试论侵权补充责任追偿权(中国律师2012年第9期p45-47).doc

试论侵权补充责任追偿权文刘也夫贵州师范大学法学院刘芳端 安徽兴皖律师事务所总结司法实践经验和理论研究成果，我国侵权责任法确立了侵权补充责任制度，这是英美法系和大陆法系绝无仅有的立法例，是我国侵权责任法的亮点。但应当理性地看到，我国侵权立法和理论领域的这一制度创新，司法实践还显不足，理论研究还不深入，需要进一步研究与完善，其中侵权补充责任追偿权是重点内容之一。一、关于侵权补充责任追偿权的主要观点侵权补充责任追偿权涉及侵权补充责任的对内效力，是指补充责任人于赔偿后，对于直接责任人的求偿关系。对于侵权补充责任追偿权，学界有不同的观点。、肯定说肯定说认为补充责任人有追偿权，代表性的观点有以下几种：第一，利益平衡说。张新宝教授认为，补充责任人于赔偿后，获得对加害人的追偿权，这样可以保护补充责任人的利益，从而实现第一责任人与补充责任人之间的利益平衡。笔者认为，张新宝教授从平衡被害人、加害人及补充责任人三者利益角度出发，肯定补充责任人的追偿权，符合侵权补充责任的制度价值，但未触及补充责任人追偿权的必然性分析；第二，主次责任说。黄龙教授认为，主责任与补充责任具有不同的法律地位，在适用上主责任优先于次责任即补充责任。根据民事责任归责的一般原理和过错吸收规则，应当由直接责任人即主责任人承担终局责任。笔者认为，黄龙教授主张直接责任人即主责任人承担终局责任，次责任人即补充责任人享有追偿权，其主张具有合理性，但由于直接责任人的作为与补充责任人的不作为共同致损害发生，而这种作为与不作为不具有可比性，因此理论上往往很难划分主次责任；第三，比较过失说。有学者认为，直接加害人应当对损害承担责任，这种责任不因管理义务人承担补充责任而免除。如果管理义务人承担全部责任后不能追偿，实际是让较轻过失的人承担全部赔偿责任，较重过失的人不承担责任，这不符合过错责任尤其是比较过失规则的要求。笔者认为，在补充责任下，法律规定补充责任人后于第三人承担责任，已经以过错大小区别责任的先后，如果再以过失比较证明追偿权的必然性，是对过失重复评价；第四，不当得利说。张新宝教授还认为，直接加害人本应承担全部赔偿责任，只是由于未能找到加害人或者其没有相应的资力赔偿，才让管理义务人承担补充赔偿责任，直接加害人实际上因此获得了消极利益，因此其不当得利应当返还，补充责任人有追偿权。笔者认为，不当得利说混淆了追偿权与不当得利的区别，因为直接加害人责任的免除是法律明确规定的，这显然与不当得利的前提不符。、否定说否定说认为补充责任人无追偿权，分为以下几种观点：第一，自己责任说。王利明教授认为，不作为侵权人的不作为与损害之间有因果关系，其对损害的发生有过错，因此不作为侵权人承担的责任是对自己的过错行为担责，不是对他人行为承担责任，因此本质上补充责任是一种自负责任，因而不能再向实际加害人追偿。笔者以为，正因为不作为人的过错和原因力造成他人损害，所以法律才规定其应对第三人的直接损害承担补充责任，如果不作为人本身没有过错，或者其不作为与损害结果之间没有原因力，那么就连补充责任也无需承担。第二，可归责性说。有学者认为，由于管理义务人未尽管理职责，其行为具有可归责性，因而不能向第三人追偿。笔者认为，如前所述，正是由于行为本身具有可归责性，所以管理义务人应承担补充责任，否则连补充责任也无须承担。第三，法律解释说。郭明瑞教授认为，最高人民法院相关司法解释规定有过错的安全保障义务人，在承担补充赔偿责任后可以向第三人追偿，但侵权责任法却没有类似规定，表明立法者未接受司法解释的这一观点，因此他主张补充责任人在承担责任后不能向实际加害人追偿。笔者赞成这种法律解释方法，认为追偿权是法律上的一种准许制度，其行使须有法律或合同依据。但为使我国特色的侵权补充责任制度更加科学，学者的研究不能仅仅止于法律解释，研究侵权补充责任追偿权的应然性是学界更重要的任务。、折中说部分学者主张对补充责任人的追偿权应区别对待，笔者姑且称之为折中说或区别说，也有以下几种观点。其一，直接损害说。杨立新教授早年对侵权补充责任追偿权持肯定态度，主张采用赔偿代位说解释侵权补充责任的内部关系。但笔者研究杨立新教授后期的学术成果，发现他已从肯定说转向折中说了。他主持的中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿第20条规定，补充责任人在承担了补充责任后有权向直接责任人行使追偿权，但就其过错行为产生的直接损害部分不享有追偿权。笔者姑且将杨立新教授后期的这一观点称之为直接损害说，但不作为行为产生直接损害令人费解；其二，立法解释说。对于用人单位是否享有追偿权，全国人民代表大会法律委员会在侵权责任法审议过程中对此作了说明。法律委员会认为，在什么情况下可以追偿，情况比较复杂，其追偿条件应有不同。有学者据此认为对于补充责任人的追偿权应区别对待。笔者认为恰恰相反，上述立法解释证明立法者对补充责任人的追偿权持肯定态度，至于追偿权的行使条件等则另当别论；其三，相应责任说。有人认为，如果判决补充责任人承担“相应的”补充责任，则侵权补充责任人不享有向直接侵权人的追偿权;如果直接侵权责任人无力赔偿、赔偿不足、或者直接侵权人无法确定，从而判决补充责任人承担补充责任，则补充责任人享有追偿权。但这种追偿应当扣除侵权补充责任人依据其过错及原因力所确定的“相应的”责任后，就余下的部分向直接侵权人追偿。笔者认为，相应责任说对补充责任人追偿权的取舍缺乏理论依据，对补充责任人承担“相应”责任后无追偿权的法理依据未作分析。以上观点表明学界对侵权补充责任追偿权的认识还不统一，理论研究尚不成熟，学界应及时组织理论攻关，要在最高人民法院制定侵权责任法司法解释前缩小认识差距。二、关于侵权补充责任追偿权的理论基础研究侵权补充责任追偿权问题，不能就事论事，至少应当对下列理论问题作深入、系统的分析，才能得出科学结论： 、权利、效率与公平，是我们研究侵权补充责任追偿权的认识起点任何一种法律制度的建立均应有理论支撑，侵权补充责任追偿权的设置也不能例外，权利、效率与公平，是应当首先考量的最基本理论问题。（）权利是民法学的灵魂。在民法学的法律关系架构中，权利是核心，义务为权利而设置，责任为权利的实现提供保障。侵权补充责任作为侵权民事责任的一种责任形式，它在直接侵权人无法赔偿的情况下，规定补充责任人承担补充赔偿责任，从而有效地保护了受害人即被侵权人的权利。但笔者同时认为，追偿权同样也是一种权利，我们在设计侵权补充责任制度时，不能仅仅强调对受害人的权利保护，也应平等地保护补充责任人的权利。（）成本与效率是法律制度的经济学考量。法律背后总是隐藏着固有的经济逻辑，法律制度的设计应考虑如何有效利用资源，使得成本尽量小、效率尽量高、效益尽量大。根据侵权补充责任的要求，在直接侵权人无法确定、无力赔偿或者赔偿不足的情况下，补充责任人应当承担赔偿责任，从而使处于弱势地位的受害人迅速获得救济，而不必等到侵权人确定或者有赔偿能力之时。这种制度的设置，对于受害人来说，无疑符合成本与效率的要求，但与此同时，我们不能仅仅考虑受害人的救济成本与效率而忽视对补充责任人的保护。（）公平是善法恶法的评价基础。有人认为在侵权关系中，法律不应当优先保护被侵权人的利益，规定不是直接侵权人的不作为人承担补充责任，本身就不公平。笔者认为，公平不仅强调形式上的平等，更强调实质上的平等，有利于弱者的制度设计，恰恰体现了公平原则要求。补充责任制度有利于受害人的救济实现，但笔者也认为，在不作为侵权人已承担补充责任下，如果剥夺其追偿权，无疑违背公平原则的要求。、符合民法一般原理，是科学设置侵权补充责任追偿权的基本要求侵权补充责任追偿制度是遵循民事立法的一般规律而建立的制度，肯定或者否定侵权补充责任追偿权，都应当符合民法的一般原理。 （）应当符合民事补充责任的一般原理。民事补充责任的一般特征是，对外其责任承担先后有序，对内其终局责任人应面对补充责任人的求偿。尽管侵权关系下的补充责任是一种特殊的补充责任，但它仍应具有补充责任的共性，应当符合民法上补充责任的一般要求。反之，如果背离了补充责任的一般原理，侵权关系下的补充责任便无从谈起。否定或者部分否定侵权补充责任追偿权，均有悖民事补充责任追偿规则。（）应当符合民事责任分类的一般原理。尽管侵权关系下的补充责任是一种特殊的民事责任，但它应符合民事责任一般规则，民事责任分类理论是其核心。在多数人侵权责任之下，传统的侵权法领域已有民事责任分类下的连带责任、按份责任制度，如果再建立一种新的补充责任，民事责任分类原理就要求其与连带责任、按份责任相区别，它在责任构成、责任承担方式等方面有自己的特点，否则有悖民事责任的分类理论。补充责任下的责任承担先后有序，因此肯定侵权补充责任追偿权，补充责任仍与连带责任下不分先后地对外承担责任有区别，但否定或者部分否定侵权补充责任追偿权，则案件的裁判结果无异于按份责任。、比较法研究成果，是建立侵权补充责任追偿权制度的有益借鉴侵权补充责任制度虽系我国首创，但不作为侵权现象并非我国所特有。比较两大法系对此问题的处理方法，借鉴国外法律对不作为侵权行为的责任追究机制，是我们研究侵权补充责任追偿权问题应有的态度。（）德国法受罗马法影响至深，一直倾向限制不作为侵权责任。但随着社会的发展，出现了“安全交往义务”学说，扩张了不作为侵权理论，不作为侵权责任作为立法例外，逐步为人们所接受。德国法主张债权人让与请求权，履行了债务的不作为人可以对终局责任人即作为侵权人追偿。（）日本民法典第422条规定：“债权人因损害赔偿而受领其债权标的之物或权利价额之全部时，债务人就该物或权利，当然代位债权人。”表明日本采取赔偿代位立法例，债务人于履行债务时取得代位赔偿请求权。（）美国法上有故意侵权预防义务制度。美国法学会侵权法重述第三次责任分担编第14条规定：“因未就某一故意侵权行为的具体风险对他人提供保护而承担责任的一方，应在分配给他的比较责任份额之外，对分配给故意侵权行为人的比较责任份额承担连带责任。”在连带责任制度下，故意侵权预防义务人于赔偿后，当然获得对故意侵权行为人的追偿权。综上，从比较法上看，两大法系的主要国家几乎无一例外地规定不作为侵权人在承担责任后有权追偿，虽然其立法例一般规定不作为侵权人与作为侵权人之间为连带责任，与我国侵权责任法规定不作为侵权人承担补充责任不同，但平等保护各方权利，连带责任与补充责任的目标应当相同，剥夺补充责任人的追偿权，有悖侵权法传统理论。三、关于侵权补充责任追偿权的法理依据除了上述三个方面的理论基础，侵权补充责任追偿权制度背后还隐藏着更直接、更具体的法理依据，它负责对设立此种法律制度进行专门解释。笔者主张补充责任人对第三人即侵权行为人享有完全的追偿权，认为“责任顺序说”是其直接法理依据。“责任顺序说”的内容是：因第三人的作为造成他人损害的，首先由第三人承担侵权责任。第三人无法赔偿、无力赔偿或者赔偿不足时，不作为的管理义务人承担相应的补充责任，责任范围应与第三人侵权所造成的损害相当。管理义务人于赔偿后，有权向第三人追偿。笔者主张责任顺序说是侵权补充责任追偿权的法理依据，理由是：、责任顺序说揭示了补充责任的本质特征。补充责任具有补充性，在第三人赔偿不能时才会发生，第三人如果可以足额承担侵权责任，管理义务人即无需对其不作为承担责任，如果第三人赔偿不能时由补充责任人承担责任，则补充责任人一定不是终局责任人，他有权向终局责任人追偿，这是补充责任的特征之一。、责任顺序说科学区分了补充责任与按份责任、连带责任。笔者认为，如果理论上设置补充责任，但依其理论所获得的裁判结果与按份责任无异，则这种制度的设置非但没有必要，而且会造成理论上的混乱。、责任顺序说兼顾了各方利益。侵权法的首要任务是保护受害人的权利，责任顺序说打通了受害人的救济渠道，无疑有利保护处于弱