《案例评析与指导》12年第二期.doc

案例评析与指导 二一二年第二期（总第四十三期）上海市食品药品监督管理局法规处 2012年2月案例一：行政机关不履行内部报批职责可否被诉？提要：行政机关不履行内部报批职责，致许可程序无法续行而影响申请人权益的，属人民法院行政诉讼受案范围。案情介绍：2006年1月4日，被告福建省霞浦县海洋与渔业局收到原告霞塘村民委员会关于要求审查、核准并颁发龙潭坑海域使用权证的申请报告及相关材料。被告对该具体海域状况、历史权属纠纷情况审查后，未报有批准权的政府批准，也未予书面通知原告。原告诉称，其依法提交了相应材料后，被告未履行内部报批职责，请求法院判令被告对原告的海域使用申请依法批复并颁发使用权证。被告辩称，用海审批颁证机关是县级人民政府，被告只是审查审核机关，不是本案适格诉讼主体。被告对原告用海申请条件的审查审核，以及是否向有批准权的政府报批，系履行行政机关的内部职责，不属司法审查的范围。而且，原告申请使用的海域存在权属纠纷，原告不具备申请条件，请求驳回原告的诉讼请求。法院判决：霞浦县人民法院经审理认为，行政机关应当依法履行其法定职责。根据国家海洋局海域使用申请批准暂行办法第二条的规定，被告霞浦县海洋与渔业局依法负责本行政区域内海域使用申请的受理、审查、审核，并负责向同级人民政府报批。本案被告霞浦县海洋与渔业局不是法定的海域使用申请批准机关，不具有颁发海域使用证的法定职权，因此，原告要求颁发海域使用证的诉讼请求不予支持。同时，根据海域使用申请审批暂行办法第十条的规定，被告收到海域使用申请后应当在法定期限内依法审查审核，认为符合条件的，报同级人民政府批准；认为不符合条件的，书面通知海域使用申请者，并说明原因。被告作为同级人民政府的海域使用管理职能部门，对海域使用申请应履行内部报批或书面通知原告不符合条件的法定职责。被告霞浦县海洋与渔业局收到申请材料后，对申请材料及所指具体海域情况进行了审查审核，在法定期限内未报同级人民政府批准，也未通知原告申请不符合条件并说明理由。被告不履行法定职责，致使海域使用申请程序无法续行，原告认为影响了其合法权益而提起行政诉讼，属于人民法院行政诉讼的受案范围。原告的用海申请是否符合条件，属被告行政自由裁量范畴，被告有权决定向同级人民政府报批或通知原告申请不符合条件。因此，被告应履行向同级政府报批或答复原告的法定职责。据此，霞浦县人民法院依据中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（三）项、最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第五十六条第（一）项的规定，判决：驳回原告霞浦县溪南镇霞塘村民委员会要求被告霞浦县海洋与渔业局颁发海域使用权证的请求；被告霞浦县海洋与渔业局应在30日内履行法定职责。案例评析：本案主要涉及行政机关内部报批不作为的可诉性判断问题。本案被告以其仅系政府的职能部门为由进行抗辩，认为其审查审核是内部行政行为，不属行政诉讼受案范围。内部行政行为，是指上级行政机关对下级行政机关，或行政机关对内部职能部门及工作人员，基于领导或隶属关系进行管理的行为，通常只涉及行政机关的内部行政事务。行政许可法第四十三条规定了层级审查与内部报批制度：依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当自其受理行政许可申请之日起二十日内审查完毕。海域使用管理法第十七条规定了海域使用许可的内部报批程序：县级以上人民政府海洋行政主管部门依据海洋功能区划，对海域使用申请进行审核，并依照本法和省级政府的规定报有批准权的人民政府批准。本案的海域使用许可，由被告对申请材料进行审查审核符合条件后报同级人民政府批准，由政府就是否许可海域使用作出决定。本案的内部报批，体现政府与被告之间的行政管理关系，但内部报批程序的启动与否对申请人有重大影响，同时又是一个外部行政行为。最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第一条第二款第（六）项规定：对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。该条文以行政行为是否对外产生实际影响为界线，不局限于行政机关间的内部关系，这从实质上界定了行政行为的可诉标准。对于本案，若被告对原告的申请经过审查后报批，由政府作出了是否许可的决定，该决定即为最终的行为，也是影响原告权益的行为。其中的内部报批行为，不最终影响原告权益，如果在这个环节就允许原告起诉，将使政府的决定程序受阻。若被告审查审核后不向同级政府报批，行政程序就没有续行的可能，海域使用申请就此终结，此时司法权的介入无从影响政府的决定程序，申请人获得海域使用权的期待落空，该行政行为即为成熟，应属人民法院行政诉讼的受案范围。（案例来源：法规处）案例二：行政许可中不予注册的行政诉讼案例案情介绍：曹玉川系北京市密云县大华法律事务所（以下简称“大华所”）法律工作者（主任）。大华所是曹玉川于1996年4月经北京市司法局批准而创办的密云县第一家民办法律事务所。1999年4月9日，曹玉川将法律工作者执照交予密云县司法局，参加一年一度的年检注册工作。2月底，局办其他法律事务所人员的执照早已发还，而曹玉川的却杳无音信。6月2日，曹玉川专程去北京市司法局询问，才知晓执照被扣的原因1998年底，密云县司法局要求大华所上缴收据存根，曹玉川坚持按财政部门有关“发票存根出具单位保存5年”的文件规定办事，拒绝司法局非法收取管理费。 6月3日，曹玉川以不服密云县司法局吊销其法律工作者执照为由，向密云县法院提起行政诉讼。密云县法院以注册法律工作者执照的决定权在市局为由，驳回了起诉。9月17日，曹玉川又以北京市司法局为被告，向北京市西城区法院提起行政诉讼，诉讼理由是被告对其实施了变相吊销执照的行政处罚行为。12月15日，西城区法院以原告未能提供相应的事实根据，不能证明被告对其实施了行政处罚，其诉讼理由不能成立为由，判决驳回其诉讼请求。 1999年12月27日，曹玉川上诉到北京市一中院。上诉人认为，被上诉人吊销其法律工作者执照的行为符合行政处罚的特征，请求法院撤销原审判决，撤销被上诉人吊销其法律工作者执照的行政处罚行为，并赔偿其被迫停业期间必要的经常性费用开支。一中院于2000年3月14日作出终审判决，指出：“上诉人曹玉川认为北京市司法局未给予其法律工作者执照进行年检注册，是对其实施了行政处罚，显然有违基本事实，且不符合行政处罚的基本特征”依照行政诉讼法第61条第1项的规定，“驳回上诉，维持原判”。案例评析：一、行政诉讼中的举证责任 在行政诉讼中，被告负有举证责任，这不仅是学术界公认的原则，而且是现行法上的规定。行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”法院审理行政案件，决不应该反过来要求原告负举证责任。行政诉讼法第41条第3项规定“有。事实根据”，只是列举了起诉条件，并且，这里所要求的是一种形式要件。因此，本案一审法院根据该规定作出驳回判决是没有道理的。当然，若法院经过案件的审理，确认原告的起诉果真缺乏事实根据的话，亦可以根据该规定作出驳回判决。但本案的情形却恰恰相反。 本案中，被告对其“不予注册并收回法律服务执照”的事实并无异议，并主张“司法机关对法律工作者的法律服务执照不予注册，不是行政处罚行为”。既如此，争议的焦点不是“事实根据”问题，而应该是该行为是否属于行政处罚行为，以及该行为是否合法。而本案的两级法院以曹玉川“未能提供相应的事实依据”为由，作出“其诉讼理由不能成立”的结论，进而作出驳回诉讼请求的判决，是错误的。必须强调的是，行政诉讼中，被告负有举证责任，而决不是相反。 二、不予注册法律工作者执照的行为是否属于行政处罚行为 （一）法行政机关和大华所之间的关系 民办大华所，其所有制既然为“民办”，一般情况下不能成为“政法部门的基层组织”，即不应成为司法行政机关的内部机构。司法行政机关和大华所之间是行政主管单位和管理相对人的关系。这是公法与私法相区别的一条重要原则。无限制地扩大“政法部门的基层组织”的内涵和外延，都是违反行政组织法的，也是不符合依法治国精神的。大华所法律工作者曹玉川将其执照交予司法行政机关参加年检注册，即相对人提出了延续执照的申请。按照法定的条件和程序对其申请进行审查并作出是否准予注册的决定，是作为其行政主管部门的司法行政机关的法定职责。司法行政机关对其管理相对人行使职权必须遵循行政组织法所确定的职责和权限规定#同时也必须遵循行政行为法。对相对人的申请采取不作为的方式，致使其失去在下一年度的执业资格，严重侵害了相对人的合法权益。这种“事实依据”是不证自明的。 （二）不予注册法律工作者执照的性质 由于本案中是针对已拥有法律工作者执照的原告。（上诉人）“反执业纪律”对其“作执照不予注册”，因此，不予注册的行为虽然在名称上有其一定的特殊性，但是，其实质乃是吊销和拒绝颁发许可证和执照。更确切地说，是以不作为的方式（不予注册，不予发还，实际上等于收回）拒绝延续执照。对现行有效的法律工作者执照收回不予发还，属于“吊销许可证和执照”；对将到期的法律工作者执照不予注册，使其持有人在下一年度失去执业的资格和权利，属于拒绝颁发（延续）许可证和执照。关于这类行为，行政许可法第50条规定：“行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。”虽然不能将该法回溯适用于当时的案件，但是，在本案中，司法行政机关没有及时地作出是否准予延续的决定，这本身就具有行政诉讼法有关受案范围的规定所列举的不作为的属性。也就是说，此种行为当然属于行政处罚。因此，认为司法行政机关对法律工作者执照不予注册的行为不是行政处罚的观点是不能成立的。 行政诉讼法第11条第1款第4项规定，法院受理公民、法人和其他组织对“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”具体行政行为不服而提起的诉讼。该款第1项规定，对包括“吊销许可证和执照”在内的行政处罚不服而提起的诉讼，也在人民法院的受案范围之内。 三、行政机关作出不予注册法律工作者执照的决定应履行法定的程序 在依法治国、依法行政的今天，任何行政管理行为，都必须遵循相应的实体规范和程序规范。司法行政机关作出不予注册法律工作者执照的决定，必须掌握充分的事实根据，并履行相应的程序，否则，将不能产生预期的法律后果。被告（被上诉人）借年检之机，收回了原告（上诉人）的执照，根本没有任何正式通知，也没有作出任何文字决定，仅仅是依据“惯例”，主张“我们就是不给他了！”这完全是无视法律规定的程序，无视管理相对人的权利和利益。如果说，在长期的司法行政管理过程中真的形成了如此惯例，那么，以此案的审理为契机，确实到了该彻底改一改这种惯例的时候了。况且，作出对工作执照不予注册这种严重侵害相对人权益的决定，必须事前告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，给予当事人陈述、申辩以及听证的机会。有关这方面的程序，行政处罚法已经作出明确规定（第42条、第41条、第3条）。 四、法院判决应注重说理 从本案两级法院行政判决书来看，法官的说理不够充分，所论也有诸多错误。一审判决以原告不能证明被告对其实施了行政处罚为由，作出了“故原告以不服行政处罚为由提起行政诉讼，其诉讼理由不能成立”的结论，实际上是曲解了有关举证责任的法律规定，曲解了行政处罚之本质特征的结果。二审判决强调“当事人向人民法院提起针对行政机关的行政诉讼，应有基本的法律事实。”这本身没有错。但是，不知基于什么理由导出了上诉人的主张“显然有违基本事实，且不符合行政处罚的基本特征”、其要求“缺乏事实和法律依据”的结论，二审法院同样将举证责任推给上诉人，而对本案所争议的不予注册法律工作者执照的属性根本不予法律剖析，对被上诉人的实体违法和程序违法不予任何涉及，对上诉人和被上诉人之间存在的实际上的行政管理关系不予任何逻辑分析，便武断地得出上述结论，则是很不应该的。 法院的判决书应该是最注重讲理的，应该最大限度地忠实于法律，尽可能地维护法律的尊严，因而是经得起公众评议的文书。而两级法院所适用法律是错误的。法院可依据行政处罚法第42条、第3条、第4条、第6条、第41条的规定，审查被告是否违反法定程序，根据民办非企业单位登记管理暂行条例、参照北京市