宪法文本分析_一种解释方法.pdf

文章编号 167126914 2008 02200382 09 收稿日期 2007209223 作者简介 郑贤君 1964 女 河北赵县人 首都师范大学政 法学院教授 法学博士 宪法文本分析 一种解释方法 郑贤君 首都师范大学政法学院 北京100037 摘 要 宪法文本分析是指以宪法文本为对象 将宪法文本作为整体 利用多种方法分析宪法中的字 词 句 以获知宪法含义 它是一种形式主义的法学方法 被称为文本主义 被广泛运用于宪法学理论研究和 宪法的司法实施过程中 作为一种分析和解释方法 宪法文本分析有其局限性和利弊 关键词 宪法文本 宪法文本分析 文本主义 Abstract The constitutional text analysis refers to that in order to acquire the meaning of constitution the words sentences and paragraphs in the constitutional text as an object and whole can be analyzed using differentmethods It is a legalmethod of formalis m and iswidely been used in the research of constitutional theory and judicial implementation of constitution As a method of analysis and interpretation the constitutional text analysis has its advantages and disadvanta2 ges KeyW ords constitutional text constitutional text analysis textualism 中图分类号 DF052 文献标识码 A 作为一种宪法解释方法 宪法文本分析是宪法 学的首要任务 因为 法学也是文本学 它涉及到 法律文本 法院的判决和制订新文本的计划 1 140可 以说 倘若离开文本 法学本身是难以存在的 特 别是在法律成文主义时代 宪法亦然 难以想象 在一个以成文宪法为主流的时期 如果没有对宪法 文本的分析 研究者 立法者 法官 一般公众以 什么作为宪法研究的对象和内容 以什么为依据解 释宪法 从何处推断宪法精神 宪法的效力如何体 现 一言以蔽之 如果没有宪法文本 究竟谁说了 算 一 什么是宪法文本分析 宪法文本分析又称为 文本主义 textualism 或 严格解释 strict construction 是指学者和法 官根据宪法文本自身的字词推知宪法含义 通过分 析宪法文本的形式要素获知宪法含义的过程 在分 析该方法之前 首先需要界定什么是宪法文本 成 文宪法国家和不成文宪法国家的宪法文本含义是不 同的 成文宪法国家的宪法文本包括宪法典 宪法 修正案 宪法判例 国际条约 它有广义和狭义之 分 狭义的宪法文本只包括宪法典和宪法修正案 广义的宪法文本则将宪法判例和国际条约包括在内 不成文宪法国家的宪法文本包括宪法性法律 宪法 判例 国际条约 具体而言 宪法文本由字 词 词组 语言 概念 字词的相互关系 条文之间的 逻辑关系构成 为了分析的方便和精确 本文所指 的宪法文本是狭义上的 只包括宪法典和宪法修正 案在内 文本分析将视野限定在宪法文本的文字上 并 将文本之外的要素予以排除 首先 它将决定宪法 规范的社会政治经济因素作出了排除 不去考虑因 果妥当性 宪法规范的因果妥当性 正当性 着眼 于对社会政治经济现实的分析 它所考察的是宪法 规范与社会政治经济现实之间的因果关系 即宪法 规范是依据怎样的社会现实条件成立的 何种社会 政治经济因素决定了某一宪法规范 宪法规范是否 反映了既定社会关系之间的力量对比 这是一种实 质主义分析方法 其次 它将道德考量排除在外 不去考虑宪法规范的价值妥当性 道德考量的目的 在于考察宪法规范的价值妥当性 正当性 看宪 83 法律科学 西北政法大学学报 2008年第2期 法规范是否符合某种抽象原则如正义 公平等高级 法 再次 它将司法先例作出了排除 不去考虑法 院以前作出的判决 最后 它将制宪史作出了排除 不去考虑制宪过程中制宪会议记录和代表的辩论 前两种被排除的方法带有伦理性质 无论是一 般的社会政治经济现实 还是对规范进行先验和超 验的道德评价 其共同之处是以某种先定规范去评 判宪法规范本身 其中一般的社会政治经济现实分 析是一种社会实证主义方法 通常见于社会学和政 治学的分析过程中 它以事实中存在的某些合理元 素作为规范基础 进而对宪法文本规范进行评判 道德考量则是一种哲学方法 通常与政治哲学分析 相重合 它以某种假定或者不证自明的抽象原则为 标准对宪法规范开展评价 这种方法或者以自然法 分析宪法规范 或者以神启和某些训示作为万古不 易的标准 至于对先例作出排除 是因为其由法官 而非代表人民的制宪者作出 虽然先例具有规范上 的拘束力量 但它不具备支持宪法规范的民主正当 性 对制宪史以及制宪会议记录和代表辩论的研究 常见于历史分析 因而是一种历史分析方法 可以 看出 除先例方法是一种法官在法庭上使用的法律 方法外 其他几种被排除的方法或者是社会学方法 或者是政治学方法 或者是哲学方法 或者是历史 学方法 它们的共同之处是绕开宪法文本 在文本 之外的因素中寻找决定规范的力量 而非将视野锁 定在宪法文本的文字上 为此 虽然这些方法的研 究内容与宪法规范有关 但在本质上都不属于严格 意义上的法学方法 宪法文本分析是一种宪法解释方法 因为 一 切文本学都有类似的解释上的问题 1 140一方面 总要澄清文本的真实含义 这需要解释 另一方面 解释总要有所凭依 这离不开文本 所以 文本分 析和解释内在地联结在一起 依据萨维尼的法律解 释四要素即语法 逻辑 历史和体系 可以看出 解释本身就是文本分析过程 此外 宪法文本分析 既是一个技术问题 还是一个态度问题 技术是将 宪法文本作为分析和解释的起点 态度是既以文本 为起点 也视文本具有最终效力 两者结合 使宪 法文本分析成为一种在司法过程中具有效力的解释 方法 二 宪法文本分析是如何产生的 作为一种理论意义上的法学方法和实践意义上 的解释方法 宪法文本分析并非一开始就存在 而 是一种历史现象 其产生发展得益于一系列因素的 交互作用 这些因素包括宪法现象的出现 成文宪 法的产生 宪法学科的独立 以宪法学为志业的学 术群体的形成 以及宪法司法实施的需要 近代意义上的宪法现象出现于17世纪 以英国 1689年的 光荣革命 为标志 这一时间远远晚于 私法 1789年美国宪法则标志着成文宪法的诞生 这两个因素综合 决定了此前不可能以宪法文本为 依据对宪法现象开展研究 而作为一个独立的宪法 学学科的成立也是很晚近的事情 由于早期宪法学 依赖国家学和政治学而存在 几乎在不同国家不同 时期 宪法学都曾混迹于哲学 政治学 社会学和 历史学等学科中 难以以研究方法的独特性标举学 科的独立 一批以宪法学研究为学术志业的专业群 体的形成与宪法学这门课程的出现时间有关 作为 在大学开设的一门课程 宪法学在各个国家出现的 时间很晚 欧洲大陆在大学开设宪法课程首推法国 巴黎大学 时间为19世纪中叶 1835年 巴黎设 立了宪法教习 但到了1851年 拿破仑三世政变 后 这个教习又被取消了 1879年又才设立了一 个新的教习 直到1885年 学者布特米 Bount2 my 还在那里悲叹 公法的这个最重要的分支在 法国受到了冷落 2 12到 20世纪初年 宪法方面开 始名家辈出 如狄骥 埃斯曼 奥里乌等 直到第 一次世界大战结束至魏玛宪法 德国才有宪法学这 门课 此前的德国 宪法学或属于国法学 或成为 传统政治学即国家学的主要内容 很长一段时间 一些宪法学家意欲摆脱这种境况 试图通过方法的 更新与其他相邻学科区别开来 早在俾斯麦宪法即 1871年帝国宪法时期 当时的国法学大师拉班德就 极力主张树立法学方法意义上的国法学研究 认为 应以实定概念为依据 分析法律上的权利义务关系 以与政治学意义上的事实关系区别开来 这里的实 定概念就是宪法文本上由文字组成的宪法概念 拉 班德的目的是使国法学成为更彻底的形式的 论理 的 构成的理论 他认为 关于现行实定规范 与为其价值判断之对象之事实 有完全认证理解之 必要 然除此之外 法律学即尽于纯理论的思维过 程 一切历史的政治的以及哲学的考虑 与具体 的法律事实之解释学 全无关系 3 29时值 19世纪 中叶 之前国法学混入政治和经济的政策的诸要素 拉氏的目的在于净化国法学 将其真正的树立于法 律学限度之内 其后的麦克尔和凯尔逊更是不遗余 力 排除一切目的论以及社会学见地 将法律学视 为以实定的相关规范为研究对象的 内容空虚的形 式科学 并认为 法律未必有价值的妥当性 亦未 93 宪法文本分析 一种解释方法 必有因果的妥当性 其所有者仅为实定的妥当性 实定的妥当性即为法律的妥当性 即一切以法律的 实定条文为依归 3 61但是 此时的宪法学依然没有 从政治学或者国法学中独立出来 魏玛宪法时期的 宪法学大师施密特为此撰写了名著 宪法学说 在这本著作中 施密特除了要使宪法学脱离国家学 或者国法学成为自成一体的学问 以及在研究范围 上与传统国法学或者政治学区别开来以外 其所使 用的方法也与传统国法学或者政治学有所不同 这 就是着重以宪法典为依据分析宪法概念 并提出了 绝对的宪法概念 和 相对的宪法概念 绝对 的宪法概念 是以实质意义上的政治决定为基础的 宪法 也被称为实证的宪法概念 此处的实证是社 会实证而非法律实证 相对的宪法概念 是以宪 法文本为依据的形式主义宪法规范 也是法律实证 主义意义上的宪法概念 以此为基础 施密特发展 出了其著名的 宪法 与 宪法法规 的两分法 也有人将之翻译为 宪章 与 宪律 前一个 强调政治决断意义上的宪法 注重宪法的整体性 后者强调以宪法文本为根据的形式意义上的宪法条 文 施密特的这种区分 是注意到了宪法的两个不 同面孔 在注重文本宪法与现实宪法区别的前提下 研究宪法 政治决断意义上的宪法概念或者 绝对 的宪法概念 的提出 打通了宪法与政治现实之间 的联系通路 体现了宪法政治性的一面 宪法法规 或者 相对的宪法概念 表明了宪法的规范力 体 现了宪法的法律性一面 同时 这种对宪法概念的 二分 也在方法上清晰地奠定了政治学与法学研究 特质之区分 宪法的司法实施是宪法文本分析方法产生的又 一个重要原因 根据美国学者研究 在美国 宪法 文本分析是完成宪法法律化的需要与必经之途 受 英国16 17世纪根本法观念的影响 早期的美国并 不将宪法作为一个严格意义上由法院实施的法律文 件 而是一个由主权行为决定的政治文件 政治文 件和法律文件是不同的 政治文件约束主权行为 法律文件约束个人行为 政治文件由政治机关实施 并最终诉诸人民 法律文件由法院实施 政治文件 由政治机关 立法机关 通过修正案变迁其含义 法律文件由法官解释来赋予其内涵 在马歇尔担任 首席法官期间 由于需要通过行使违宪审查权确立 法院的地位 马歇尔深谋远虑却不事张扬地引入普 通法的法律解释技术 所谓 不事张扬 是指马 歇尔的这一重大变革并未引起公众注意 既没有受 到公众认同 也没有得到公开讨论 这得益于马歇 尔在公开场合的巧妙掩饰 4 159从而将人们的宪法视 线成功地转移至宪法文本的文字中 完成了法院作 为宪法解释者确定宪法含义的企图 并极大地避免 了人们视法院的违宪审查为政治行为的看法 马歇尔的这一做法依赖两方面司法技术的改革 一是改变了英国法官逐一写出法律意见的习惯 将 其改变为多数意见 附随意见和异议 其他美国学 者的著作也证实了这一点 正是在马歇尔的领导 下 法院放弃了逐一列举判决意见的写法 而将这 些意见统一在某个单独意见之后 4 114一是在制作 法律意见时以宪法文本为依据解释宪法的文字 这 是两个有关联的举动 它既可以使松散的 各自为 战的法官形成多数 使最高法院以一个声音说话 也可以使人们关注宪法文本文字 并通过法院解释 宪法文本文字确立法院的地位 他开始悄悄强化 最高法院 在马歇尔之前 最高法院沿袭英国的 做法 让每位大法官都宣告法律意见 贝弗里奇说 道 有史以来第一次 首席大法官不顾由大法官 逐一发表法律意见的传统 而是冷静地自己担负起 宣告最高法院意见的职责 从多个个人的法律 意见转为最高法院的法律意见 极其适用于加强初 出茅庐的最高法院的声望 马歇尔看到 只有通过 一个统一的裁判机构来宣布它所宣扬的原则才能够 获得最高法院所必需的权威和尊严 为了实现判决 的最终性和确定性 他努力争取建立只有一个声音 的最高法院 5 42两方面因素结合 有力地革新了 法院在国家权力结构和公众心目中的整体形象 按 照制定法的解释规则 通过对宪法文本的解释来确 定宪法的含义 马歇尔在一个接一个的案件中 小 心地对宪法语词作出定义 并考察它们的上下文 以此思考宪法的意图或精神 并坚持维护宪法语词 的优先地位 4 113在 1819年的达特茅斯学院诉伍德 瓦德案中 马歇尔在他的法律意见中多次提到了 宪法文字 他说 很明显这是一个契约 捐赠 人 受托人和国王 是该契约的最初缔约人 因此 它是一个不仅在字面上 而且在精神上 都合乎宪法的契约 4 129 在缺乏所有权威的情况 下 根据该案本身的性质和理由 而不是根据宪法 文字的保证 我们能找到维持宪法解释的东西 吗 4 134在 1819年的斯特奇斯诉克罗宁谢尔德案 中 马歇尔通过考察宪法语词的含义来确定宪法的 意义 他说 在讨论 州是否被禁止通过这样的 法律 这个问题当中 我们首先需要考察的是相关 语词在普通用法中的含义 什么是契约义务 将对 它造成损害的到底是什么 最后 马歇尔以这样 04 法律科学 西北政法大学学报 2008年第2期 的评论对他的观点作出了回答 在讨论这个主张 之前 我们可以适当地假定 尽管某种法律 特别 是宪法的精神会受到不亚于其文字的尊重 但这种 精神主要还是来自它的文字 4 138马歇尔强调宪法 文字和宪法解释联系在一起 在宣布法律无效的过 程中 他有三次直接谈到宪法解释问题 8年以后 在奥登诉桑得斯一案中 马歇尔再次说到 关于 适用联邦宪法的解释原则 我们已经说得太多 说宪法的意图必然占优 说这种意图必然来自 宪法文字 说宪法文字必须按照制宪者普遍意欲使 用的含义加以理解 这都是在重复已经大量谈过 的东西 也有可能是必要的东西 4 138在这些判决 的讨论过程中 马歇尔坚持主张宪法精神从属于宪 法词语 只有一次例外 这就是麦卡洛诉马里兰州 在该案中 马歇尔放弃了他在其它案件中坚持的方 法 即从宪法词语探询宪法意图 其原因是因为他 认为 必要和适当条款 的文本本身经不起他所需 要的实质分析 而这一点既不影响他所创立的宪法 文本分析方法 也与他一贯坚持的宪法作为解决问 题的工具不相矛盾 对于马歇尔而言 无论是司法 审查 还是法律 或者司法机关与宪法 它们都是 一种手段或者工具 而非目的 这些手段都是为了 实现 制宪者 也就是他的同胞 所确定的目标 这一具体目标是确立政治制度和经济制度的理论基 础 并为他的国家主义观服务的 在公法方面 其目标就是要确立能够实行马歇尔的国家主义观的 宪法原则 5 48 73 在这些判例中 最为显著的对宪法文字的解释 是1824年的吉本斯诉奥格登案 在该案中 纽约州 的一项法律与国会的法律发生冲突 它涉及到对宪 法中 国会有权管理与外国和各州之间的商业 这 一规定的解释 此时马歇尔运用宪法文本分析解释 技巧已非常娴熟 通过对 管理 调整 和 商 业 commerce 两个词语的解释 马歇尔赋予其 非常宽泛的含义 并扩大了联邦国会的权力 马歇 尔用了几页纸探讨了 商业 的含义 并认为它不 能限于商品交易和买卖 the interchange of commodi2 ties 它更是一种流通 intercourse 包括所有经 济交往 是一个足以包容所有业务往来的综合性概 念 它描绘了国家之间 国家的组成部分之间 国家的组成部分内部之间的商业往来 5 51在此之 后 马歇尔又对 管理 调整 这个动词的含义 作了同样宽大的解释 这是一种什么权力 他问 道 是进行管理 调整 的权力 也就是说规定 支配商业的规则 像所有其他赋予国会的权力一样 这一权力本身是完整的 可予以最大限度地行 使 5 51在马歇尔的解释下 商业 包括所有往 来 管理 无所不包 马歇尔对 商业条款 的 解释还集中体现在对宪法中 之间 among 一词 的详尽分析上 他说 国会权力所适用的另一个 对象是 各州之间 的贸易 之间 一词混合在 一起 各州之间的贸易活动 不能仅仅停留在 各州的边界 而是可以进入其内部 他接着说道 这并不是说 这些语词适用于同一州内两个人之 间的 或者同一州内部不同部分之间的 并且没有 延伸到或影响到他州的完全内部的贸易活动 这样 的权力是不适宜的 也当然没有必要 之后 他 继续说道 尽管 之间 一词含义广泛 但将之 仅限于涉及超过一州的贸易活动是十分适当的 马歇尔不遗余力解释 之间 一词含义的目的是扩 大联邦国会管理州际贸易的权力 他所使用的是一 种法律人式的 lawyer like像律师式的 探讨方 式 通过解释 之间 一词 马歇尔平息了反对 强国家政府 的声音 而他的层层推进型的 深 入剖析 之间 内涵的做法 也达到了宪法文本解 释的顶峰 4 151 152 以今日眼光视之 这种文字解释技术之于法院 并无稀奇之处 但在19世纪 这一举动的意义非同 凡响 因为 当时作为一种宪法解释技术的文本分 析既未确立起来 人们也不认为宪法就是法律 对 宪法书面文本的推崇所具有的重要意义也不似今天 在公众和法官看来 宪法最重要的品性是其确立的 原则和精神 而非文本和文字 当马歇尔坚持文字 含义的首要地位 通过分析推理来确定宪法被违反 时 他的同事们仍然绕开宪法文本 直接通过宪法 的精神 意图或文本之外的一些既定原则 而不 是宪法上的文字 来寻求宪法的内容 对这些人 而言 即使是由司法部门确定违宪行为 这种行为 也更多的是一种公共或政治行动 而不是一种实质 司法行为 4 174这在当时是一种普遍的看法和做法 因为彼时人们心目中的宪法并不是法律 而是一个 约束主权的政治文件 法官对待宪法也不像对待法 律那样 马歇尔则是一个异数和例外 是他 率先 将对应着文本和文字的法律解释技术引入到宪法裁 判过程中来 正因为此 美国学者认为这是一次宪 法变革 其意并非在于单纯地引进普通法的法律解 释技术 而是通过解释宪法文本中的字 词 句 义 改变那种仅将宪法作为高高在上的政治文件的 看法 使宪法成为一个实实在在的法律文本 从而 将宪法固有的政治因素和法律因素结合起来 使根 14 宪法文本分析 一种解释方法 本法成为 这个国家的最高法律 完成根本法的 法律化 并确立法院作为宪法解释者的地位 在此 过程中 他还引入了普通法中律师的逻辑和法律论 证形式 而作为解释方法的宪法文本分析也因此流 行起来 三 宪法文本分析的方法 宪法文本分析的目的是为了澄清宪法的含义 meaning 它需要使用一定方法 仔细研究组成文 本的字 letter 词 words 词组 phrase 句 子 sentence 等形式要素 及这些形式要素相互 之间的关系 以便准确地把握宪法含义 meaning 具体而言 宪法文本分析包括以下内容 首先 宪法特定文本作为分析对象 特定的宪 法文本既可以是整个宪法典 也可以是宪法典的一 部分 即在解释宪法时 解释的起点是宪法文本自 身 有文本 才有解释 这是解释的应有之意 而 文本就是文字本身 以我国宪法文本为例 在解释 特定文字时 既可以单独分析 国家机构 也可 以分析 公民基本权利和义务 还可以分析 总 纲 或者 序言 或者分析宪法典的整体结构 阿玛尔在他的 权利法案 一书中 将 权利法 案 作为研究对象 分析 权利法案 与将该法案 适用于州的第14条修正案之间的连锁作用 inter2 locking 故 权利法案 的文本构成此书的基本 架构和大多数分析的主要内容 其次 把宪法特定文本看作是一套词汇 不同 词组联结方式的不同可能产生不同的含义 通过将 宪法特定文本看作是一套词汇 可以具体分析这些 词汇经联结之后所形成的含义 这需要运用语言和 逻辑学的知识 分析一组词语产生的含义 阿玛尔 在其所著的 权利法案 一书的分析过程中 将 权利法案 的各条款视为 一组词 a set of words 的不同联结 具体分析各条款不同词组的具 体含义 第三 在解释文字时 尽量选用该文字的通常 含义或自然含义 通常含义即英文的plain meaning 也有人将其译为 平意 或 显白含义 明确这 一点很重要 各种语言文字一般都有多义 但在解 释时尽量取其在一国语言中的通常含义 即假如文 本词汇 words 的表面意思很清楚 解释就应该依 据文本自身 在1824年的吉本斯诉奥格登一案中 马歇尔首先确定了解释宪法的两个原则 其中之一 就是 必须从宪法文字的 自然含义 natural sense 来理解宪法 另一个原则是 特定的宪法权 力的范围应该考虑 授予这一权力所要达到的目 的 维也纳公约 第31条第1款规定 一部 条约需要出于善意 依照在该条约各术语的上下文 中赋予它们的通常含义 并参照该条约的宗旨和目 的来加以解释 6 47欧洲人权法院在解释 欧洲人 权公约 时也明确这一点 经常使用词语的通常含 义解释公约的各项规定 并通过参考词典来确定有 关词语的通常和自然含义 该方法在欧洲人权法院 的判例中已有体现 在1987年裁决的Johnston案 中 人权法院裁定 结婚的权利这一用语的通常 含义并不包括一种离婚的权利 在1986年裁决的 Lithgow一案中 人权法院裁定 对第一议定书第1 条中 一般国际法原则 的参考的通常含义 要求 该短语被赋予与 国际法院规约 第38条第1款d 项下相同的含义 6 43 第四 文本内 intratextuality 分析 这是一 种把宪法视为整体分析其精神的方法 它强调在宪 法文本不同地方出现的词汇的一致性 也被称为 上下文 通常 当单个词汇自身不清楚之时 须 考虑概念和结构之间的互动 把宪法视为一个整体 结构 因此 文本方法并非绝对源于文本的文字 literal 解释 也非对单个词汇进行孤立检查来寻 找其含义 而是将宪法视为一个整体结构 虽然这 一方法回避了严格的文字解释 但由于其本身依然 是在宪法文本之内运行 且宪法解释和有效资料是 直接从宪法文本自身中提取的 因而这一方法依然 属于文本分析 同时 当宪法文本相互冲突 或者 当法官援引某一条款而文本的其他条款却并不支持 某一决定时 法官需平衡宪法各部分以确定某一文 字的含义 欧洲人权法院在解释 欧洲人权公约 时非常强调 上下文 维也纳公约 第31条第2 款将 上下文 界定为 整个文本加上其前言和附 件 与该条约有关 由与条约缔结相联系的所有各 方所达成的任何协议 以及被所有各方作为与条约 有关的一部文件加以接受的任何法律文件 欧洲人 权法院在1979年裁决的Golder案中说明 按照条 约解释过程被展示在 维也纳公约 第31条中 一般规则 之中的方式 该过程是一个统一体 是一种单一的融合的操作 经过紧密一体化的这一 规则 在相同的立足点上放置了该条的4款中所列 24 法律科学 西北政法大学学报 2008年第2期 所谓 这个国家的最高法律 是指经过了马歇尔的变革 作为根本法的宪法被作为 最高的 普通法律来对待 因为早期的 根本法观念视宪法为最高法 但此时的 最高法 并非是普通意义 上的法律 而毋宁是一些首要原则和精神 因而更多的是一份政治 文件 举的不同要素 6 44 45实践中 借助上下文不仅可 以使一部条约作为一个整体被理解 还经常可以在 前言中确立的各项目标中获得有关帮助 6 45这一方 法同样适用于宪法 在宪法文本分析中 须将宪法 作为一个整体 照顾包括序言和总纲的宪法典的各 部分 特别是序言 由于其所确立的是国家的目标 因而对于理解宪法文本的其他部分具有重大帮助 序言成为联结其它语词澄清宪法含义和制宪者意图 的指南 这也证明了宪法序言的法律效力及其在宪 法解释中的价值 7 例如 劳动者 一词在我国宪 法典中分别出现在 序言 总纲 公民基本权 利和义务 等部分 应综合确定不同部分 劳动 者 一词的宪法含义 阿玛尔在研究 权利法案 的过程中也仔细辫识原初宪法中出现的各种words 如何在 权利法案 中重复出现 各种文本主题如 何在前十条修正案中重复 第14条修正案中的关键 句子 key sentence 与原初宪法和 权利法案 如 何相互交叉 第五 文本间 intertextuality 分析 这是 一种强调宪法文本和其他宪法性文件互动关系的分 析方法 它需要在具有相同法律文化和法律传统的 法律文件之间检索具有相同含义的文字 在 权利 法案 一书中 作者经常使用的方法是将作为美国 宪法前十条修正案的 权利法案 与英国1215年 的 大宪章 1689年的英国权利法案 美国 独 立宣言 各州宪法性权利宣言一起 通过检视这 些文件中的相同文字来识别宪法含义 8 295 301这一 方法要求不同宪法文件之间具有同源性和同质性 阿玛尔之所以能够这样做 是因为美国和英国具有 相同的法律传统 美国直接从英国那里承袭了法律 的精神 包括文字的措辞 而非同源和同质性的宪 法性文件就不具备 文本间性 不可以相互参照 以我国为例 文本间方法只适合在我国建国后历部 宪法之间进行 民国时期的宪法文件与建国后的各 宪法文件之间就不具备 文本间性 第六 按照宪法文本顺序安排研究顺序 这一 方法体现在宪法学理论研究中 许多宪法学研究以 宪法文本的顺序来安排研究顺序 这是一种尊重宪 法文本的研究方法 仍以阿玛尔为例 他对 权利 法案 的研究就是按照 权利法案 文本的顺序来 安排此书章节顺序的 在我国许多宪法学著作中也 可以看到这一研究方法的运用 尤为显著的是许崇 德教授在其主编的 中国宪法 一书中所使用的方 法 在该书中 许崇德教授有意识地按照我国1982 年宪法典的文本结构作为课程体系的基础 并根据 需要作出了一定的调整 这样的课程体系反映出 对宪法文本的高度尊重 需要说明的是 由于以宪法文本分析为方法的 宪法解释的目的是获知宪法含义 因而在宪法文本 分析过程中 宪法意图占据优先地位 只不过在宪 法文本分析者看来 宪法意图来源于宪法文字 或 者 宪法文字是获知宪法意图的最好去处 因之 当通过宪法文字无法获致宪法意图时 制宪史便成 为宪法文本之外最具权威的解释来源 亦即当运用 文本分析不足以厘清宪法含义时 制宪过程中的辩 论记录是学者或者法官最先求助的解释参考 值得 注意的是 目前 一些国家的法院或者宪法法院非 常强调比较方法的使用 借用其他国家宪法中的语 词来确立本国宪法的含义 虽然这一做法遭到了一 些反对 但这一倾向也透露出一个新的信息 即比 较解释方法和借鉴其他国家宪法渊源在比较宪法学 和宪法裁判中的价值 另一个倾向是注意宪法文字 与社会现实和时代之间的联系 尽可能以开放姿态 确立宪法文字的当代含义 宪法文本分析不能窒息 宪法的发展 不能让起草和生效之时的宪法观念成 为阻碍宪法进步的桎梏 欧洲人权法院在确立其解 释规则时曾经得出这一结论 对公约的解释从如下 意义上说必须是 动态的 它必须参照社会和政 治态度的发展来加以解释 其效果不能够局限于被 起草或生效之时的各种观念 在此概念之下 像种 族歧视这一当时并未进入起草者们头脑中的禁止性 规定也被包括在克减待遇之中 公约第8条规定的 隐私权保护也认为必须加以演进 以符合新的 50 年之前所预见不到的技术发展 同时 这一动态方 法也有一个限定 即不能把一些新权利解读到公约 当中 在此方法之下 欧洲人权公约 中的许多 权利 如家庭 教育 强迫劳动 工会自由等概念 都有了新的发展 虽然这些概念的发展扩大了各缔 约国的义务 并使之超出了当初的承诺 但这一方 法被认为是必要的 因为签署条约的这些国家的意 图既在于保护个人免受过去的威胁 也意欲使其国 民免受未来的威胁 6 48 四 文本分析方法的适用 宪法文本分析方法可在两个领域中适用 一个 34 宪法文本分析 一种解释方法 参见许崇德主编 中国宪法 中国人民大学出版社1986 年版 第12 13页 本书第一章为 中国宪法 导言 其中 二 为 本课程体系同宪法结构的关系 本课程体系是反映中国 宪法学科的内在规律的理论 知识结构的排列 它以中华人民共和 国宪法的结构为依据 但并不是它的复制 是在宪法理论研究过程中以宪法文本为依据求证某 种观点 一个是在宪法的司法实施中以宪法文本为 依据判定制定法的合宪性 在宪法学理论研究中使用文本分析时必须时刻 牢记阅读法条 美国最高法院大法官法兰克福特曾 经提出了著名的指导制定法解释的三步理论 即 一 读法条 二 读法条 三 读法条 9 这 一方法同样适用于宪法文本分析和宪法解释 在此 过程中须注意以下问题 其一 文字下面真实的历 史事件和斗争 正是这些实质意义上的斗争才在文 字上催生出了诸如 自由 平等 等词汇 因而 文本分析并非是纯粹逻辑的和形式的 它还是历史 的和实质的 其二是隐藏在文字下面历史的丑恶一 面 这些事件发生的年代是宪法起草者生活的时代 也是他们努力寻求通过文本宪法试图让这类事情 永不 再发生的动力 因而文本分析须注意谨防 那些制宪者所力避或欲禁止或制止的类似事实的再 现 其三是符号学意义上的词汇含义的不确定性 相同词语在不同的脉络和场景中的含义并不相同 且相同词语的词性也有不同 因而在解释文本语词 的过程中须充分注意这些词汇的不确定性乃至词性 宪法文本分析是宪法学理论研究的一种工具和 方法 它既可以给予某一观点以支持 也可以给予 某一观点以反驳 使用这一方法 阿玛尔有力地质 疑了美国另一位宪法学者阿克曼的 宪法三时刻 理论 three great constitutional moments 阿克曼认 为 美国宪法是由历史上三个伟大的宪法时刻铸就 的 它们分别是建国时期 重建时期和新政时 期 10 阿玛尔有趣地发问道 如果权利可以未列 举 能想象有整个不成文的宪法修正案吗 8 299换 言之 如果权利可以未列举 修正案也能未列举吗 在他看来 如果作为宪法文本的修正案缺乏明示规 定 就不能认定某一 宪法时刻 的存在 也就是 说 所谓 宪法时刻 必须是宪法文本上载明的 内容 否则就无所谓 宪法 时刻 为此 他同意 阿克曼关于美国宪法前两个时刻的观点 因为文本 分析恰好提供了两个时刻综合互动的证明 美国宪 法修正案已经在文本上对此有所体现 具体指 权 利法案 即前十条修正案和第14条修正案之间的 互动关系 但宪法文本却未对新政时期有任何体现 因而从文本分析的观点来看 将新政作为第三个宪 法时刻是站不住脚的 尤有进者 一些更文本主义 者 more textualist 对阿克曼的质疑更为有力 针 对阿克曼认为第三个宪法时刻即新政时期的主题是 扩大联邦权力和联邦再分配的权力这一观点 这些 学者通过分析20世纪初期的宪法修正案文本 发现 早在新政之前的1910年代 修正案就已经完成了联 邦从州汲取权力这一过程 例如 第16条修正案 1913年颁布 规定国会有权征收所得税 第17条 修正案 1913年颁布 取消了州立法规定联邦参议 员选举的权力 第19条修正案 1920年颁布 规 定即使在州的选举中妇女也享有联邦规则保证的投 票权 这些都是国家主义的体现 意味着联邦从州 那里汲取了权力 第16条修正案甚至规定联邦可以 从富州那里征得比穷州更多比例的税 以利于再分 配 基于这些文本分析 他们认为 既然如此 难 道真有必要再假定新政时期还存在着一个宪法未列 举的旨在体现国家主义和再分配宪法政体的修正案 吗 既然没有宪法文本上的修正案支持所谓 新 政 而1930年代之前的修正案早已加强了国家主 义 就不能在理论上断定第三个宪法时刻的存 在 8 299 300 文本主义分析方法还体现在宪法的司法实施中 被作为一种宪法解释方法而使用 在美国 文本主 义者 textualist 被界定为 那些对宪法文本和结 构给予首重 并经常怀疑法官决定集体意图的能力 的原旨主义者 文本主义 textualism 方法是美 国法官欧文 罗伯特在1936年的United State v Butler一案中界定的 也叫做 严格解释主义者 strict constructionist 这一派在宪法解释和司法推 理过程中将宪法文本作为基础权威 他们认为 一 方面 法官的功能就是给予宪法和法律以效力 另 一方面 宪法或者法律中的文字 words 构成了对 其含义的最好指导 实践中 文本分析的困难表现 在疑难案件中 疑难案件通常因文字的模糊或模棱 两可而起 什么是容易案件 easy case 什么是疑 难案件 hard case 如何决定所遇到的案件是容易 案件还是疑难案件 疑难案件遵循何种解释规则 第一 如果一个词汇可以有两个或者两个以上 的含义 或者模棱两可时 这个案件就是疑难案件 相关的词汇就是 不确定法律概念 如宪法规定 公民在法律面前一律平等 其中 法律面前平 等 这一词组就不清楚 宪法中有许多这样的词 组 例如 自由 住宅 通信 人格尊严等 这类 词组并不意味着僵化 某种程度上是制宪者或者立 法者有意为之 目的是让这些词组能够成长去阻止 一定的罪恶 解决制宪或者立法之初没有也无法预 见到的情况和问题 故有人认为这类不确定的法律 概念是 自由法律秩序中怪异的蛋 在此情形下 基于对宪法的简单阅读是找不出答案的 除了单独 44 法律科学 西北政法大学学报 2008年第2期 依靠文本以外 法官可以使用解释共同体所承认的 其它解释工具 其中宪法的宗旨和目的具有重要的 参考价值 第二 当在一个案件中所适用宪法条文的语言 在表面上很清晰 但结果却与规则目的不一致时 这个案件就是疑难案件 此类案件通常由于拙劣的 起草技术使列举的目的与法律措辞相矛盾而引起 致使词汇的普通含义与使用这一词汇的理由之间形 成一种紧张 这方面比较著名的是美国宪法第13条 修正案 该条规定 合众国境内或属合众国管辖区 域内 不准有奴隶制或强迫劳役制的存在 但用以 惩罚被判决为犯罪者 不在此限 这些修正案是南 北战争之后起草和通过的 其立法目的是为了给予 以前的奴隶以充分的法律保护 并与第14条 第 15条修正案一起取消奴隶制 然而 如果仅从文字 上阅读 奴隶制似乎不是一种制度 而是一种犯罪 惩罚方法 亦即词汇的普通含义与立法目的之间有 矛盾 在此情形下 须参照宪法的立法目的而非词 汇本身来确定宪法含义 第三 当法官发现宪法条款的含义很清楚 但 却感到该条款不能单纯依照它自身来解释 而是须 与宪法的其他条款相平衡 这个案件就是疑难案件 例如 宪法规定 言论自由 但是该权利应与禁 止违法诽谤相平衡 每一个人都享有平等保护的权 利 但该权利应与保护历史上的弱势群体相平衡 每一个人都享有基本权利 但这些权利应与立法机 关的限制相平衡 在此情况下 宪法自身要求法院 去平衡文本的各部分利益 并且寻求一定的比例去 协调这些不同利益 第四 由于矛盾的文本随处可以发现 当法官 求助于某些条款时 争议中的文本其他条款却并不 支持这一决定 这类案件也是疑难案件 从某种程 度上说 总是有矛盾的文本 但却并无规则告诉我 们哪一个应给予优先适用 因而 一般情况下 当 宪法解释要求平衡宪法各部分相矛盾的内容时 如 果宪法所要求的已经在文本中很清楚地写明 法官 就没有权力去援引宪法的其他部分来缩小应该引用 的文本的范围 7 21 23也就是说 尽量按照宪法文本 中载明的那些要求去解释 五 评价 作为一种分析技术和解释方法 宪法文本分析 的前提是一国宪法秩序比较稳定 宪法的公信力较 大 如果一国社会转型急遽 或者社会政治秩序动 荡 则宪法文本分析的理论和实践效力是会打折扣 的 战争的时候法律会走开 宪法也如此 非常状 态之下是宪法秩序的中止 处于战争 动乱 革命 状态之下的宪法文本分析在理论和实践中是无力的 这涉及到法律和法院在武力面前的局限 对此 西 塞罗有言 战乱之时 法律失语 11 137伯克在 法国大革命沉思录 中也说过 法律在武力面前 只能保持沉默 法院连同其再也维持不了的和平一 样归于失败 5 273故尔宪法文本分析也有自身限度 与利弊 宪法文本分析的优点体现在以下几方面 第一 文本分析使研究限定在一个可能的范围内 便于讨 论的展开 避免漫无边际 文本分析不可避免地缩 小了讨论范围 但正如足球场必须划定边线一样 范围的限定使游戏成为可能 第二 文本分析可以 将多种解释与文本自身相对照 便于看出究竟哪一 种解释最适合那些词汇 并最终成为具有法律效力 的最高规范 第三 宪法文本分析有助于推导出作 为整体的 真正的宪法精神 法官和律师经常有超 出法律词汇以外的倾向 但文本自身是法律分析的 明显起点 不看法律的文字 letter 不可能推导出 法律的精神 以 权利法案 为例 其中people一 词无处不在 且 权利法案 中许多权利的主体既 不是person也不是everyone 而是people 以此可以 推知 权利法案 并非仅仅体现自由 民主也是宪 法的重要精神 因而美国宪法是自由民主的复合体 而非像人们津津乐道的那样仅仅是为了保障个人自 由 第四 文本分析可对研究范围作一定排除 通 过限制规范权威 authori