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FIDIC合同基本研究管理论文欣赏 摘要：FIDIC土木工程施工合同条件是在长期的国际工程实践中形成并成熟和发展起来的国际惯例自80年代中期引入我国后随着我国建筑业业主负责制、工程监理制、承包招投标制等一系列保障FIDIC方式的法制环境的完善得到了迅速发展在大型土木工程建设项目上广泛推行应用范围越来越广 关键词：FIDIC合同法律关系 由于FIDIC方式是一个围绕具体建设项目进行的一系列法律行为从而形成了多样复杂的法律关系各当事人之间的关系不是领导与被领导关系而是合同法律关系这是市场经济下招投标制与计划经济下政府自营制的本质区别正确分析FIDIC合同项目中的法律关系在工程管理实践中有十分重要的意义一、业主与承包商之间的法律关系及利益冲突 1主和承包商的法律关系 业主和承包商之间是互相合作、互相监督的合同法律关系合同是一种民事法律行为其基本特征之一便是行为主体的法律地位完全平等在合同中合同双方的责任和利益是互为前提条件的业主的义务是提供施工的外部条件及支付工程款这是承包商享有的权利承包商的义务是按合同规定的工期及质量要求对工程项目进行施工、竣工及修复其缺陷这是业主享有的权利 在施工过程中业主一般不直接与承包商接触业主是通过工程师来下达指令、行使权力、管理工程的但是作为施工合同的主体必然由业主和承包商行使最终权力当双方发生争端时工程师可以调解调解不成而履行仲裁和诉讼程序时工程师的意见只具有一般参考价值 业主作为工程和服务的买方是上帝而承包商是卖方和服务者按照合同管理的目标只有业主满意的工程对于承包商才是成功的业主和承包商应相互保持联系以使工程顺利和不受阻碍地进行 2.业主和承包商之间的利益冲突 但作为合作者业主和承包商在各自利益方面又是对立的两方业主希望少花钱多办事而承包商既要完成项目又要争取最大效益承包商的行为会对业主构成风险业主的处事也会威胁承包商的利益双方利益冲突的结果就导致索赔和反索赔行为的产生如果业主违约承包商可以降低施工速度或中止工程提出索赔乃至撤销合同如果承包商违约业主可授权其他人去完成工作如果承包商未能履约业主可以终止合同 二、业主和工程师的法律关系 业主和工程师之间是监理咨询合同法律关系确切地说是一种雇佣关系业主聘用工程师代他进行工程管理工程师的任务和职权是由业主与承包商之间签订的施工合同及业主与工程师签订的监理服务合同两种文件确定的 工程师在行使监理权力时是业主的代理人应维护业主的利益工程师的良好服务能为业主带来巨大利益如工程师对承包商完成的工程量进行严格的计量和审核、控制变更工程和额外工程费用、处理索赔事宜等工作能直接降低工程成本；工程师促使承包商按时或提前完工能使工程项目早日产生效益；工程师严格控制质量能使工程的未来维护费用、运行费用降低；工程师提出的改进建议能节省投资等等 作为独立的一方管理合同当工程师行使自主处理权时则必须行为公正不偏向任何一方但是工程师的报酬由业主来支付工程师显然会维护业主的利益对此2.6款明确要求工程师要行为公正由于工程师不是合同一方则该款的责任必然施加于业主这就使得业主对证书的正确性承担额外责任可以认为如果业主极力向工程师施加影响以便使自己利益凌驾于承包商之上时业主即违反了自己的合同义务施工合同是业主和承包商之间的合同业主必须为工程师的行为承担责任如果工程师在管理中发生失误造成工期拖延和承包商的费用损失承包商无法让没有合同关系的工程师赔偿损失业主必须承担赔偿责任 在项目管理中工程师只承担管理责任及与之相关的责任而不是一切责任这些管理责任与相关责任在业主和工程师的协议中规定当工程师的错误使业主蒙受损失时将进行赔偿业主与工程师的协议书中可以规定工程师赔偿的比例和限额这时如果工程师自身能力不足或缺乏职业道德就会损害业主的利益 三、承包商与工程师的法律关系 承包商与工程师之间没有合同因而不存在合同主体法律关系但在工程实施中承包商要时时与工程师打交道因为业主是通过工程师来管理工程的承包商必须接受和遵从工程师的指示工程师在行使开列在第二部分的权利时须经雇主事先批准承包商无权核实工程师是否已获得此类批准根据2.1款可以理解：如果承包商按工程师指示施工增加了费用那么即使工程师无权对该项工作下达命令承包商也有权得到该项工作的付款尽管承包商可能不同意工程师颁发的某项指示但根据13.1款他必须执行该指示工程师完全承担责任的错误一般是导致了承包商的索赔如拖延给出图纸、拖延决定时间、错误指令等 在工程中不经承包商同意业主不得更换工程师因为在FIDIC合同中工程师有很大的权利具有特殊的作用所以工程师的信誉、工作能力、公正性等已是承包商投标报价必须考虑的重要因素之一业主和承包商之间的合同文件规定凡根据合同在工程师有自己酌情处理权的地方工程师在业主和承包商之间应行为公正以没有偏见的方式使用合同当然承包商应掂量是否相信业主的工程师具有独立作出决定的能力如果工程师不能公正决定承包商可以通过仲裁和诉讼取得合理解决这时工程师就会被动 如果承包商素质不够或者缺乏商业道德则会给工程师的工作带来困难甚至导致工程师蒙受风险四、分包商与其他各方的法律关系 1.承包商与分包商的关系 承包商与分包商是分包合同主体法律关系承包商作为分包合同的发包者将主合同范围内一项或若干项工程施工分包出去与主合同相似它对分包商具有主合同所定义的业主的责任和权力从市场角度看这时承包商既是卖方又是买方在分包合同执行中承包商拥有似于主合同中所定义的工程师的指令权分包商具有主合同所定义的承包者的责任和权力所以在主合同和分包合同中承包商的角色刚好相反 通过分包承包商获得分包差或管理费相应地从承担责任的角度讲争包商被视为承包商组织机构的一部分承包商并不能因为工程分包而减少其对该部分工程在承包合同中所应承担的责任和义务承包商对分包部分承担全部工程责任在与业主关系上承包商仍承担主合同所定义的全部合同责任如果分包商履约能力不足将给承包商带来风险 主合同所定义的与分包合同工程范围相应的权利和责任关系则通过分包传递给了分包商其中指定分包商对于承包商的责任不能小于承包商对业主的责任相应地分包商也拥有要求补偿和索赔的权力但是无论变更还是索赔都要通过承包商之手递交上去承包商对这项工作不一定有积极性这是分包商的风险之一分包商的支付常常受到业主对承包商支付的影响而业主未及时支付的原因可能是承包商原因或其他分包商原因造成的这是分包商的风险之二 2.业主与分包商的关系 由于分包合同只是承包商与分包商之间的协议分包商与业主之间没有合同法律关系双方没有权力义务关系对业主来说分包商作为承包商的一部分业主和分包商之间不能再有任何私下约定 但特别规定业主拥有权益转让的权力即在承包商缺陷责任期结束还有一些分包商对承包商的担保或其它义务没有满期承包商必须把该权力转让给业主承包商必须保证分包商同意这种转让 业主对分包商的选定有较严格的要求要对分包商做出资格审查在承包商的投标书中必须附上拟定的分包商的名单供业主审查如果在工程施工中重新委托分包商必须经过业主和工程师的批准 3.工程师与分包商的关系 工程师与分包商