（国际法学专业论文）友好仲裁的适用问题研究.pdf

摘要 在商事仲裁国际化、法律趋同化以及意思自治普及化的背景下， 友好仲裁逐渐被各国广泛承认。僵由于存在“完全主观裁决 等负蘧 争议，友好仲裁尚未得到更广阔的发展空间。 友好仲裁是指仲裁员或仲裁庭经当事入授权，在认为适用严格法 律撬则会导致不公平裁决结果的情况下，不依据严格的法律规癸| l ，丽 依据公允善良原则或衡平原则，以公平正义为标准进行仲裁，并做出 有拘束力的裁决的仲裁方式。 友好彳孛裁条款的弱的在于爱 孛裁庭免受仲裁程序准据法的拘束， 免受主契约准据法的拘束，兔受该契约中其他约文的拘束。友好仲裁 条款既是仲裁协议的一部分，也是选法条款的一部分。 友好仲裁必须得到当事入明示授权或默示承谈。在国际藏事仲裁 中，如果当事人授权仲裁员进行友好仲裁，那么被授权的仲裁员必须 依据衡平原则做出友好仲裁裁决，否则仲裁裁决会因与当事入授权的 姊裁事顼不符，丽被撤销或宣告无效，使得姊裁裁决无法得到承认与 执行。 友好仲裁公断人的任务有二。首先，友好仲裁公断人必须权衡法 律规则与衡平原英| j 在裁决争议中的关系而加以适用，力求作出公平正 义的友好仲裁裁决。其次，友好仲裁公凝人必须确保友好仲裁裁决有 效且可得到外国的承认与执行。 为最大程度地限制友好仲裁“完全主观裁决 的负面争议，友好 仲裁公断人的权力受到各方面因素的限制。比如友好仲裁公断人应遵 守仲裁程序的基本原则，友好仲裁公断人裁决争议受到公共秩序或公 共政策的限制，友好仲裁公断人适用实体基准的权力也是受到限制 的。此外，友好仲裁公断入必须遵守友好仲裁中的特殊仲裁程序，如 告知义务、抗辩程序等。 虽然友好仲裁目前仍有诸多不足之处，但友好仲裁制度的本质属 性是与国际商事锋裁发展趋势相适应的，也是与国际贸易发展的“国 际化 与“自由化 主流趋势相吻合的，是值得各国加以研究与借鉴 的。 关键词：友好仲裁衡平原则公允善良原则友好仲裁公断人 1 1 a b s t r a c t w i t hab a c k g r o u n do fi n t e r n a t i o n a l i z a t i o no fc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n ， u n i f i c a t i o na n dh a r m o n i z a t i o no fl a w ，a n dt h e w i d e s p r e a da c k n o w l e d g e m e n to fa u t o n o m yp r i n c i p l e ，t h es y s t e m o fa m i a b l ec o m p o s i t i o nh a sg r a d u a l l yb e e nr e c o g n i z e db yv a r i o u s c o u n t r i e s d u et o t h e n e g a ti v e d is p u t a ti o n ss u c ha s “c o m p l e t e l ys u b j e c t i v ea r b i t r a t i o n ，a m i a b l ec o m p o s i t i o n w a sn o td e v e l o p e df u ll y o n c et h ea p p l i c a t i o no fr i g o r o u sl a wr u l e sm a yl e a dt oa n u n f a i ra w a r d ，t h ea r b i t r a lt r i b u n a lo ra r b i t r a t o rm a ym a k ea n a w a r da c c o r d i n gt oe xa e q u oe tb o n oo re q u i t yp r i n c i p l e so n l y i ft h ep a r t i e s h a v ea u t h o r i z e di tt od os o ，a n de q u i t y p r o v i s i o n sw o u l de m p o w e ra r b i t r a t o r st od i s r e g a r dt h el a wo r e s t a b l i s h e dl e g a lr u l e s ，a n dm a k eav a l i da r b i t r a t i o na w a r d a m i a b l ec o m p o s i t i o nw o u l dg u a r a n t e et h ea r b i t r a lt r i b u n a l o ra r b i t r a t o rn o tt ob eli m i t e db yt h ea p p li c a b l el a wo f a r b it r a ti o np r o c e d u r e ，m a s t e ra g r e e m e n ta n do t h e rt e r m so ft h is a g r e e m e n t t h ea m i a b l ec o m p o s i t i o np r o v i s i o n sm a yb en o to n l y p a r t o fa r b it r a ti o n a g r e e m e n t ，b u t b ea ls op a r to ft h e p r o v i s i o n so fc h o i c eo fl a w i i i t h ea m i a b l ec o m p o s i t u e rw o u l dm a k ea na m i a b l ec o m p o s i t i o n a w a r do n l yi fb ea u t h o r i z e de x p r e s s l yo ra c k n o w l e d g e di m p l i e d l y p u r s u a n tt or e l a t e dr u l e so fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n ，t h em a k i n g o fa na w a r d c o n t r a r y t ot h e a u t h o r iz a ti o no ft h ep a r tie sc o n s tit u t e sag r o u n df o rr e f u si n g r e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n t t h ef o l l o w i n gm i s s i o n so fa m i a b l ec o m p o s i t u e rs h o u l db e c o n s i d e r e dp a r t i c u l a r l y f i r s t l y ，a na d j u s t m e n tb ya m i a b l e c o m p o s i t u e rm a yb em o r en e c e s s a r yb e t w e e ne q u i t yp r i n c i p l e sa n d l e g a lr u l e s ，i no r d e rt oo b t a i na nf a i ra r b i t r a t i o na w a r dt h a t s h o u l db ef i n ew i t ht h ep a r t i e sa n da r b i t r a t o r s s e c o n d l y ，t h e a m i a b l e c o m p o s i t u e rh a s o b li g a t i o n st o g u a r a n t e e t h e a r b it r a ti o na w a r dt ob em a d ea c c o r d i n gt oe xa e q u oe tb o n o ，a n d n o tb ea n n o u n c e dn u llo rv o i db yo t h e rc o u n t r i e s t h ep o w e ro fa m i a b l ec o m p o s i t u e rs h o u l db el i m i t e db y v a r i o u s f a c t o r si na v o i d a n c eo f “c o m p l e t e l ys u b j e c t i v e a r b i t r a t i o n ”s u c ha s ，t h eb a s i cp r i n c i p l e so fa r b i t r a t i o n p r o c e d u r ea l lt h ea r b i t r a t o r ss h o u l dc o m p l yw i t h ，t h ep u b l i c p o li c y o r p u b li co r d e r s ，t h ep o w e ro fa p p li c a t i o no f s u b s t a n ti a ll a wc r it e r i o n ，a n ds oo n o t h e r w is e ，t h en o tif y o b l i g a t i o na n dd e f e n s i v ep r o c e d u r ei sn e c e s s a r yf o rt h i si s s u e a l t h o u g h ，t h es y s t e mo fa m i a b l ec o m p o s i t i o ns t i1 1s h o w s i v s h o r t c o m i n g st h a t h a v en o tb e e nr e s o l v e dy e t ，t h es y s t e m i t s e l fo fa m i a b l ec o m p o s i t i o ns h o u l db es u b j e c tt ot h e t e n d e n c yo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ， a n da l s o t h em a i nt e n d e n c yo fi n t e r n a t i o n a l i z a t i o na n dl i b e r a l i z a t i o n i ni n t e r n a t i o n a lt r a d ed e v e l o p m e n ti s1i n ew i t ht h e c h a r a c t e r i s t i co fa m i a b l ec o m p o s i t i o n k e yw o r d s ： a m i a b l ec o m p o s i t i o n ，e q u i t y ，e xa e q u oe tb o n o a m i a b l ec o m p o s i t e u r v 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人 完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：；i 乏诵砘少踔6 月弓日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作者签名：果硒南日期：埘6 月乡日 导师签名：水1 日期：年月 日 沙九 友好彳i i - 裁的适川问题研究 己i吉 】1日 1 研究动机 友好仲裁是在国际商事仲裁实践中发展起来的，已经得到许多国 家的国内立法、国际商事仲裁机构仲裁规则、国际条约或示范法的普 遍承认，但友好仲裁的具体适用规则在各国仲裁法上历来颇具争议。 对于这种非典型的仲裁方式的适用问题，在理论和实践中均存在相当 多的问题：友好仲裁的涵义及本质属性，友好仲裁的实体裁决基准， 仲裁庭或仲裁员的权力及其限制，当事人授权的性质及方式，应该如 何赋予和限制仲裁员或仲裁庭的自由裁量权以及如何在程序上保证 仲裁裁决有效且可以得到承认与执行。这些问题有待更深入的研究。 本文尝试以上述问题为研究课题，以期对于友好仲裁在程序和实体上 的适用问题有较明确的认识与掌握，并提供实务或学术研究的参考。 2 研究现状 友好仲裁在世界范围内被广泛适用。大陆法系国家仲裁法一般 规定，友好仲裁的前提仅为得到当事人的明确授权即可。在法国、德 国、西班牙、意大利和瑞士等欧洲国家，友好仲裁几乎成为一种仲裁 惯例。瑞典仲裁传统历史悠久，1 9 9 9 年仲裁法改革时未设置友好仲 裁条款，但依据1 9 9 9 年斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则，在瑞 典仲裁实践中是接受友好仲裁的，友好仲裁也被阿根廷、墨西哥等拉 丁美洲国家采用。 在普通法系国家，仲裁员一般应依法裁决而不能友好仲裁，这曾 一度被认为是普通法系与大陆法系相区别的显著特征。随着1 9 9 6 年 英国仲裁法的颁布，友好仲裁的概念被英国仲裁界所接纳 ，允 参见附录一：世界各国采用友好仲裁制度一览表转引自：林俊益仲裁法之实用权益 中国台湾：永然文化出版公司，2 0 0 1 4 0 3 4 1 1 。 参见1 9 9 9 年斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则第2 4 条第3 款：“只有在得到当事人明确授 权时，仲裁庭才可以公允善良原则或以友好仲裁公断人的身份裁决争议。” 参见1 9 9 6 年英国仲裁法第4 6 条第1 款第2 项规定：“仲裁庭应对争议做出裁决，( b ) 如果当事人同意，根据当事人所同意的或仲裁庭所决定的其他方式” 1 硕十学位论文 许当事人可以授权仲裁庭依据严格法律规则之外的其他原则裁决争 议。在其它采纳国际商事仲裁示范法的普通法系国家和地区，如 澳大利亚和中国香港，仲裁员可以被授权以友好仲裁公断人身份裁 决。虽美国在法律规范上对友好仲裁保持沉默，但仲裁实践中类似的 做法很多见。友好仲裁也被国际公约和一些国际仲裁机构的仲裁规则 所确认，如国际商事仲裁示范法。 我国仲裁法第7 条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规 定，公平合理地解决纠纷9 9 02 0 0 0 年中国国际经济贸易仲裁委员会 仲裁规则第5 3 条规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规 定，参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地做出裁决”。 这些规定均提到公平合理解决纠纷的原则，但并不意味着中国存在友 好仲裁制度。 我国国内学者对友好仲裁制度的研究尚处于介绍层面，主要对友 好仲裁的词源、基本含义、历史发展及现状、合理性、适用条件等进 行介绍性论述，对友好仲裁的实践操作及适用问题的研究尚不深入。 国外对友好仲裁基本理论的研究是深入且全面的，如克罗地亚仲裁法 学专家g o l d s t a j n 和t r i v a 教授的相关学说阐述。友好仲裁起源地的 法国对友好仲裁制度的研究处于先驱地位，大量友好仲裁实务案例的 存在，也为这些国家友好仲裁理论的完善提供了现实基础。我国台湾 地区对于“衡平仲裁 的历史可追溯至“旧商务仲裁条例时代，我 国台湾地区学者，如林俊益教授及廖纬民教授等，对于“衡平仲裁 的理论以及实务深入的研究，值得借鉴。 3 研究方法 本文在研究方法上偏重于比较研究法，而比较对象，主要是以英 国际商事仲裁示范法第2 8 条第3 款规定：“只有经当事人明确授权，仲裁庭方可依 据公允善良原则或以友好仲裁公断人身份裁决案件。” 在中国，无论仲裁员被授权以衡平原则或公允善良原则裁决与否，都必须依法仲裁，尽 管在依法仲裁中可以适用衡平原则，如民法意义上的诚实信用原则或公平交易等原则。 根据我国现有法律，仲裁员只有在法律对争议没有规定或规定不明的情况下可以采用一 般法律原则就所设事项做出裁决，故作为与依法仲裁相伴而生的独立的仲裁形式而言， 友好仲裁在中国是不存在的。鉴于篇幅有限，笔者对此不予详述。可参见：朱成云国际 商事友好仲裁的几个基本问题研究：【硕士论文】重庆西南政法大学，2 0 0 6 友女，仲裁的适【 j 问题研究 美法在衡平法上的历史演进，以及大陆法系将衡平观念引入法典的部 分。而法国的法律制度，在欧洲各国最富有开创性，尤其是在仲裁制 度上的立法，也有其重要地位。故法国的友好仲裁，自然非常具有参 考价值。从成文法的出现以及法典的编纂，所造成实行“公平原则” 的障碍，许多国家或地区注意到友好仲裁的存在意义。然而也有国家 或地区的友好仲裁规定与法国略有不同，但也有借鉴之处，本文一并 介绍并加以比较。 其次，本文在探讨过程中，也采用了历史研究方法。收集各国或 地区友好仲裁制度的文献或历史资料，参酌法院判决以及学者学说主 张，对各种问题反复思考，以分析归纳既有的可能规范。 硕十学位论文 第一章友好仲裁涵义分析 1 1 友好仲裁概念 友好仲裁( 也称为友谊仲裁或者衡平仲裁) ，顾名思义，相对于 严格依照法律规则裁决的依法仲裁( d ej u r e ) 而言，具有较为“友 好”的特点。相对于依法仲裁而言，友好仲裁起步较晚，对友好仲裁 概念的界定，具有代表性的有以下几种： 1 ) 友好仲裁是指仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法 律规则会导致不公平结果的情况下，不依据严格的法律规则， 而是依据其所认为公平的标准做出对双方当事人有约束力的裁 决。 2 ) 友好仲裁是指仲裁员根据当事人的授权，在不违背公共秩序的 前提下，不必拘于法律规定，而根据公平正义原则、商人法和 仲裁员的良知对案件做出裁决，当事人不得对裁决进行抗辩的 一项法律制度。 3 ) 友好仲裁( a m i a b l ec o m p o s i t i o n ) 是指在国际商事仲裁中， 仲裁庭基于当事人的授权，可以作为友好调解人( a m i a b l e c o m p o s i t e u r ) ，基于公平善意原则( e xa e q u oe tb o n o ) 对争 议实体做出裁决。 4 ) 友好仲裁，是指在国际商事仲裁中，由于仲裁当事人分属于不 同的国家，经其约定不适用任何国家的法律，而将纠纷交仲裁 员依据公平和善意原则进行裁决的仲裁方式。 5 ) 所谓“衡平仲裁 指仲裁庭不受实体法规定的约束，而可以弹 性地依据实际状况，依据衡平、善意的自然法则、商业习惯或 韩健现代国际商事仲裁法的理论与实践( 修订版) 北京：法律出版社，2 0 0 0 2 6 齐树洁：。a d r 的发展与仲裁制度的改革与完善( 下p ， h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c l l w o i z h a n g d e f a u l t a s p ? i d = 2 0 7 7 4 2 0 0 5 一0 3 一0 1 谢石松主编商事仲裁法学北京：高等教育出版社，2 0 0 3 2 9 1 刘茂亮：。临时仲裁制度当缓行”， h t t p ：w w w b j a c o r g c n g a r d e n p l o t b o a r d a s p ? i d = 7 2 4 2 0 0 2 1 0 一3 1 4 友好仲裁的适川问题研究 其他非法律原则以解决争议，并做成有效且得为执行的判断。 首先，不难发现，在界定友好仲裁制度的空间适用范围问题上， 学者仍然存在分歧： 一种观点认为：友好仲裁在国内商事仲裁和国际商事仲裁中都可 以适用。“在我国进行的非涉外性质的仲裁应当适用我国法律，包括 仲裁程序法及有关的实体法。不过，国内仲裁也有依法仲裁与友好仲 裁之分”。 还有一种观点认为：友好仲裁专属于国际商事仲裁领域，在国内 商事仲裁中不能进行友好仲裁。“从长远看，从有利于国际间商业交流 的考虑出发，在涉外仲裁中建立友好仲裁的形式是可取的。但国内仲 裁却不一样。国内仲裁是由我国仲裁机构对国内当事人进行的仲裁， 当事人之间的实体法律关系受我国法律约束，如果排斥法律的适用， 则不仅可能出现法律与公平合理原则两个判断标准，还可能出现将判 断标准指向国外、国际上的某些规范的情形，事关国家主权，这是不能 允许的”。 。 笔者赞同第一种观点：在空间范围内对于国内外的商事争议均予 以适用。所谓“国际商事仲裁 ，通说认为是“具有涉外因素的仲裁 。 我国台湾地区“最高法院1 9 9 2 年第3 次民庭会议决议 曾对此发表 见解：“涉外仲裁系指仲裁契约当事人的国籍、住所、契约订立地、 仲裁程序进行地等各项之一，含有涉外因素的仲裁契约或条款而 言”。此一概念中的“涉外二字与我国台湾地区的“涉外民事法律 适用法 用语一致，且定义中的“当事人国籍、住所、契约订立 地 三项皆是国际私法上的典型概念。我国著名法学家李双元教授 在其书中阐述的“涉外法律关系的适用 也有相似的论述。 诚然，大部分国际商事交往主体认为，国际商事争议主体一般来 陈焕文仲裁法逐条释义中国台湾：岗华传播公司，2 0 0 3 3 4 7 肖建华仲裁程序的公正观与主体性价值河南省政法管理干部学院学报，2 0 0 2 ，( 1 ) 张建华仲裁公平合理原则不排斥法律法学杂志，2 0 0 0 ，( 1 ) 廖纬民论国际商务仲裁上的衡平仲裁中国台湾：仲裁杂志，( 6 1 ) ：7 0 李双元，欧福永主编国际私法通论( 第2 版) 北京：北京大学出版社，2 0 0 3 2 1 5 硕十学位论文 自不同的国家，双方均不愿适用对方国家的司法制度，那么国际商事 仲裁成为解决商事争议唯一可以接受的方式。友好仲裁就是随着国 际商事交往的深入而逐步发展起来的。从各国友好仲裁的实践观察， 友好仲裁的适用大部分出现在国际商事争议的解决上。本文所涉大部 分内容从国际商事仲裁角度予以考量。在此叙明。 同时，我们也会发现，虽然学者对友好仲裁概念的界定在文字表 述上有所差异，但国内法学界对于友好仲裁概念的认识应是较为统 一。即仲裁员或仲裁庭经争议当事人授权，在认为适用严格法律规则 会导致不公平裁决结果的情况下，不依据严格的法律规则，而依据公 允善良原则或衡平原则，以公平正义为标准进行仲裁，并做出有拘束 力的裁决的仲裁方式圆。 友好仲裁制度是西方舶来品，起源于法国。故考量国外仲裁立法 及国际条约、仲裁规则会发现，一般情况下，友好仲裁制度中有 “a m i a b l ec o m p o s i t e u r ( 以友好仲裁公断人身份裁决案件) ，“e x a e q u oe tb o n o ( 依据公允善良原则裁决案件) 和“e q u i t y ( 衡平、 衡平原则或衡平法) 的表述。 1 1 1 e q u it y ：衡平、衡平原则和衡平法 罗马法有句名言：“法之极，恶之极”。就法律而言，在于表示拘 泥束缚法条的文义，必将造成不合理的结果。而此项格言的内容，也 在于表示以衡平的理念缓和严格的法律规则，同时也可克服权利滥 用。 1 1 1 1 衡平的基本理论 衡平，德文称之为“b i l l i g k e i t ”，英文称之为“e q u i t y 。衡平 作为一种法律概念，具有一定的意义与机能。衡平与法律的关系是 衡平的外部层面，该层面因世界各国法律文化及历史发展而有所不 k a r y ns w e i n b e r g ，e q u i t yi ni n t c r n a t i o n a la r b i t r a t i o i l ：h o wf a i ris “f a i r ”? a s t u d yo f l e xm e r c a t o r i aa n da m i a b l e c o m p o s i t o n ，1 9 9 4 ，b o s t o nu n i v e r s i t y i n t o r n a t i o n a ll a w j o u r n a l - 12 b ui n t l j 2 2 7 金彭年，王萃友好仲裁基本问题研究及立法建议国际法学，2 0 0 7 ，( 2 ) ：7 吴光明商事争议之仲裁中国台湾：五南出版社，1 9 9 9 1 1 6 - 1 1 7 r a l p han e w m a n e q u i t ya n dl a w ac o m p a r a t i r es t u d y 1 9 6 2 1 1 友好f i j l 裁的适川问题研究 同。以英国的“普通法 ( c o m m o nl a w ) 与衡平法( e q u i t y ) 为例， 纵观英国法的发展过程，可以窥见衡平与法律的关系。 在普通法法院，因限于严格的形式主义，败诉一方如果希望翻案 以获得公平正义的判决，必须向象征着公正与宽恕的“国王 提出申 诉，请求救济，而由“国王良心维护者 的衡平法法院大法官 ( c h a n c e l l o r ) 负责处理，因其等为神职人员，其断案均凭借良心上 的公平，不受普通法的约束。在衡平法法院大法官所审理的诉讼程序， 不拘于形式，不但较能缓和普通法的严格性，而且更能适应社会的需 要。然而，最初是由衡平法法院大法官依自己的良心来对个案进行裁 决，因此常常会出现与普通法相冲突的情形。其后衡平法法院的判决 必须附加理由，并且受到判决拘束力理论的影响，使得衡平法法院的 判决逐渐体系化。 衡平法的发展深受教会法影响，间接继受教会法，但衡平法仍非 独立自主的法律体系，而是普通法的补充与诠释。衡平法以普通法的 存在为前提，并补充普通法的不足，而给予新的救济方法，尤其在缓 和普通法的严格性方面，衡平法创造了很多制度。 以英国法而言，1 8 7 3 年至1 8 7 5 年的司法改革，废除普通法法院 与衡平法法院不同的管辖，重组英国法院体系，使得当事人可以在 同一法院，同一诉讼程序中主张普通法与衡平法两种救济方法。 在美国处于英国殖民地时代，多数州反对英王的统治，所以对于 英王委派的衡平法官，不加以认同，因此引起州长与当地立法机关争 取衡平法法院管辖的纠纷。直到1 9 3 8 年，美国联邦政府制定联邦 民事诉讼法( t h ef e d e r a lr u l e so fc i v i1p r o c e d u r e ) ，废止普通 法与衡平法程序上的区别，其他多数州也采取了同一步骤。美国联邦 最高法院仅是在程序上对普通法与衡平法之间的差异予以废止，对于 原来普通法与衡平法可以并存，但衡平法法院不能适用普通法的原则，普通法法院也不 能适用衡平法的原则，到1 8 7 2 年，英国最高法院组织法) s u p r e m ec o u r to fj u d i c a t u r e a c t ，1 8 7 3 ) 逐渐将两个法院废止，另设立一最高法院( s u p r e m ec o u r t ) ，据此，衡平 法与普通法相抵触之时，即优先适用衡平法。参阅：山崎晴一著，徐兴荣译英美法概要 中国台湾：人文出版社，1 9 6 2 1 7 硕十学位论文 实质意义上的衡平法则并不受影响。在衡平法与法律行为的诉讼中， 美国联邦上诉法院( f e d e r a lc o u r to fa p p e a l s ) 在巡回法院 ( c i r c u i t s ) 时，一再确定此点。衡平法法院法官虽依良心审判案 件，以达到衡平目的，但并非全然依据适当的概念进行审判，有时也 会参酌罗马法的有关规定。此后美国判例曰积月累，直到美国独立时， 已然成为法律的重要支流。直至美国联邦宪法实施后，美国各州几乎 都设有衡平法法院。有设立独立的法院，也有普通法法院法官兼掌衡 平法的审理。例如联邦法院的普通法法官审理衡平诉讼时，即居于衡 平法官的地位，无陪审团参加审判。 至于“罗马法”，在中世纪经德、法等国继受后，受到人文主义 及自然法的影响，衡平理念渗透进入实体法。此后法律与衡平理念相 互并存，不再对立，法律与衡平理念逐渐融为一体。许多规范具有衡 平性质，在构成要件以及法律效果上，容许就个案加以衡平处理，并 对抽象法律加以内在的补充、调整或个别化，以实现正义。 1 1 1 2 衡平的性质 衡平作为一种法律原则，在性质上属于不确定的法律概念，有如 公平、正义等法律原则。衡平的特征在于其无具体构成要件可以用来 参照，只能结合个案具体情况而裁决。此种衡平裁决是属于一种衡量， 并非裁量，也无多数决定可供参考，只能对该个案做出最合理妥当的 裁决。 从判断标准与客观衡量而言，衡平属于个别正义，须对个别案件 加以如上判断与衡量，而客观衡平需要有判断标准，应将判断标准公 开化，透明化。衡量的空间越广泛，判断标准就需要越严谨。 但判断标准是不以法律明文规定者为限的。在法治国家，法院衡 量必须客观，也就是要符合法律规则或原则的理由构成，故法院衡量 是受到拘束的，而非全然自由的。理论上，现代民法理论中，衡平与 r a i p han e w m a n e q u i t ya n dl a w ac o m p a r a t i r es t u d y 。1 9 6 2 5 0 2 格里菲斯著，姚淇清译英美法总论中国台湾：正中书局，1 9 5 9 1 5 8 王泽鉴举重明轻、衡平原则于类推适用( 上) 法令月刊，4 7 ( 2 ) ：6 - 9 8 友好仲裁的适j j 问题研究 法律并非完全对立存在，衡平理念已经渗透并滋润着整个民法，而纳 入民法之内，再以具体化的方式，规定于法律或法律制度中。换言之， 衡平原则是个别化的正义，衡平原则提升了法律的伦理基础及适用的 可能性。 1 1 1 3衡平法的适用原则 衡平法的设计是针对严格法而言的，严格法常局限于一定的准 绳，无法自由裁量权。考虑各种情势，衡平法可减轻制定法的严格， 松懈严格法的束缚，而倾向于公平、正义等实质意旨。法院适用衡平 法时，其所适用的准则应力求其完全公平，而非局限于局部公平；而 衡平法的适用则在探求当事人意思时，重实质而轻形式。衡平法对 于应为的行为完成时，才承认其完成。当事人请求衡平法法院救济时， 必须自己证明清白。也就是说，请求衡平救济的人，必须自己为衡平 行为 。 至于衡平法的适用在英美法与大陆法之间也有不同，简述如下： 1 ) 衡平法在英美法系上的适用 英美法系的衡平法与普通法，最初是两种不同形式的司法制度， 分别由普通法法院和衡平法法院主持，而后普通法法院与衡平法法 院两者合二为一。 如果当事人申请衡平法法院救济时，必须证明其所受到的侵害， 并非普通法法院以一般救济程序便可以补救的，才可以享受衡平法的 保护，衡平法法院也才有衡平救济的权力。但是当事人对于衡平法法 院是否对其赋予衡平救济，并无自由决定权，此项权利完全由衡平法 吴光明商事争议之仲裁中国台湾：五南出版社，1 9 9 9 1 1 8 何孝元诚实信用原则与衡平法中国台湾：三民书局，1 9 9 2 4 4 此处提及的衡平救济者必须证明自身清白以及必须自己为衡平行为，对于下文中有效友 好仲裁裁决的程序保障等内容相关联 普通法法院与衡平法法院分别主持的理由：1 ) 普通法法院歧视衡平法法院的职权，因为 普通法法院属于人民，而衡平法法院属于王室，普通法法院并不愿意衡平法法院侵犯他 的权利2 ) 衡平法法院的救济方法较为困难，故通常情形，当事人仅可以向普通法法院 请求救济，只有在遇到特殊理由时候，才可以向衡平法法院请求救济。3 ) 衡平法法院无 陪审制度，所以关于事实认定常常是有缺陷的，不得不由普通法法院弥补参见：吴光 明商事争议之仲裁中国台湾：五南出版社，1 9 9 9 1 1 9 硕十学位论文 官依“司法上的自由裁量权来决定。 所谓司法上的自由裁量权，是指衡平法官可以自由引用衡平法格 言，如“当事人请求衡平救济者，必须自为衡平行为 ，“请求救济者 本身必须清白”等。衡平法官行使衡平救济时，赋予当事人公平救济， 借以减轻普通法的严格性，而非仅凭衡平法官一己意思，任意为不当 之救济。 衡平法法院的法官有权利判令被告自为_ 定的行为，或不为一定 的行为，使得衡平判决发生效力。如果被告对命令不予遵守，法官可 以以藐视法庭罪予以惩处，直到其服从命令为止，此即衡平法法院直 接对人加以处分。衡平法法院的处分命令，并非为推翻普通法法院的 判决，而仅仅是普通法法院判决的执行有违反良心与诚信时，才加以 适当干预。 总而言之，英美法上的衡平法不仅对民法意义上的违衡平实践可 予以救济，对于刑事以及违宪的行为也可予以衡平救济。衡平救济在 诉讼程序以及执行程序上具有灵活性，容易被灵活运用。同时，衡平 法所为的救济具有直接效果，能够使抽象的法律，以公平的方式付诸 实施，所以衡平法具有实践性，值得借鉴。 2 ) 衡平法在大陆法系上的适用 大陆法系的衡平法介于万民法( j u sg e n t i u m ) 与自然法之间， 并将二者结合起来从而担任媒介角色。罗马法中衡平含义，实际上等 于希腊“平均分配( 1 e v e l l i n g ) 的意思，自然界的“数 ( n u m b e r ) 与“量”( m a g m i t u d e ) 的平均分配，应该是与公平( j u s t i c e ) 的含 义相符的。只有希腊所谓之“平等 与罗马法之“衡平 不同，希腊 所谓的“平等”是民法对阶级限制之内的公民平等适用。而罗马法所 谓的“衡平”，则是法律适用于一切阶级以及一切市民。罗马万民法 的特质，便在于消除此种差别待遇，而表现衡平的意思。 衡平法与诚实信用原则的性质不同，但大陆法系对于诚实信用原 何孝元诚实信用原则与衡平法中国台湾：三民书局，1 9 9 2 1 5 7 何孝元诚实信用原则与衡平法中国台湾：三民书局，1 9 9 2 2 3 1 1 0 友好仲裁的适用问题研究 则解释范围日益扩大，俨然包含了公平正义的要素。衡平法所用以裁 决的标准：合同订立、交易习惯、债的性质等情况，如与诚实信用原 则不符合，则不予考虑。 衡平法在大陆法系上的适用是具体化为相关民法上的基本原则， 如诚实信用原则，情势变更原则等。虽诚实信用等原则并非衡平法判 断唯一的依据，但是从各国民法立法可以窥见，称之为“帝王原则” 的诚实信用原则是可以优先适用的，所以称其衡平法与内国法律原则 具有同一效能，并不为过。 3 ) 小结 纵观各国衡平法适用实践，无论是在大陆法系还是在英美法系， 均未忽视法律的规定。在英美法系中，衡平法法院也是要受到财产法 法院的约束，此点与普通法法院相同无异。因此，既然当事人的权利 义务是经过严密的法律加以规定的，那么衡平法法院当然也没有不予 遵守的特权。英美法系的衡平法法院，在审理普通法意义上的权利或 利益时，考虑相关法律法规的适用也是必须的。如果裁判衡平法上的 所有权或其他利益，或法律有类似规定也是应该予以适用的。 故观察大陆法系与英美法系衡平法的适用，我们会发现，不管是 在国际商事领域还是在国内商事领域，各法律规范中都会有衡平原则 的相关规定，或明确或默示。只是各国的政治、经济、文化等历史背 景不同，对于衡平原则的内涵，机能以及表现状态不同而已。 1 1 2 公允善良原则( e xa e q u oe tb o n o ) 公允善良原则( e xa e q u oe tb o n o ) 是一项古老的民法原则，源 于罗马法。经希腊哲学家亚里士多德( a r i s t o t l e ) 阐述，e xa e q u oe t b o n o 乃是“衡平、正义、便利、妥适的原则”。意大利学者c a l a m a n d e r i 则认为所谓e xa e q u oe tb o n o “并非在创设新的法律，而是在 特定情况下，调节现行法律的适用，避免产生严格不公平的结果。” 主要是为了弥补相关合同条款的不严密或不公平，或为了防止过分严 吴光明商事争议之仲裁中国台湾：五南出版社，1 9 9 9 1 2 1 林晓莹商务仲裁人之比较研究：【硕士论文】东吴大学法学研究所，1 9 9 4 9 4 9 5 1 1 硕十学位论文 格的法律所导致的不公平，后来便逐渐演变成为公认的国际法原则， 并在有法可依的情况仍可以适用。 依国际法院规约第3 8 条第2 项规定，倘若争议案件当事人 同意，法院可本公允善良原则( e xa e q u oe tb o n o ) 来裁判争议案件。 公允善良原则不同于衡平法( e q u i t y ) 。公允善良原则意指着法院可 依争议案件的案例事实，来裁判而不须顾及既存的法律。从实际运用 角度而论，公允善良原则是给予法院在具体个案一种相当于立法的权 限。争议案件当事人的同意，是法院适用公允善良原则来裁判的前提。 基于此前提，迄今此一法律原则很少被法院所援用，因为审理法院几 乎未曾获得争议案件当事国的同意 。 此种观点过于偏激，将衡平法( e q u i t y ) 与公允及善良原则( e x a e q u oe tb o n o ) 对立起来，也是在法律实践中不必要的选择。无论 衡平法( e q u i t y ) 抑或公允善良原则( e xa e q u oe tb o n o ) 均是在裁 决案件中予以适用的裁判标准，统一起来则更加有利于国际商事争议 解决的简单化。 从词源本身而言，将e xa e q u oe tb o n o 翻译为“公允善良原则 。 从该词本身的制度性而言，将e xa e q u oe tb o n o 解释为“依据公允 善良原则裁决仲裁案件 似乎更为妥贴。 1 1 3 友好仲裁公断人( a mia biec o m p o sit e u r ) a m i a b l ec o m p o s i t e u r 源自1 8 0 6 年法国民事诉讼法典第1 0 1 9 条的规定：“仲裁人与第三仲裁人应依据法律规则为之裁判，惟有仲 裁约定授权其依据友好仲裁公断人裁判者，不在此限”。其中a m i a b l e c o m p o s i t e u r 一词，有学者曾在1 9 7 6 年联合国国际贸易法委员会 郭玉军国际商事仲裁中的友好仲裁问题武汉大学学报一哲社版，1 9 9 9 ，( 6 ) ：2 a r ti c l e3 8 ( 2 ) o ft h ei c j s t a t u t e ( s t a t u t eo ft h ei n t e r n a t i o n a lc o u r to f j u s t i c e a r t i c i e ) g i v e st h ec o u r tp o w e rt od e c i d eac a s ee xa e q u oe tb o n o ，i e 。 a c c o r d i n gt ow h a tisf a i ra n da p p r o p r i a t e i ft h ep a r t i e st ot h ec a s ea g r e e t h i s i sn o tt h es a m ea sa p p l y i n ge q u i t yw i t h i l lt h ee s t a b lis h e ds y s t e mo fl a w e xa e q u o e tb o n oi m p li e sd e c i d i n ga c c o r d i n gt ow h a ts h it st h ef a c t so ft h ec a s e 。r e g a r d l e s s o ft h e1 a w t h i siso f t e ns a i dt ob ei ne f f e c tai i c e l l s ef o rt h ec o u r tt ol e g is 1 a t e i r lt h es e n s eo fc r e a t i n gn e wl a wf o rt h ep a r t i e s ，a n disr a r e l yr e s o f t e dt ob e c a u s e h a r d l ye v e ra u t h o r i z e db yt h ep a r ti e si 1 1c a s e sb e f o r et h ec o u r t b u r n sh w e s t o ne ta 1 。i n t e r n a t i o n a ll a wa n dw o r i do r d e r ：ap r o b l e r a -