预测作用 法律是降低交易成本的重要手段 合同法就是法的预测作用在经济领域的典型体现 合同法的一个重要功能是促使交易的预定 计划的付诸实施 并对将来可能发生的意外事件作出规定 越是复杂的交易越需要这种计划 而且所可能作出的规定就要越详细 合同法规定了若干合同行为规则 如订约规则 效力规 则 履行规则 变更和接触规则 责任规则等 这些为合同当事人从事交易活动确立了基本 规范 通过合同法所确立的规则 合同当事人还可以对交易的预期利益 交易风险 交易障 碍等作出合理的预测 从而决定从事某项交易活动 4 法律要发挥预测作用 它必须是不溯及既往的 稳定的 确定的 不矛盾的 概言之 必须是满足前文所引述的富勒的八项标准 4 教育作用 1 教育作用的对象 一般人的行为 2 教育作用分为示警作用和示范作用 通过法的强制作用可以达到 兴功惧暴 的目的 兴功 是示范作用的表现 惧暴 是示警作用的体现 3 要实现法的教育作用 必须 全面知法 公正执法 严肃司法 领会法的精 神 案例 24 移木赏金 法律的公信力与法律的教育作用 公元前 359 年 商鞅立法欲以诚信富国强兵 南门立木 的典故由此上演 商鞅在南门立 了一块三丈高的木头 告之谁把此木移到北门 奖赏十金 当时社会信用匮乏 众人以为游 戏一场 无人当真 商鞅把赏金提到五十金 有人抱着试试的心理移木到北门 果得赏金 北门移木 后 国家信用深深植根于社会 社会信用由此孕育发展 秦国遂政行令通 5 强制作用 1 强制作用的对象 违法犯罪者的行为 2 法的强制作用首先表现为对违法行为的否定和制裁 其目的在于对合法行为的肯定和 保护 3 强制作用是法的其他作用的重要保障 没有强制作用 法的指引作用就会降低 评价 作用就会失去意义 预测作用就会受到怀疑 教育作用也会在一定程度上大受影响 4 德国法学家耶林认为法律乃是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的综 合 强制是法律的形式要素 没有强制力的规则是 一把不燃烧的火 一缕不发亮的光 5 虽然法律要发挥作用离不开强制 但是强制并非保证法律实施的唯一力量 而只是最 后力量 法律要得到良好地遵守 还得建立在人们自觉自愿的基础上 民不畏死 奈何 以死惧之 5 6 自愿遵守建立在人们对法律信任的基础之上 美国法学家伯尔曼说过一句话 法律 必须被信仰 否则它将形同虚设 故 树立法律的公信力 培育民众对法律的信仰是法治 建设亟需解决的课题 思考 如何确立法律的公信力 培育民众对法律的信仰 三 法的社会作用 1 马克思主义法理学认为法的社会作用就要表现为 维护阶级统治和执行社会公共事务 2 一般认为法律的社会作用主要表现在 1 定分止争 维护社会的秩序与和平 在市场经济领域 通过法律界定产权 规范市场 主体 创建市场 限定市场范围 约束国家宏观调控从而维护市场的正常运转 在政治领域 通过国家的有关政治方面的法律规范参与政治活动的主体 限定政治行为 约束公共权力 案例 25 法律定分止争 保护产权 今一兔走 百人逐之 非一兔足为百人分也 由未定 由未定 尧且屈力 而况众人乎 积兔满市 行者不顾 非不欲兔也 分已定矣 分已定 人虽鄙 不争 故治天下及国 在 乎分定而已矣 2 推进社会变迁 3 保障社会整合 4 控制和解决社会的纠纷和争端 5 促进社会价值目标的实现 四 法的作用的局限性 一 法律的作用有双重性 认识法律的积极作用有助于确立对法治的信心 认识法律的消极作用 有助于认清法治的代 价 使人们的法治观更加成熟 这反而有助于我们加强和巩固法治 二 法的积极作用 法律的积极作用以为古圣先贤及现代的许多学者所论述 此不赘言 案例 26 韩非论法律的功能 释法术而任心治 尧不能正一国 去规矩而妄意度 奚仲不能成一轮 废尺寸而差短长 王 尔不能半中 使中主守法术 拙匠执规矩尺寸 则万不能失矣 三 法的作用的局限性的根源 法律的作用的消极作用或者说法的作用的局限性的根源在于人的局限性 首先 人性中有自私的成分 立法者是人 故立法者会用立法的手段谋取私利 因而有可能 存在着不公正的法律 即恶法 法律也是由人执行的 执法者当然有可能在执法的过程中追 求自己的私利 因而执法偏私是时有发生的 其次 即使立法者和执法者都是公而忘私的 但是人的理性也是有限的 正因为人的理性是 有限的 所以立法者创立的法律不可能是尽善尽美的 会存在诸多局限 比如法律会有空白 会滞后 执法者的理性是有限的 所以事实和法律对应的难题是无法最终解决的 四 法的作用的局限性的表现 1 法律调整的范围和深度是有限的 因为 1 法律只能调整人的外部行为而不涉及人的思想 而行为根源于思想 法律不能解决行 为的根源 思想问题最终得靠其他方式来解决 2 法律只调整人的某些行为 而不能是全部行为 友谊 爱情 信仰就不适宜用法律来 调整特别是用法律来强制 2 法律有其自身的局限性 1 法律应该是稳定的 但是法律所调整的社会关系是频繁变化的 故法律具有滞后性和 保守性 6 2 法律应该是普遍的 概括的 概括性的法律概念有可能不能够涵盖纷繁复杂的现实世 界 因而法律有可能不周延 存在漏洞 案例 27 医学博士盗窃 侮辱尸体案 北京某医院医学博士 眼科医生未征得死者生前同意 也未征得死者家属许可 私自将死者 眼睛取下装上假眼睛 将眼睛的角膜取下并分别移植给在本院就诊的一位普通女工患者和一 位普通农村妇女患者 死者家属控告该医生涉嫌盗窃 侮辱尸体罪 我国刑法规定的盗窃 侮辱尸体是否包含这种情形 3 形式化和程序化是法律的重要属性 但是追求形式化和程序化有可能是以牺牲实质正 义和个案正义为代价的 案例 28 辛普森案 1994 年前美式橄榄球运动员辛普森杀妻一案成为当时美国最为轰动的事件 此案当时的审 理一波三折 辛普森在用刀杀前妻及餐馆的侍应生郎 高曼两项一级谋杀罪的指控中 由于 警方的几个重大失误导致有力证据的失效 以无罪获释 仅被民事判定为对两人的死亡负有 责任 本案也成为美国历史上疑罪从无的最大案件 案例 29 米兰达诉亚利桑那州案 1963 年 3 月 3 日深夜 一位在美国亚利桑那州凤凰城某影院工作的女孩 18 岁 下班回家 时 一辆汽车突然停在她面前 一名男子从车里钻出来 一手抓胳膊一手捂嘴 将她塞进汽 车后座 把手脚都捆住 并在车内将其强暴 该女孩被放开后 马上跑回家给警察打了电话 根据她的描述 警察于 3 月 13 日将米兰达抓获 抓获后 警察将被告进行了 排队 受 害女孩当场指认米兰达就是罪犯 米兰达也供认不讳 并写了一份供认书 还在上面签了名 字 以米兰达的供认书和招供情况为证据 法院判决米兰达犯劫持罪和强奸罪 分别判处有 期徒刑 20 年和 30 年 米兰达不服 在狱中多次向美国联邦最高法院写信上诉 终获成功 这便是美国刑诉领域中具有里程碑意义的米兰达诉亚利桑那州案 被告认为 自己当时的招供是被迫的 警察违反了不得强迫被追诉人对自己作证的宪法修正 案第 5 条规定 美国联邦最高法院同意了被告的观点 认为 虽然被告肉体上没有受到强迫 甚至也没有人直接告诉他必须招供 但 心理上 的强迫是存在的 联邦最高法院的判决里 宣布 警察局审讯室里的 气氛 很令人担心 现代审讯用的是 攻心 战术 审讯在室内 进行 同外界隔绝 现场除了被告以外全是警察 警察所问的并不是被追诉者做了没做 而 是为什么要做 此外 警察还用各种方法松懈被讯问者的警觉 如常常假装同情或者把犯罪的责任推到受害 人或社会身上 让被讯问人觉得案件并非那么严重 或者软硬兼施 一会儿口气粗鲁 一会 儿温文尔雅 所有这一切 联邦最高法院认为 都给被讯问者造成了巨大的心理压力 而这 样供认的可信度是很低的 不应作为合法证据使用 因此 联邦最高法院明确规定 在审讯 之前 警察必须明确告诉被讯问者 有权保持沉默 如果选择回答 那么所说的一切都 可能作为对其不利的证据 有权在审讯时要求律师在场 如果没有钱请律师 法庭有 义务为其指定律师 这就是米兰达诉亚利桑那州一案所产生的著名的 米兰达警告 如果警察在审讯时没有预 先作出以上 4 条警告 那么 被讯问人的供词一律不得作为证据进入司法程序 米兰达案判 决 30 多年来 这条法律规定如今在美国是妇孺皆知 因此 嫌疑人被捕后 一般都是开口 就说 我要对我的律师说话 或 在同我的律师谈话之前我不想谈任何东西 4 法律是用来分配利益 解决利益冲突的 但是法律本身并不产生利益 冲突的利益不 能两全 法律不可能平等地保护所有利益 案例 30 广西扶绥见义勇为反遭索赔案 1999 年 6 月 25 日客运公司司机叶某驾车途中 遇歹徒抢劫乘客 遂见义勇为欲将客车开 7 往派出所 而与歹徒进行搏斗时 不幸翻车 一乘客受重伤 高位截瘫 歹徒趁机逃掉 该受伤乘客向法院起诉 要求客运公司予以巨额赔偿 合同法 第 302 条规定 承运人 应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任 但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承 运人证明伤亡是旅客故意 重大过失造成的除外 如果法官直接适用合同法的规定 对承 运人显失公平 如果拒绝适用 对毫无过错且贫困交加的受害人也不公平和公正 此时 法 律不可能同时平等地保护当事人双方的利益 存在一个艰难选择的问题 3 人的因素 1 法不溯及既往 立法者立法时是在为未来的行为创制规范 这就要求立法对将来要发 生的行为具有一定的预测能力 但立法的预见能力是有限的 因而法律难免会有空白 2 法律与事实之间对应的难题是人力无法完全克服的 法律适用者面对的事实永远是 已 经过去的事实 认定和确定事实的过程实质上是法律适用者将 过去的事实 还原为 现 在的事实 而且由于人的理性的有限性 还原的过程不是一个完全等值的过程 而是一个 不断接近的过程 法律适用过程中的事实是为证据所证明的法律事实 而非真正的客观事实 因而会因为事实的认定出错而发生冤假错案 案例 31 呼格吉勒图案 1996 年 4 月 9 日 内蒙古自治区呼和浩特市毛纺厂年仅 18 周岁的职工呼格吉勒图被认定为 一起奸杀案凶手 案发仅仅 61 天后 法院判决呼格吉勒图死刑 并立即执行 2005 年 被 媒体称为 杀人恶魔 的内蒙古系列强奸杀人案凶手赵志红落网 其交代的第一起杀人案就 是 4 09 毛纺厂女厕女尸案 从而引发媒体和社会的广泛关注 案例 32 彭宇案 2006 年 11 月 20 日早晨 一位老太在南京市水西门广场一公交站台等 83 路车 人来人往中 老太被撞倒摔成了骨折 鉴定后构成 8 级伤残 医药费花了不少 老太指认撞人者是刚下车的小伙彭宇 老太告到法院索赔 13 万多元 彭宇表示无辜 他说 当天早晨 3 辆公交车同时靠站 老太要去赶第 3 辆车 而自己从第 2 辆车的后门下来 一 下车 我就看到一位老太跌倒在地 赶忙去扶她了 不一会儿 另一位中年男子也看到了 也主动过来扶老太 老太不停地说谢谢 后来大家一起将她送到医院 彭宇继续说 接下 来 事情就来了个 180 度大转弯 老太及其家属一口就咬定自己是 肇事者 2007 年 9 月 4 日下午 4 点半 鼓楼区法院一审宣判 法院认为 本案主要存在两个争议焦点 1 彭宇 与老人是否相撞 2 应赔偿的损失数额问题 法院认为本次事故双方均无过错 按照公平的 原则 当事人对受害人的损失应当给予适当补偿 因此 判决彭宇给付受害人损失的 40 共 45876 6 元 问题 刑事诉讼的证明标准是排除合理怀疑 民事诉讼以优势证据规则作为证明标准 排 除合理怀疑 作为有罪判决的证明标准 是说案件没有无法解释的疑问 案内证据形成严密 的锁链 足以认定被告人有罪 否则 应按 疑罪从无 原则宣布指控的罪名不能成立的无 罪判决 优势证据规则 是指在民事诉讼中如果全案证据显示某一待证事实存在的可能性 明显大于其不存在的可能性 使法官有理由相信它很可能存在 尽管还不能完全排除存在相 反的可能性 也应当允许法官根据优势证据认定这一事实 据此分析彭宇案法官的判决结论 不是论证过程 是否有问题 3 执法者的认识能力及法律意识 公民的法律意识影响法律作用的发挥 有时会使法律 背离